TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2017-000780
RESOLUCIÓN Nº PJ0842018000040
“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, venezolana, mayor de edad, con domicilio en la Urbanización Los POMELOS, Casa Nº 10, manzana Nº 18 del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar y titular de la Cédula de identidad Nº V-8.888.764.
ABOGADO ASISTENTE DE LA
PARTE SOLICITANTE: Ciudadana: MARIA ELENA SILVA CONDE, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº 33.807.
PARTE DEMANDADA:

Ciudadano: EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, venezolano, mayor de edad, con domicilio en el Barrio El Mereyal, Calle Argelia Isturriza, Casa Nº 05 del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar, Casa Nº 05 del Municipio y titular de la C.I. Nº V-17.904.854.
NIÑO: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, venezolano, niño, de este domicilio, de ocho (08) años de edad, nacido el 07 de junio de 2009.
MOTIVO: NEGATIVA DE AUTORIZACION DE VIAJE Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
En fecha 13 de noviembre de 2017, la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, debidamente asistida por la abogada en ejercicio MARIA ELENA SILVA CONDE, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº 33.807, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de NEGATIVA DE AUTORIZACION DE VIAJE Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, solicitando judicialmente Autorización de viaje para residenciarse fuera del país en contra del ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.
Posteriormente, en fecha 15 de marzo de 2018, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral, público y contradictorio. Inmediatamente, una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 02 de abril de 2018 a las 09:30 a.m., la cual fue diferido, por ausencia de las partes, para el 11 de abril de 2018 a las 09:30 a.m., siendo diferido a solicitud de la parte actora para el 04 de mayo de 2018 a las 09:30 a.m., siendo nuevamente diferido a solicitud de la parte actora para el 10 de mayo de 2018 a las 09:30 a.m.
En fecha y hora pautada tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento de la sentencia en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO DE DEMANDA
La ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, debidamente asistida por la abogada en libre ejercicio Dra. MARIA ELENA SILVA CONDE, expuso en el libelo su pretensión con las siguientes palabras:
Inicio alegando, que:
“(…) de una relación sentimental que mantuve con el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILO PACHECO, (sic) el cual lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, menor de edad, de ocho (08) años de edad. Que el padre de mi hijo, siempre se ha opuesto a que yo pueda disfrutar de viajes al extranjero con mi hijo, no deja que yo lo pueda sacar del país, para poder sacarle el pasaporte, tuve que pedir autorización, pues no me autoriza en definitiva siempre hemos tenido problemas con esa situación. Que en los actuales momentos tengo la necesidad de trabajar fuera de Venezuela, toda vez, que mi nueva pareja y yo, hemos decidido salir del país, y residenciarnos en la Avenida Costanera 150, San Miguel Jesús Maria, de la Republica de Peru, en Lima y dicho viaje lo haremos por tierra, y tenemos previsto la salida para el día 20 de Enero de 2018, y como quiera que yo soy la Guardacustodiante de mi hijo, y soy yo, quien tiene su régimen de crianza, y mi hijo está muy pequeño, para dejarlo en manos de terceras personas e incluso en manos de familiares, pues mi hijo me ha pedido que no quiere separarse de mi, y me suplica que me lo lleve y para mi es importantísimo lo que mi hijo diga, y es por ello ciudadano Juez, que me encuentro en la disposición de cumplirle a mi hijo y que el no se sienta defraudado por mí. El problema que estoy presentando en los actuales momentos es que el padre se niega a firmarme el permiso, para llevarme al niño a vivir conmigo fuera del país, y además me ha dicho que el no me va a permitir que yo me lleve a vivir al niño conmigo a pesar, de que le he manifestado que yo me comprometo a traérselo cada vez, que el niño tenga vacaciones en sus estudios, y que en vacaciones también se lo voy a traer se lo dejo para que disfrute su régimen de convivencia, de la mejor manera, y sin que el niño pierda su contacto con la figura paterna, pues nunca ha sido mi intensión alejarlo de su padre, y sin embargo el padre no entiende que es por el beneficio del niño y mío, pues si yo mejoro económicamente tendré mayor posibilidad de darle a mi hijo lo que verdaderamente necesita, además de que el padre de mi hijo, no le pasa una pensión de manutención, no le llama, no lo busca, no comparte con él, lo único que hace es obstaculizarme el hecho cierto de que yo pueda viajar y evolucionar con mi hijo.” (Cursiva del Tribunal).
