TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2º de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar
Puerto Ordaz, 03 de mayo de 2018
Años: 207° y 158°

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2018-000312
ASUNTO : FP12-R-2018-000012

Sentencia Nº FG112018000025
JUEZ PONENTE: Abogado Gilberto José López Medina
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000012.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADOS: Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez y Rosa Amelia Figarella González.
RECURRENTES: Abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, Wander Blanco y Yaurimara Parra (defensores privados.
DELITOS IMPUTADOS: Peculado doloso propio, agavillamiento y trato degradante, en lo que respecta al ciudadano Carlos Alberto Hernández García; los delitos de peculado doloso propio, y agavillamiento, con relación al ciudadano José Gabriel Malavé Márquez, y los delitos de cómplice necesario en el delito de peculado doloso propio, y agavillamiento, para la ciudadana Rosa Amelia Figarella González.
.MOTIVO: Recurso de apelación contra autos interlocutorio.

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000012 contentiva de los recursos de apelación de autos; el primero incoado por los abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, y el segundo recurso interpuesto por los abogados Wander Blanco y Yaurimara Parra, defensores privados de la ciudadana Rosa Amelia Figarella González, tal impugnación son ejercidas a fin de refutar el fallo emitido en la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, en fecha 31 de enero de 2018, decretó medida privativa preventiva judicial de libertad a los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez y Rosa Amelia Figarella González, para el ciudadano Carlos Alberto Hernández García, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y trato degradante, previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Tratos Inhumanos o Degradantes en perjuicio de Aquiles Ramos; con relación al ciudadano José Gabriel Malavé Márquez por la comisión los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y para la ciudadana Rosa Amelia Figarella González, los delitos de cómplice necesario en el delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
PUNTO PREVIO

Es necesario llamar la atención, que se evidencia tras el análisis pormenorizado de las actuaciones que conforman la presente causa contentivo de cuaderno de apelación, que hay dos escritos de apelación, una primera accionada por los abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez; en igual orientación se advierte que concurre un segundo escrito de apelación, esta a su vez incoada por los abogados Wander Blanco y Yaurimara Parra, defensores privados de la ciudadana Rosa Amelia Figarella González, las respectivas impugnaciones, fueron ejercidas en contra de la decisión dictada el día 31-01-2018, por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez y Rosa Amelia Figarella González; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 07-02-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público.
Ahora bien, ambas apelaciones fueron tramitadas bajo un solo cuaderno separado, cuando lo correcto era sustanciar dos cuadernos separados, a los fines de analizar de manera individual los requisitos legales de cada recurso y así poder emitir esta Corte de Apelaciones el pronunciamiento respectivo para posteriormente acumular los cuadernos de apelaciones; sin embargo, esta Sala en aras de garantizar la celeridad procesal así como la tutela judicial efectiva, bajo la presente decisión procederá a tramitarla de forma conjunta por cuanto el Tribunal A quo realizó una certificación de despacho de donde se puede analizar la tempestividad de los sendos recursos de apelación de autos interpuesto y del estudio integral del cuaderno enviado se puede inferir la legitimidad y verificar la impugnabilidad objetiva, por lo que en aplicación al contenido del artículo 26 en relación al 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se interpreta tendiendo a favorecer la conservación del acto procesal sin ruptura del proceso y darle prioridad para no sacrificar la justicia por formalidades menos esenciales.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio once (11) al dieciocho (18) riela en el cuaderno de apelación pronunciamiento dictado por la jueza del Tribunal A Quo, en fecha 31 de enero de 2018, mediante la cual decretó medida preventiva privativa judicial de libertad contra los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez, y Rosa Amelia Figarella González, el cual es del tenor siguiente:

“…El Tribunal ADMITE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA dada por el Ministerio Público; toda vez que existen elementos de convicción como lo son: 1.-Riela al folio 09 al 10 Acta (sic) Policial (sic) N009-18 de fecha 23-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE ZONA Nº 62, DESTACAMENTO Nº 625 DE BOLIVAR (sic) DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON SEDE EN UPATA 2.- Riela al folio 11 al 12 Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 24-01-2018, emitida por el Tribunal Quinto de Control, previa solicitud de fecha 24-01-2018.3.- Riela al folio 22 Orden (sic) de Inicio (sic) Fiscal (sic) de Investigación (sic) de fecha 24-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) Aux.(sic) Segundo (sic) del Ministerio Publico con Competencia (sic) en Materia (sic) de Protección (sic) de Derechos (sic) Fundamentales (sic) encargado de la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público en Materia Civil y contra la Corrupción Bancos Seguros y Mercados Capitales, Abg. (sic) Danny zambrano (sic). 4.- Riela al folio 25 al 30, Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) Nº fp12-p-2017-011092. 5.- Riela al folio 62 al 90 Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) NºFP12-P-2017-011263. 6.- Riela al folio 120 Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) NºFP12-P-2017-010591. 7.- Riela al folio 167 al 186 del Expediente (sic) NºFP12-P-2017-009985. 8.- Riela al folio 191 al 217 Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) Nº FP12-P-2017-010434. 9.- Riela al folio 218 al 256 Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) NºFP12-P-2017-010664. 10.- Riela al folio 264 al 265 Acta (sic) de fecha 22-01-2018 suscrita por la Fiscal (sic) Segunda (sic) de Derechos (sic) Fundamentales (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. (sic) Yonirai Lugo. 11.- Riela al folio 267 al 271 Acta (sic) Policial (sic) de fecha 21-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE ZONA Nº62, DESTACAMENTO Nº625 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA 12.- Riela al folio 272 al 276, RESEÑA FOTOGRAFICA (sic) del centro de reclusión del Centro de Coordinación Policial Piar, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE ZONA Nº62, DESTACAMENTO Nº625 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA 13.- Riela al folio 277 al 281 Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano CARLOS HERNANDEZ (sic) de fecha 22-01-2017 realizada por funcionarios adscritos al Destacamento 625 de la Guardia Nacional Bolivariana. 14.- Riela al folio 283, Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) D.P.M. P-084-2017 de fecha 31-07-2017. 15.- Riela al folio 288 al 289, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada a la ciudadana Omaira Calderón de fecha 18-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. (sic) Danni Zambrano. 16.- Riela al folio 291 al 292, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada a la ciudadana Ququ Quintana de fecha 24-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 17.- Riela al folio 293 al 294, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada a la ciudadana Maria Gabriela Martínez de fecha 24-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 18.- Riela al folio 295 al 297, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano Javier Beltran Lira de fecha 24-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 19.- Riela al folio 298 al 300, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano Wilmer Rodríguez de fecha 24-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic)del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 20.- Riela (sic a la ciudadana Rosa Amelia Figarella de fecha 25-01-2018, suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 21.- Riela al folio 309 al 311 Acta (sic) Policial (sic) Nº012-18 de fecha 23-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE (sic) ZONA Nº 62, DESTACAMENTO Nº 625 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA sede Upata. 22.- Riela al folio 316 Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) de fecha 24-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE (sic) ZONA Nº 62 DESTACAMENTO Nº 625 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, sede Upata. 23.- Riela al folio 391 al 394 Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano M.A.C.J. de fecha 27-01-2018, suscrita por la Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Yonirai Lugo. 24.- Riela (sic) al folio 395 al 398 Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano B.Y.T.J. de fecha 27-01-2018, suscrita por la Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Yonirai Lugo. 25.- Riela al folio 399 al 400 Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano F.C.L.R. de fecha 27-01-2018, suscrita por la Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Yonirai Lugo. 26.- Riela al folio 409 al 410 INSPECCION (sic) TECNICA (sic) Nº001-18 de fecha 21-01-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE ZONA Nº62, DESTACAMENTO Nº 625 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, sede Upata. 27.- Riela al folio 411 al 417 Reseña (sic) Fotográfica (sic) de fecha 21-01-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO (sic) DE ZONA Nº 62, DESTACAMENTO Nº 625 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, sede Upata. 28.- Riela al folio 428 al 429 Experticia (sic) Técnica, Estudio (sic) Técnico (sic) (Reconocimiento legal y extracción de datos en memoria) de fecha 26-01-2018, en el que se describe Un (sic) (01) teléfono celular marca Motorota (sic), modelo XT926, Nº de Serial (sic) 895804120013459 de la empresa Movistar, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO DE ZONA Nº62, DESTACAMENTO(sic) Nº625 DE (sic) LA(sic) GUARDIA(sic) NACIONAL(sic) BOLIVARIANA(sic) DE VENEZUELA(sic), sede Upata. 