Además, agregaron que:
“Pero el padre de mi hijo se niega a cualquier dialogo conmigo, y no me quiere firmar ninguna autorización para llevarme a mi hijo fuera del país. He conversado en varias oportunidades con el padre de mi hijo el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO para llegar a un acuerdo de que me firme la Autorización y se niega rotundamente, diciéndome que él no firmara nada y que su hijo no saldrá de aquí, viendo la situación económica del país y yo tengo que suplir las necesidades de mi hijo y las mías, y para nadie es un secreto el alto costo de la vida, por todas estas cosas y dada mis posibilidades es por ello que me llevare a mi menor hijo conmigo .” (Cursiva del Tribunal).
En conclusión, solicitó que:
“…Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente demando al ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, (sic) por ACCION DE AUTORIZACION DE CAMBIO DE DOMICILIO para residenciarme en la Ciudad de Lima, de la República de Perú y comprometiéndome ante este Despacho a traer al niño a Venezuela cada vez que tenga vacaciones, para que el padre pueda disfrutar del régimen de convivencia así como en los periodos de vacaciones, y épocas festivas, tales como navidad, año nuevo y época semana Santa, pudiendo de igual manera visitarlo cuando así lo desee, demanda que hago a favor de mi menor hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, menor de edad, de ocho (08) años de edad, en virtud del derecho que me concede la Ley, por ser la guardacustodiante, facultada como estoy por el artículo 392 y siguiente de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente vigente y en caso de negarse a darme la referida autorización que este despacho previo el lleno de los trámites pertinentes y cumplimiento del procedimiento pautado por la Ley, proceda a darme la Autorización Judicial que me permita llevarle a vivir conmigo, pues todo redunda en el interés superior de mi identificado hijo”. (Cursiva de este Tribunal).
In fine, pidió que:
“Pido que la presente demanda se admita y se declare Con Lugar”. (Cursiva de este Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION PLANTEADA
En fecha 15 de enero de 2018, la secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección certificó la notificación realizada por el alguacil, inserta al folio 13:“(…) se traslado el ciudadano DIMAS ESPAÑA, en su carácter de alguacil…con la finalidad de notificar al (a) ciudadano (a) EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, (sic.), siendo atendido por una persona que dijo ser la prima y llamarse WILMAR ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº 26.129.414 a quien le hizo entrega de la boleta la recibió y la firmó.”. Venciéndose el lapso, para que el demandado asista a la audiencia preliminar de Mediación, verificándose la incomparecencia sin causa justificada a la dicha audiencia ni dando contestación a la demanda en su oportunidad procesal, presumiéndose como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, tal como lo dispone el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relevantes relativos a la filiación del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, con el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, y a la ausencia del padre para que el niño de autos se residencie fuera del país por parte del demandado, alegados por la parte actora y presumidos como ciertos por este Tribunal, debido a su no comparecencia sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar y no negado por la falta de contestación a la demanda.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta y, a tal efecto, observa:
Resulta obligado para este Tribunal, dilucidar el criterio con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, la cual estableció como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, modificando sustancialmente su contenido, de la manera siguiente:
“Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha”. (Cursiva y negrillas añadidas).
Del criterio jurisprudencial trascrito, puede observarse, que se modifica el proceso de autorización para viajar, el cual se ventilaba por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, ahora con la modificación realizada por la Sala Constitucional dicho proceso se ventilara por el procedimiento contencioso, siempre y cuando haya desacuerdo. Así mismo, cconforme a lo dispuesto en los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “f” y “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes este Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se considera competente para conocer de la pretensión de DESACUERDOS DE AUTORIZACIÓN DE VIAJE Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS en virtud de la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),. Y así se establece.
Que la pretensión de Autorización para viajar fuera del país, se fundamenta en los artículos 391, 392 y 393 ejusdem, y se cumplieron todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y así se declara.
Determinada como ha sido la competencia y el procedimiento a seguir por este Tribunal, y estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, el Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA y EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, para concederle a la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la Autorización Judicial para viajar y residenciarse fuera del país acompañado de su progenitora.
En vista que la autorización de viaje y residenciarse fuera del país, entraña no solo un simple desacuerdo por parte de uno de los padre, si no lo referente a uno de los elementos que conforman la Responsabilidad de Crianza como es la custodia, es obligatorio para este Tribunal, a los fines de ir resolviendo lo planteado, desarrollar el contenido de la coparentalidad establecido en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, que reza:
“Articulo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria (...)”. (Cursiva agregada).
Del artículo Constitucional, se desprende que el estado garantizará el bienestar de la maternidad y la paternidad (los parentales) junto con sus hijos de manera integral, teniendo ellos (los padres) la mayor responsabilidad por el hecho cierto de ser sus originarios, a manera de pedagogía la autora Dra. G.M., hace un comentario en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. V.H.E. Caracas. 2002 (p. 137-139), expresando lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”
En ese hilo de ideas, la constitución, en el artículo trascrito, desarrolla los deberes de los padres, a lo cual la Ley que regula los derechos y garantías del niño, niña y adolescentes, despliega en la institución familiar de la Patria Potestad lo inherente al establecer en los artículos 347 y 348, lo siguiente:
“Artículo 347.Definición.
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.
Así las cosas, se desprende que la Patria Potestad, está constituida por tres (3) elementos que son Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas, en ese entendido tenemos que el articulo 359 ejusdem, establece:
“Artículo 359.Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo…omisis… Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.” (Cursiva y negrilla del Tribunal).
Ahora bien, después del recorrido de los artículos enunciados concluimos que los parentales, que son el padre y la madre, tienen deberes y derechos inherentes a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y que esos deberes y derechos están garantizados en la carta fundamental y desarrollados en la ley a través de la institución de la Patria Potestad, la cual a su vez comprende la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos), como un elemento inherente del mismo, así mismo este último conlleva el entendido de la custodia la cual corresponde al padre o la madre que tenga el contacto directo con el hijo, es decir que conviva con él o ella.
Dicha deducción, fue necesaria en vista que la autorización de viaje no es más que la modificación del elemento de la institución de la responsabilidad de crianza, el cual es la custodia, y la cual es ejercida por quien conviva con el hijo o hija, siendo atribuida por mutuo acuerdo entre los padres o por vía judicial, facultando al que ejerce la custodia el derecho de elegir el lugar de residencia o habitación del niño, y en el caso de no haber acuerdo entre los progenitores, respecto al lugar de residencia o habitación, esto debe ventilarse por el órgano judicial el cual decidirá de acuerdo al interés superior del niño.
Por ello, se recalca una vez más, que quien ejerza la custodia del niño decide el lugar de residencia o habitación de esté, pudiendo trasladarse sin que nadie se lo prohíba, la cual está garantizada por el artículo analizado, por interpretación Constitucional en concordancia con el artículo 39 de la precitada norma, al instituir:
“Articulo 50.- Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de .la república y volver…Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
Artículo 39. Derecho a la libertad de tránsito.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
Circular en el territorio nacional.
Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.
Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.
Permanecer en los espacios públicos y comunitarios.”
(Negrilla y cursiva añadida).
Pero claro está, el hecho de cambiar de residencia dentro o fuera de la República necesario es la autorización del otro padre, de lo contrario sería el Tribunal, en base al interés superior del niño, quien decidiría, tal como lo establecen los artículos 392 y 393 de la ley especial:
“Artículo 392.Viajes fuera del país
Los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañado por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro… omisis…
(…).
Artículo 393.Intervención judicial
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.” (Negrilla y cursiva añadida)
Inclusive, respecto a la Responsabilidad de Crianza la ley es enfática en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, ya que consagra en el artículo 360 del mismo texto legal, las medidas a dictarse en dichos casos:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”
Por otra parte, es imperativo señalar lo establecido en los artículos 361 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 452 de la ley especial, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 361°
En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.
Artículo 362°
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. …omisis….” (Cursiva y subrayado agregada).
Diáfanamente, se colige lo categórico que es la ley, para el momento procesal de la contestación, púes, de esta se surge la traba de la Litis, la carga y distribución de la prueba, de lo contario, estaríamos en presencia de la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados.
Sobre la correcta interpretación del artículo trascrito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de marzo de 2011, expediente 2010-000466, caso: Fabrica de Resortes para C.J.G., S.R.L. contra Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, expreso lo siguiente:
“De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub índice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta S. en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la trascripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Cursiva agregada).
Respecto a la confesión ficta, es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana Florinda Diz Besada, Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:
“…Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 912 del 12 de agosto de 2010 (caso: Vicenta Pernía Zambrano), señaló:
‘…Ahora bien, esta Sala en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre la confesión ficta y la reversión de la carga de la prueba que consigo trae, en los siguientes términos:
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que: ‘
Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de no asist ir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (anteriormente transcrito), puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. (Cursiva agregada).
De las jurisprudencias, se entiende que la contumacia se genera como consecuencia de la confesión ficta, sin embargo, los efectos no son aplicables, sino hasta tanto que el juzgador verifique la concurrencia de todos los elementos fundamentales a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. Sin embargo, la reversión de la carga de la prueba se debe al verificarse los elementos de la confesión, estableciendo la doctrina de la Sala de Casación Civil que corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho, trasladándosele en cabeza del demandado la carga de probar la falsedad de lo alegado por el actor durante el lapso probatorio.
Así las cosas, para la solución del problema es importante determinar:
1) Si la filiación entre EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO y el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, está o no establecida de manera legal o judicialmente y si el citado ciudadano, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad del niño mencionado, a los fines de determinar si tiene o no el ejercicio de la representación del niño de marras; e igualmente si la solicitante ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, tiene atribuida la guarda y custodia del prenombrado niño.