29.- Riela (sic) al folio 430 al 431 Experticia (sic) Técnica (sic), Estudio Técnico (Reconocimiento legal y extracción de datos en memoria) de fecha 26-01-2018, en el que se describe Un (01) teléfono celular marca Hyundai, modelo D245, Nº de Serial 8958060001528505957 de la empresa Movilnet, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO (sic) DE ZONA (sic) Nº62, DESTACAMENTO (sic) Nº 625 DE (sic) LA (sic) GUARDIA (sic) NACIONAL (sic) BOLIVARIANA (sic) DE (sic) VENEZUELA (sic), sede Upata. 30.- Riela al folio 433 al 434 Experticia Técnica, Estudio Técnico (sic) (Reconocimiento (sic) legal y extracción de datos en memoria) de fecha 26-01-2018, en el que se describe Un (01) teléfono celular marca VTELCA (sic), modelo S188, Nº de Serial A0000037AFDE5C de la empresa Movilnet, suscrita por los funcionarios adscritos al COMANDO(sic) DE (sic) ZONA (sic) Nº 62, DESTACAMENTO (sic) Nº625 DE (sic) LA (sic) GUARDIA (sic) NACIONAL (sic) BOLIVARIANA (sic) DE VENEZUELA, (sic) sede Upata. 31.- Riela en la Pieza 2º, del folio 16 al 17 Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emitida por el Tribunal Quinto de Control, previa solicitud de fecha 29-01-2018 del Ministerio Publico. 32.- Riela (sic) en la Pieza 2º folio 23, Acta (sic) Policial (sic) Nº 008-18 de fecha 29-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al COMANDO NACIONAL ANTI EXTORSION Y SECUESTRO- GRUPO ANTI EXTORSION Y SECUESTRO Nº 62 DE BOLIVAR DE LA GUARDIA NACIONAL(sic) BOLIVARIANA. Elementos estos los cuales hacen estimar a esta Juzgadora (sic) que los prenombrados ciudadanos se encuentra presuntamente incursos en la comisión del delito de: de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y TRATO DEGRADANTE, previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley especial (sic) para prevenir (sic) y sancionar (sic) la Tortura y otros Tratos Crueles, tratos (sic) inhumanos (sic) o degradantes en perjuicio de Aquiles Ramos, para el ciudadano CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA( sic) , titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley (s Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal para el ciudadano JOSE (sic) GABREL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667 y los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal para la ciudadana ROSA AMELIA FIGARELA GONZALEZ, identificada con la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-15.469.601 CUARTO: en (sic) relación a la medida a imponerse se decreta en contra de los ciudadanos Imputados (sic) CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA, (sic) titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE(sic) GABREL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667 y ROSA AMELIA FIGARELA GONZALEZ, identificada con la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-15.469.601, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados pudieran ser autores o participes en la comisión de los hechos punibles imputados, la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponérsele, y la magnitud del daño causado al estado por los elementos faltantes que rielan en la presente causa…”

II
DE LOS SENDOS RECURSO DE APELACIÓN

Al folio diecinueve (19) de las actuaciones recibidas por ante esta instancia superior, se evidencia el escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados: Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, el cual se presentó a fin de refutar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 31 de enero de 2018 en audiencia de presentación en ocasión al decreto de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad acordado en contra de sus representados; esgrimiendo para ello lo siguiente:

"...OMISSIS… De conformidad con las previsiones de los numerales 4 y 5 del Artículo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS de la decisión dictada por este Tribunal en fecha Miércoles (sic) 31 de Enero (sic) de 2.018, con motivo del resultado de la Audiencia (sic) de presentación de nuestros defendidos, celebrada e (sic) entre los días Martes (sic) 30-01-2018 y 31-01-2018, en virtud de haberse producido un imprevisto con la salud de la imputada Rosa Figarella, que interrumpió la referida audiencia, difiriendo la juez la continuación de la misma para el siguiente día. Fundamentamos nuestra Apelación (sic), en las siguientes consideraciones:
Primero: En el presente caso, fueron solicitadas por la Fiscalía 4º del Ministerio Público, con competencia Contra la Corrupción, en fecha 22-01-2018 y acordados por este Tribunal en fecha 23-01-2018, unas Órdenes (sic) de Aprehensión (sic) por Necesidad (sic) y Urgencia (sic) en contra de nuestros defendidos ciudadanos CARLOS HERNÁNDEZ GARCÍA Y JOSÉ MALAVÉ, quienes son funcionarios policiales y que fungen como Director (sic) y Jefe (sic) de Sala de Evidencias respectivamente, de la Policía del Municipio Piar del Estado (sic) Bolívar, que fueron hechas efectivas el mismo día 23-01-2018, sin que hubiese necesidad de ello, toda vez que no estaba desarrollando la comisión de ningún hecho punible que la justificara, pues los hechos punibles ventilados en la audiencia de presentación, donde supuestamente participaron