2) Si el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, se ha negado a otorgar su consentimiento para que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, pueda residenciarse fuera del país o está en desacuerdo con la madre que está autorizando el viaje.
3) Si hubo o no contestación de demanda, a los fines de verificar los elementos de la Confesión Ficta.
4) Y por último, si la autorización Judicial para residenciarse fuera del país conviene al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN.
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Sustanciación) la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, debidamente asistida por su abogada la Dra. Dra. MARIA ELENA SILVA CONDE promovió y ratificó, la cual fue debidamente admitida, la prueba documental siguiente:
1.1) Copia certificada de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, emanada del Registro Civil del Municipio Heres Parroquia Catedral del estado Bolívar, la cual riela al folio seis (06), con la que se pretendía probar su minoridad y su filiación con los ciudadanos CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA y EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, y que el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación del prenombrado niño; se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, desprendiéndose de está que el mencionado infante nació en esta ciudad el 07 de junio de 2009 y es hijo reconocido por los ciudadanos EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO y CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA. Así se decide.
Quedando demostrada la filiación y el ejercicio de la Patria Potestad del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, con los ciudadanos EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO y CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA.
Visto que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, los abogados de la parte actora, consignaron las siguientes pruebas documentales: Pasaporte Nº 145074643, cuya titular es el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, Pasaporte Nº 145027023, cuya titular es la ciudadana CYNDI HERIMAR PEREZ ARREAZA, constancia de estudio del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, así como las deposiciones de los ciudadanos PETRA MARGARITA ARREAZA DE PEREZ, WILMAR NAZARETH ARIAS ARREAZA y REYNALDO LUGO ARREAZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-10.045.403, V-26.129.414, y V-14.883.043 respectivamente, domiciliados, las dos (2) primeras en el Sector El Mereyal, Calle Argelia Isturbi, Casa Nº 5, y el tercero, en el Sector Los Coquitos, Casa Nº 36, Calle 2, respectivamente, esta ciudad capital.
Ahora bien, la parte in fine del artículo 480, en concatenación con el artículo 484 de la ley especial, establecen:
“Articulo 480.- testigos
(…) Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada.
En búsqueda de la verdad, el juez o jueza puede ordenar que declare como testigo a cualquier persona que se encuentre presente en la audiencia, especialmente a los padres, las madres, representantes, responsables y parientes de los niños, niña y adolescentes.
Artículo 484.- Audiencia de juicio
…Así mismo podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad”. (Cursiva y subrayado agregado).

Al respecto, a la declaración de familiares y a fines de las partes, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha siete (07) de octubre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., destaca lo siguiente:
“…los conflictos de familia se caracterizan por lo privado, es decir porque su formación y desarrollo se produce dentro de la esfera de la intimidad del hogar, tales acontecimientos puede ser que mantengan indefinidamente desconocidos fuera de los muros del hogar. De manera que el Juez que conoce de ellos a partir de la pretensión de una de las partes, no podrá emitir un pronunciamiento sin antes indagar la certeza o veracidad de acontecimientos internos ocurridos en la vida familiar; la prueba de tales hechos resulta particularmente difícil en la instancia judicial, debiendo buscar medios idóneos que son de su exclusiva inquisición y no es indispensable su rigor al realizar el pronunciamiento, sobre qué opinión le merece el J. a dichos actos.” (Cursiva agregada).
De acuerdo a lo enunciado tanto en la norma como en la aludida jurisprudencia mencionada, éste Sentenciador acoge el criterio en el sentido de ahondar sobre la veracidad de los hechos acaecidos en la vida del núcleo familiar del niño, por lo que considera necesario analizar la deposición de las mencionadas testigos y de ordenar, en búsqueda de la verdad, la evacuación de las demás pruebas documentales. Y así se declara
En tal sentido, este Tribunal en cumplimiento a la garantía Constitucional de los artículos 49 y 257 y al alcance de los Principios rectores procesales en materia de Protección de niños, niñas y adolescentes, establecido en el artículo 450 b), h), i), j) y k) en concordancia con lo instituido en los artículos 480 y 484 ejusdem, admite por ser pertinentes y no ser contrario a derecho las pruebas presentadas y consignadas en juicio y ordena la evacuación de las pruebas, exhibida en el desarrollo de la audiencia de juicio por el abogado de la parte actora, considerando que son necesarias para el mejor esclarecimiento de la verdad y procede a pronunciarse sobre las documentales presentadas:
1.2) Copias de los Pasaportes Nros. 145074643 y 145027023, cuyos titulares son el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y la ciudadana CYNDI HERIMAR PEREZ ARREAZA presentada en audiencia de juicio, la cual es demostrativa que la referida ciudadana como su hijo el niño de marras, tienen previsto viajar fuera del País, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenada con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
1.3) Constancia de estudio del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, del periodo escolar 2017–2018, en la cual se evidencia que el niño de autos, se encuentra cursando estudios de Tercer (3°) Grado de Educación Primaria, en la escuela Básica Bolivariana “Vista Hermosa”, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenada con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
2). TESTIGOS
Así mismo, en virtud de los Principios nombrados y por cuanto los testigos promovidas son familiares del niño de marras y siendo que esto coadyuva al Interés Superior del niño, a los fines de indagar en búsqueda de la verdad, por lo que considera este Tribunal, que es necesario analizar la deposición de los siguientes personas:
A). MARGARITA ARREAZA DE PEREZ, identificada up supra:
A.1).- Diga la testigo, si sabe y le consta que conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA y al ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO?. Contestó: Si, lo conozco.
A.2).- Diga la testigo, si sabe y le consta que el ciudadano EDUARDO CASTILLO PACHECO, hace más de tres años abandono al niño y no se ha ocupado de él y no lo ha visto más durante más de ese tiempo? Contestó: Si, si me consta.
A.3).- Diga la testigo si tiene algún interés en lo ha estado declarando? Contestó: No, ninguno.
En cumplimiento, de lo instituido en el artículo 479 ejusdem, en virtud que se considera necesario para el esclarecimiento de la verdad en el presente asunto, se procede a interrogar a la testigo presentada por la actora:
Diga si es cierto, que usted es familia de la ciudadana CINDY PEREZ ARREAZA? Contestó: Si, soy su mamá.
B). WILMAR NAZARETH ARIAS ARREAZA, identificada up supra:
B.1).- Diga la testigo, si sabe y le consta que conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA y al ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO?. Contestó: Si, lo conozco.
B.2).- Diga la testigo, si sabe y le consta que hace mas de tres años no ha visto al ciudadano EDUARDO CASTILLO y el mismo ha abandonado sus deberes inherente con relación al niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),? Contestó: Si, me consta.
B.3).- Diga la testigo si tiene algún interés en lo que esta declarando? Contestó: No, ninguno
C). REYNALDO LUGO ARREAZA, identificado up supra:
C.1).- Diga la testigo, si sabe y le consta que conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana CINDY PEREZ y al ciudadano EDUARDO CASTILLO?. Contestó: Si, lo conozco.
C.2).- Diga la testigo, si sabe y le consta que el ciudadano EDUARDO CASTILLO abandono a su hijo hace más de tres años, y los cuales no atiende, olvidándose de sus derecho de su responsabilidad inherente a la manutención, recreación, atención hacia su hijo EDUARDO CASTILLO?. Contestó: Si.
C.3).- Diga la testigo si tiene algún interés en lo que está declarando? Contestó: Si, tengo algún interés.
De la declaraciones de los testigos, se evidencia que se refirieron primordialmente a que conocen de vista trato y comunicación a los CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA y EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, que le consta que el prenombrado ciudadano abandono a su hijo hace más de tres años olvidándose de su responsabilidad inherente a la manutención, recreación y atención, siendo concordante entre si dichas deposiciones por lo que los testigos bajo análisis se merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciadas con pleno valor probatorio. Y así se declara.
DE LA PARTE DEMANDA:
Por su parte, la parte demandada ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO no promovió prueba alguna.
Por cuanto el principio general establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho por medio de las pruebas las cuales constituyen el instrumento fehaciente de las partes para llevar la verdad al proceso en virtud que el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio concibiendo que los jueces analicen y juzguen todas y cada una de las pruebas que se hayan producido siendo ello presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional la cual no es más que la realización de la justicia, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil siendo concatenado, con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dejó establecido lo siguiente:
“Articulo 476.- Preparación de la pruebas.
…el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de pruebas indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubiere sido consignado, así como aquellos con los que cuenten para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de pruebas requieren ser materializados para demostrar sus alegatos (…).” (Cursiva agregada).
Por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la parte demandada no haya promovido prueba alguna, motivo por el cual el Tribunal procederá solo a pronunciarse respecto a lo alegado y probado por la parte actora. Así se resuelve.
A los fines de determinar si el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, se ha negado a otorgar su consentimiento para que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, pueda viajar fuera del país y residenciarse fuera de la República o si está en desacuerdo con la madre que está autorizando el viaje, se hace necesario verificar si el demandado ha realizado o no oposición a la solicitud planteada por la demandante.