nuestros patrocinados y traídos por el Ministerio Público, ocurrieron en fecha 09 de Noviembre(sic) de 2017 y 09 de Enero de 2018 en la Sede de la Comisaría de la Policía del Municipio Piar, en la población de Upata, donde ambos laboraban como Funcionarios (sic) Policiales y quienes además de tener una relación netamente laboral entre ellos, de haberles notificado el Despacho Fiscal, que era requerida su presencia por una investigación en desarrollo, ellos hubiese comparecido oportunamente sin ningún problema, debido a que por su función como policías, están, no sólo subordinados de las Fiscalías (sic). En este Orden (sic) de ideas no existe fundamento para solicitar las referidas órdenes de aprehensión, ni mucho menos para imputar los delitos de Peculado (sic) Doloso (sic) Propio (sic) y Agavillamiento (sic) para Carlos Hernández y José Malavé y además el delito de Trato (sic) Degradante para Carlos Hernández, cuyo delito fue incluido descabelladamente por la Fiscal (sic) Yoniray Lugo, a última hora y de muy mala fe, alegando estar consignando “actuaciones complementarias”.
Ciudadana Juez (sic), establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que rige el proceso que “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales”. Establece asimismo el Artículo (sic) 111 ejusdem, en sus numerales segundo y duodécimo: “Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1………………..2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción………..12. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado directamente con la perpetración del delito”. Establece el Artículo (sic) 114 de la norma en comento: “Corresponde a las autoridades de la policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público”. Establece el encabezamiento del Artículo (sic) 291 del Código Orgánico Procesal Penal: “ El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular, funcionario público o funcionaria pública, emplazándolos o emplazándolas, conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios o funcionarias policiales, cualquier clase de diligencias. Los funcionarios o funcionarias policiales están obligados u obligadas a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público”. (Negrillas y subrayados nuestros).
De los textos transcritos, emana claramente que la Acción (sic) penal debe ser ejercida por el Ministerio Público y emana asimismo, la OBLIGACIÓN que tienen los Funcionarios (sic) Policiales (sic) de cumplir las órdenes emanadas de los diferentes Fiscales (sic) del Ministerio Público, que fue lo que sucedió en el presente caso, ya que fue siguiendo una orden expresa emanada de la Fiscal (sic) Superior (sic) del Estado (sic) Bolívar, Abogada (sic) SAIDA FARFÁN, quien a través de la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, con el apoyo de varios Fiscales (sic), se trasladaron hasta la sede de la Policía de Municipio Piar, para solicitar al Jefe (sic) de Evidencias (sic), en este caso JOSÉ MALAVÉ, ya que el Director CARLOS HERNÁNDEZ no se encontraba en ese preciso momento, que le fueron entregadas las evidencias de los expediente signados:
FP12-P-2017-010067, FP12-P-2017-010434, FP12-P-2017-010664, FP12-P-2017-010591, FP12-P-2017-010418, FP12-P-2017-009985, FP12-P-2017-010051, todos cursantes por ante el Tribunal 5º de Control de Puerto Ordaz y DPMP-EXP-084-2017 Y DPMP-EXP-061-2017 nomenclatura de la Policía Municipal, donde hubiesen alimentos y medicinas de primera necesidad y perecederos, incautados en los diversos procedimientos vinculados a ilícitos, tráfico, extracción y contrabando de materiales estratégicos, así como también en los de usura, denominados comúnmente de bachaqueros, delitos económicos que tramita la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de Puerto Ordaz, a los fines de su disposición para ser objeto de donación a los diferentes Asilos (sic), Albergues (sic), Hospitales (sic) y Casas (sic) de Hogar (sic) y Abrigo (sic), con motivo de la SEMANA ANIVERSARIA DEL MINISTERIO PÚBLICO, cosa que evidentemente nuestros defendidos cumplieron, entregando las evidencias, previa revisión de las Cadenas (sic) de Custodia (sic) y dejándose constancia en el Libro (sic) de Novedades (sic) de dicha Comisaría Policial, ya que la Fiscal (sic) Tercera (sic) manifestó que por el volumen de evidencias, no habría tiempo de levantar un Acta (sic), que debían visitar otra comisaría y el comando de la Guardia (sic) Nacional (sic), pero que se haría en sede Fiscal (sic) Superior (sic) y sus subordinados Fiscales (sic), quienes cometieron el Delito (sic) de Peculado Doloso (sic) Propio (sic), ya que teniendo conocimiento de que ese no era el procedimiento a seguir, se llevaron las evidencias que le pertenecían a los casos, para supuestamente ser “DONADAS” y de cuyas donaciones no fueron enviadas constancias al Comando Policial, a fin de poder dejar constancia de las instituciones a las cuales fueron efectivamente donadas ni fueron consignadas en las actuaciones del expediente. Es de resaltar que esas evidencias no son patrimonio del Estado, pertenecen a las personas detenidas, cuyas personas pudiesen en algún momento demostrar la legalidad de su pertenencia, en cuyo caso las mismas, obligatoriamente, les deberían ser devueltas.