En esa misma línea, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación, mediante acta de sustanciación de fecha 23 de febrero de 2018, dejó asentado lo siguiente:
“(…) PRUEBAS DEL DEMANDADO: En este estado la tribual previa revisión de las actas que integran el expediente deja constancia expresa de que el demandado, ya identificado, NO acudió a la esta fase de mediación, no contestó la demanda en su contra ni promovió pruebas en esta causa y así se hace constar...” (Cursiva y resaltado del Tribunal).
Ciertamente, se observa que el demandado EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, conllevando consigo la consecuencia jurídica de la confesión establecida en el artículo 472 de la comentada Ley especial.
Por lo tanto queda verificado el primer supuesto de la confesión ficta, consecuencialmente el segundo supuesto se encuadra con perfección y se encuentra tutelada en nuestro ordenamiento jurídico especial, pues se trata de NEGATIVA DE AUTORIZACION DE VIAJE Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, con lo cual se cumple el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta y para finalizar el tercer supuesto, - que no logre probar nada que le favorezca -, constatándose, el no cumplimiento de lo exigido en el artículo 474 de la misma ley especial, los supuestos de la llamada confesión se encuentran establecido a plenitud.
En síntesis, se evidencia en autos que el demandado EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO no dio contestación a la demanda de manera oportuna, tampoco logro promover algo que le favorezca y la pretensión de la demandante no es contraria a derecho. Por lo tanto, a juicio de este órgano jurisdiccional, la actuación procesal desplegada por el demandado es concordante con la situación descrita configurando plenamente la confesión ficta o más apropiadamente la contumacia de la demandada, por lo que se declara CONFESO. Así se decide.-
Como, ha de observarse en el caso planteado en autos, la madre guardadora solicita la autorización de viaje para residenciarse fuera del país, exactamente a la hermana República del Perú, en pleno desacuerdo con el otro padre.
En atención a ello el artículo 392, de la Ley especial es enfático al aclarar que: “Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro…omisis…”.
Del mismo modo, el subsiguiente artículo de manera complementaria aclara que: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo…, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”
En esa misma tónica, las autorizaciones de viajes de niños, niñas y adolescentes fuera del país, sin la autorización de uno de los padres, son otorgadas en virtud de la realización de alguna actividad, estudiantil, de deporte, de recreación o diversión, cultural u otra conexa con su Interés Superior, púes, del mismo modo lo establece el artículo 63 ejusdem, al afirmar que todo niño, niña y adolescente, tiene derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, entendiendo que las mismas fuera del país son temporal y en base a su Interés Superior, pero, para ello quien lo solicite tiene que aportar al proceso los documentos demostrativos de tal viaje, tales como, boletos o pasajes de viajes con sus respectivas horas de salidas y llegadas, el país de destino, la dirección exacta donde se hospedara el niño y el tiempo de permanencia en ese país, entre otros que sean palmario con motivo del viaje, para de esa manera evitarle un trauma que podría ser aún mayor.
Ahora bien, la parte actora en su libelo alego: “El problema que estoy presentando en los actuales momentos es que el padre se niega a firmarme el permiso, para llevarme al niño a vivir conmigo fuera del país…”, para luego solicitar: “ es por lo que acudo ante su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente demando al ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, (sic) por ACCION DE AUTORIZACION DE CAMBIO DE DOMICILIO para residenciarme en la Ciudad de Lima, de la Republica de Perú…”.
Por cuanto la actora en su solicitud de viaje demando un cambio de residencia fuera del País, es decir, para el cumplimiento del derecho de convivencia, el padre no custodiante tendrá que trasladarse al país donde tenga su residencia o habitación o tendrá que esperar a que la madre traiga al niño a ver a su padre en virtud, de que la residencia de su custodiante es fuera del país y no dentro del mismo, lo que se plantea en si es una modalidad de modificación de la custodia, diferente a la revisión de custodia, por el hecho del cambio de residencia fuera del país.
Todo cambio de residencia, conlleva intrínsecamente la modificación de la custodia ya que la nueva residencia o habitación implicaría el traslado del custodiado, por parte de quien tenga la guarda, y mucho más tratándose fuera del país.
Como ha de observa, no se trata de llevar al niño a simple viaje fuera del País si no que conlleva la intención de vivir fuera de la nación, tal como lo solicita la actora en su libelo, es decir, que se entraña una modificación de la custodia por parte de la madre guardadora, por lo que es inevitable trasladar lo establecido por la ley especial en el artículo 27:
“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”
Siguiendo ello, a que el cambio de residencia fuera del país, envuelve una cadena de derechos innatos a su desarrollo integral tales como, derecho a recibir educación, a ser criado por su familia de origen, derecho a tener una vivienda digna, derecho al ambiente, derecho a mantener relaciones y contacto personal con su padre y parientes, entre otros, así como irle despertando el sentido de pertenencia, de amor a su país conforme a su ciudadanía, etc., tal como lo dispuso la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 20 de marzo de 2006
Atendiendo dicha disposición legal, este sentenciador observa, que la actora en su libelo modifica de la siguiente manera el Régimen de Convivencia Familiar:
“…le he manifestado que yo me comprometo a traérselo cada vez, que el niño tenga vacaciones en sus estudios, y que en vacaciones también se lo voy a traer se lo dejo para que disfrute su régimen de convivencia, de la mejor manera, y sin que el niño pierda su contacto con la figura paterna, pues nunca ha sido mi intensión alejarlo de su padre... comprometiéndome ante este Despacho a traer al niño a Venezuela cada vez que tenga vacaciones, para que el padre pueda disfrutar del régimen de convivencia así como en los periodos de vacaciones, y épocas festivas, tales como navidad, año nuevo y época semana Santa, pudiendo de igual manera visitarlo cuando así lo desee…”.
Del mismo modo, la demandante en el libelo recalca: “ (…) que el padre de mi hijo, no le pasa una pensión de manutención…” , en este sentido, la obligación de manutención es un efecto de la filiación y esta subsiste aún en los casos cuando exista privación o extinción de la Patria Potestad, o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, o teniéndola no ejerza la custodia y tratándose del presente caso de residencias separadas (cambio de residencia), por cuanto se evidencia que la madre no haya solicitado la fijación del mismo, constituye obligación del juez establecer el monto en la sentencia definitiva por imperio de la ley. Y así se decide.
En consecuencia, se presumen como ciertos los siguientes alegatos:
Que la autorización para residenciarse fuera del país, con su hijo tiene como finalidad de garantizarle un nivel de vida óptimo, oportunidades de mejorar su calidad de vida, de trabajar y residenciarse en la Avenida Costanera 150, San Miguel Jesús María, de la Republica de Perú, en Lima, donde su hijo podrá continuar con sus estudios.
Que el padre de su hijo, se niega a cualquier dialogo y no quiere firmarle ninguna autorización, para llevarse al niño a vivir con ella fuera del país, aun cuando dicho cambio de residencia es beneficioso para el niño y para ella.
Que con la modificación de custodia, nunca ha sido su intensión alejarlo de su padre.
En conclusión, en fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas conjugando el análisis de las pruebas aportadas, y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa que de la unión de los ciudadanos CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA y EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, fue procreado la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, quien no ha alcanzado la mayoridad, que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos anteriormente mencionados y que el ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, y por cuanto este Tribunal considera que el niño se encuentra bajo la Custodia de su madre quien ha sido quien le ha garantizado a su hijo, todos sus derechos, tales como educación, salud, recreación, vivienda lo cual evidencia la continuidad en el ejercicio de la custodia de hecho por parte de la madre, durante todos éstos años, y la protección que le ha brindado continuamente a su hijo, lo cual fue plenamente ratificado en juicio con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente y de acuerdo a la apreciación que pudo obtenerse al momento de la declaración de los testigos.
En este orden de ideas, ha quedado probado igualmente que el demandado no realizó durante el proceso ninguna oposición, tomándose como indicio la conducta procesal del demandado, a la pretensión de Autorización Judicial para residenciarse fuera del país realizada por la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, ya que el demandado no acudió a la audiencia de mediación, ni dio contestación a la demanda, quedando confeso, razón por la cual, este Tribunal debe decidir la solicitud contenida en la demanda presentada, conforme a lo previsto en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al tenerse como ciertos los alegatos expuestos en la demanda, la pretensión de Autorización Judicial para residenciarse fuera del país intentada por la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, en contra del ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO PACHECO, DEBERÁ DECLARARSE PROCEDENTE, por resultar conveniente al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, que se le garantice su disfrute pleno y efectivo, no solo el derecho a la libertad de tránsito (salir e ingresar fuera del país), sino a permanecer con su madre fuera del territorio nacional.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, de ocho (08) años de edad, este Tribunal toma en consideración su opinión de conformidad a lo previsto en el artículo 8 y 80 de la ley especial, la cual fue del tenor siguiente:
“Me llamo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, tengo 08 años, estudio en la Escuela Vista Hermosa, y vivo con mi mamá, tengo tiempo sin ver a mi papá y yo quiero viajar a Perú porque allá la vida es mucho mejor y allá las cosas se consiguen”. Es todo.
A los fines de la valoración de la opinión del niño de marras, es necesario trasladar lo establecido en la Orientación Novena de Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, específicamente en su numeral 8, acordada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, el cual es del tenor siguiente:
“Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Cursiva y negrilla agregada).