Segundo: En relación al delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 21 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar (sic) la Tortura y otros Tratos (sic) Crueles y Inhumanos y Degradantes, imputado a nuestro defendido CARLOS HERNÁNDEZ GARCÍA, no trajo el Ministerio Público ningún elemento de convicción válido, pues sólo trajo la representante fiscal, Abogada YONIRAY LUGO, quien fungía como Fiscal (sic) de Derechos Fundamentales, una supuesta denuncia recibida en fecha 23-01-2018, fecha para la cual, antes de ser detenido, nuestro patrocinado trasladó al imputado denunciante y privado de libertad para el Médico (sic), de cuya evaluación sólo emanaron unos récipes para medicamentos, ya que el detenido afirmaba tener dolor de cabeza, pero ni en esa revisión médica, ni en la inexistente evaluación médico forense, se establece lesión alguna, de las señaladas en la referida denuncia que da origen a la imputación, por lo cual la Fiscalía no cuenta en las actuaciones del expediente, con asidero legal alguno para imputar tal delito.
Ciudadana Juez, (sic) tanto en normativa internas del Ministerio Público y como en reiterada Jurisprudencia, (sic) se ha indicado que los Fiscales (sic) deben ser cuidadosos al momento de hacer sus imputaciones que deben contar con suficientes elementos que hagan presumir que existe verdaderamente la participación del sujeto, so pena de incurrir en privación ilegitima de libertad. En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostento unas series de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público la responsabilidad de garantizar el respecto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso; asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles, para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación y finalizada la investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado. Esta grave responsabilidad está expresada también de manera más detallada, en el texto del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que pesa sobre el Ministerio Publico (sic) la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad está vertida a manera de facultad en el artículo 309 ejusdem, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencias; por lo cual los funcionarios policiales están subordinados a este ente, pero en ninguna parte de nuestra legislación se establece, que el Ministerio Público PUEDE DISPONER DE LAS EVIDENCIAS COLECTADAS EN LOS DIFERENTES PROCESOS PENALES, como lo hizo la Fiscal (sic) Superior (sic) del Estado Bolívar, SAIDA FARFAN, por intermedio de Fiscales (sic) adscritos a esta jurisdicción.