Coligiéndose de lo anterior que, las opiniones de los niños, niñas y adolescentes, no pueden ser tomadas como medio de prueba, púes, solo se trata de un acto que va a permitir conocer el entorno tanto personal, familiar y social del impúber, conllevado a ser un elemento fundamental de determinación de su Interés Superior, al momento de decidir el caso en concreto y no ser valorado como probanza por el juez.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, este Tribunal por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, considera que no es otro que garantizarle el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes pleno y efectivo a transitar, permanecer, salir e ingresar al territorio nacional y permanecer en el mismo lugar donde fije su residencia o habitación su padre custodiante.
TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, formulada en la demanda por la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA en contra del ciudadano EDUARDO SALVADOR CASTILLO. Y así se decide.
Por vía de efecto, queda ratificado el ejercicio exclusivo del atributo de la Custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a su madre ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, plenamente identificada, teniendo el pre nombrado niño como residencia habitual, la misma ciudad que elija la madre para establecerla como su domicilio o residencia, de conformidad a lo estipulado en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se AUTORIZA JUDICIALMENTE para que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, viaje y se residencie con su progenitora, la ciudadana CINDY HERIMAR PEREZ ARREAZA, en la ciudad de Lima de la República de Perú.
En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar Internacional:
Se acuerda un régimen de convivencia familiar internacional amplio, en el siguiente sentido:
El padre puede visitar a su hijo en el exterior cuando lo desee, siempre que no interfiera con su horario escolar, previa notificación de su progenitora, quién se compromete a permitir el contacto permanente del padre con su hijo mientras el padre permanezca en la ciudad de Lima con la intención de visitarlo.
Asimismo, la madre se compromete a permitir que el padre traslade a su hijo a un lugar distinto al de su residencia dentro de la ciudad de Lima y a que pernocte con él en el lugar que el padre escoja durante su estadía en Lima.
Asimismo, la madre se compromete a traer, o enviar al niño a Venezuela, dos veces al año, a sus únicas expensas, durante el período vacacional correspondiente al período escolar peruano y en el mes de Diciembre de cada año para que visite a su padre y permanezca con él durante el tiempo del período vacacional
Esto no impide, que el niño pueda trasladarse a Venezuela, a petición del padre, a sus expensas, en épocas distintas a los períodos vacacionales antes indicados, siempre que no interfiera con su período escolar.
Asimismo, la progenitora se compromete a solicitar cualquier permiso al padre, para la salida del niño, a cualquier otro lugar fuera de Lima.
Igualmente, la madre se compromete a permitir y fomentar la comunicación continua del hijo con su padre, bien por vía telefónica, por correo electrónico, o por cualquier otra vía que sea idónea para el cumplimento de tal fin.
La madre informará al padre, los datos referentes a la ubicación exacta del niño en la ciudad de Lima, entendiéndose por estos: el lugar de residencia donde el mismo permanecerá, números telefónicos locales y celulares y todos los datos del Colegio donde el niño estudiará, así como todo lo relativo al calendario escolar y vacaciones escolares. Informando de manera oportuna cualquier modificación de los datos anteriormente señalados.
En los caso en que LA MADRE deba realizar por motivos laborales viajes fuera de la ciudad de Quito, de común acuerdo con el padre determinará en donde y quien será la persona responsable de los cuidados y atenciones debidas de su menor hijo, en el caso de que ningún familiar pueda encargarse de los referidos cuidados la madre se compromete a dejar al niño al cuidado de su padre en Venezuela durante lo que dure su viaje de trabajo.
Se le recuerda a la madre custodiante que el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Internacional se entenderá como retención ilícita de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y se activará el procedimiento de Restitución Internacional.
Del mismo modo, se fija la obligación de manutención en los siguientes montos:
Este Tribunal fija como obligación de manutención el monto de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 120.000,00), en forma mensual y consecutiva, tomándose como referencia el salario mínimo urbano, el cual está establecido actualmente por el Ejecutivo Nacional en Bs. 1.000.000,00, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se determina.
Se fija el monto de DOSCIENTO MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 200.000,00), para gastos de colegio, uniformes y útiles escolares que deberán ser cancelados imperativamente en la primera quincena del mes de agosto de cada año.
Así mismo, los gastos que se generen con ocasión a gastos de medicinas, consultas medicas, y todos aquellos de índole de gastos medico asistencial serán cubierto en partes iguales por ambos padres, y en ese sentido la madre se comprometa a notificarle de manera continua y oportunamente al padre demandado.
Del mismo modo, se fija el monto de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 300.000, 00), para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser cancelados imperativamente por el obligado dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año.
Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.), a los dieciséis (16) días del mes de Mayo de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ABG. DAYSI TORRES PADRON
LA SECRETARIA DE SALA