Tercero: En el presente caso, obviados todos los errores inexcusables cometidos por las representaciones de la Fiscalía 4ª Contra la Corrupción y 5ª de los Derechos fundamentales (sic) del Ministerio Público, así como los gazapos jurídicos traídos a la audiencia de presentación, la decisión dictada por la Juez Quinta de Control, luego de haberse tomado una hora para decidir, resultó exageradamente escueta, pues no sólo se limitó a leer algo que ya traía escrito, sino que no fundamento el motivo, ni señaló los elementos por los cuales consideraba que nuestros defendidos pudiesen tener participación en los delitos imputados, para que generase la medida privativa de libertad que fue dictada en su contra, limitándose a decir que consideraba llenos los extremos de los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificar cuáles extremos consideraba “llenos” y sin tomar en consideración ninguno de los alegatos de defensa, ni mucho menos el hecho cierto de que la representación Fiscal, calificó los delitos inexistentes de PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionados en el Artículo (sic) 21 de la ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura) y Otros Tratos Crueles Inhumanos (sic) o Degradantes, para nuestro defendido CARLOS HERNÁNDEZ GARCÍA, sin contar con elementos de participación de convicción idóneos para sustentar tales imputaciones. Alegada por la defensa la no participación de nuestros defendidos en hecho delictivo alguno y la absoluta carencia por parte del Ministerio Público de fundados elementos de convicción que sustentaran los calificativos fiscales, sobre los supuestos delitos en los cuales tenían comprometida su responsabilidad nuestros patrocinados, la Juez (sic) no se pronunció sobre dichos alegatos. Ciudadana Juez (sic), la función del Juez (sic) de Control (sic), es precisamente la de someter a revisión exhaustiva los elementos de que dispone el Ministerio Público al momento de presentar a los imputados ante él, a fin de una correcta y sana aplicación de la justicia, que debe prevalecer como norte de todo proceso, como camino de paz ante los conflictos humanos que la sociedad enfrenta diariamente, como punto de partida hacia la tutela judicial efectiva, a la garantía por parte del Estado, del respeto a los principios constitucionales, donde el juez debe actuar con absoluta imparcialidad y autonomía, sin que medie ningún tipo de interés, como no sea el de aplicar la Ley (sic) de manera correcta a cada caso, sin temor, revisando concienzudamente las circunstancias de cada caso que se lleva ante su presencia, a fin de no violentar el principio de igualdad y la presunción de inocencia que arropa a todos los justiciables. El hecho cierto que usted ha debido apreciar en la celebración de la audiencia de presentación, cumpliendo con su rol de Juez (sic) garantista, era que la Fiscal (sic) Superior (sic) del Estado (sic) Bolívar, Abogada Saida Farfán, giró instrucciones, es decir, ORDENÓ a la representante de la Fiscalía Tercera de Puerto Ordaz, que haciéndose acompañar de varios fiscales de otras Fiscalías de Puerto Ordaz y de su Fiscal (sic) Auxiliar (sic), se trasladara a la población de Upata, Municipio Piar, para que colectara evidencias de casos de delitos económicos donde se hubiesen retenido alimentos de medicinas y se las llevara para ser “ donadas” a instituciones donde fueran necesarias, como parte de la celebración de la SEMANA ANIVERSARIO DEL MINISTERIO PÚBLICO, cosa que no le estaba dado hacer y cuyo hacer está, precisamente, tipificado como delito, por lo cual, la presente investigación ha debido encaminarse hacia esta persona y no hacía nuestros defendidos, pues en tal caso, también se hubiese encaminado hacia el Director (sic) de la Policía del Estado (sic) Bolívar y hacia el Comandante (sic) de la Guardia Nacional, ya que de las diversas declaraciones que cursan en autos, emana que también se trasladaron a esos entes no entendiendo esta defensa por qué sólo se solicitaron órdenes de aprehensión en contra del Director (sic)de la Policía Municipal y el Jefe (sic) de Evidencias (sic) y no contra todos los directores de los otros cuerpos de seguridad produciendo suspicacia esta actuación fiscal.
Por las razones precedentemente expuestas y con base en el fundamento legal esgrimido, es que acudimos ante su competente autoridad para formular el presente RECURSO DE APELACION,…”.

Al folio cuarenta y tres (43) de las actuaciones recibidas por ante esta instancia superior, consta la apelación incoada en fecha 07 de febrero del 2018, por los abogados Wander Blanco y Yaurimara Parra, defensores privados de la ciudadana Rosa Amelia Figarella González; en contra de la decisión emitida por el tribunal a quo, por lo cual los recusantes expresan lo siguiente:

“…El presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS se fundamenta en las causales establecidas en los numerales 4 y 5 de los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2018 por el Juzgado de Control Nº 05 de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en virtud de la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendida por atribuírsele autoría material de la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 numeral 1º del Código Penal Venezolano en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el DELITO DE AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano.
“Omnisis…”La impugnabilidad de la referida decisión, se realiza por considerar estos defensores que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) de la imputada. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo haya declarado la improcedencia de la Libertad (sic) Plena (sic) solicitada por la defensa. Basta, Honorables (sic) miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestra defendida haya sido cómplice del delito cuya comisión se le atribuye.
Los elementos de convicción presentados por el Ministerio público (sic), no acreditan la Responsabilidad (sic) Penal (sic) de nuestra defendida, y en este sentido, se observa que existe in motivación del auto fundado por el tribunal (sic) a quo (sic), por cuanto solo se mencionan las actas a las cual hizo referencia el Ministerio Público, sin realizar el análisis de cada uno de ellos y la convicción de que efectivamente nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible y más aun que la conducta de nuestra defendida ciudadana ROSA AMELIA FIGARELLA GONZALEZ, se subsume en la descripción de los tipos penales, de allí que la Juez (sic) incurre en una ERROR INEXCUSABLE en ADMITIR PRECALIFICACIONES no acorde con el iter procesal.
Es cierto que los elementos de convicción deben ser apreciadas por el Tribunal (sic) según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Sin embargo, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestra defendida es cómplice del hecho que se le atribuye? ¿Acaso nuestra defendida fue aprehendida en las circunstancias previstas en el artículo 234 del COPP? Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación. Quién dio inicio y dirigió la investigación? ¿Fueron obtenidos ilícitamente los “elementos de convicción”? La respuesta corresponde darla el Juez (sic) de Control (sic) que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A-quo, consideramos que toca pronunciarla a la Honorable (sic) Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso.
Estimado Jueces, (sic) la libertad personal puede ser restringida en el proceso penal al igual que cualquier otro derecho, siempre que se verifiquen las condiciones que la ley expresamente determine; toda vez que las medidas de coerción personal son aplicadas como medios para lograr los fines de proceso, dando la posibilidad de utilizar la fuerza para llevarlas a cabo aun en contra de la voluntad del sometido a ellas. La posición que se hace latente ante la aplicación de dicha medida es que en el presente caso de marras la misma violenta la libertad de las ciudadana ROSA AMELIA FIGARELLA GONZALEZ bajo excusas como “asegurar la finalidad del proceso” por señalamientos que si se quiere pudo ser malicioso toda vez que no existen los elementos que acrediten una mínima actividad probatoria que señale a dicha ciudadana como autora o participe en el delito que ha sido imputada.
En tal sentido el juzgador está obligado a analizar cada uno de los requisitos de procedencia contenidos en la ley adjetiva penal, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye en síntesis la motivación, motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de ese especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad y con ello proclamar su inexistencia procesal. Motivar, es la explicación de la fundamentación jurídica de la solución que se da en el caso concreto que se debate, no bastando una mera exposición sino que ha de ser el razonamiento lógico; es decir, la motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, en razón de que esta va dirigida a convencer sobre la juridicidad de la decisión contenida en la resolución. Por tal motivo, en ésta debe de estar comprendida las cuestiones que justifican cada conclusión, valorando los elementos de convicción suministrados, que arribaron al tribunal a la presunción clara del hecho ilícito, del precepto penal imputado, así como de la responsabilidad del presunto autor, situación que no ocurrió en el caso que nos ocupa.
El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en el artículo 157 dispone “ Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo la pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación… Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias o autos debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia o de los autos fundado, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones, lo cual es criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 460 expediente C-05-0250 de fecha 19 de julio de 2005, citado reiteradamente por esta Corte de Apelaciones.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se observa, por una parte, que el presente caso, como se ha dicho, versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de la imputada de autos, y por otra que el contenido de la decisión dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la admisión de la medida de coerción personal impuesta y de los delitos imputados por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal.
La existencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de las sentencia y de los autos fundados deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartidas y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación del auto fundado debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no uno derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.
Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:
“ … el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” ( Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164).
Como se ha dicho, la finalidad de la motivación puede deducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia o de los autos fundados por los tribunales superiores: 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y , 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho. Finalidad que no logra el referido Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control que tuvo el conocimiento de la causa in comento, incurrieron en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al debido proceso reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el derecho a obtener un auto debidamente fundamentado.
Analizada la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial, invocando como supuesto el numeral 4 del precipitado artículo 439 del COPP`” Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva” se puede apreciar a los fines de la imposición de la Medida (sic) Preventiva Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), como primer requisito que a su criterio se encuentra acreditado 1.- Existencia de un hecho punible como son PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 numeral 1º del Código Penal Venezolano en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el DELITO DE AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, Honorables (sic) Jueces (sic) de esta Corte, indudablemente ante el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, es importante establecer que existen dos verbos rectores que son “ Apropiar” y “ distraer”, en el primero de los mencionados no se encontró en el Despacho en la casa de la imputada alimentos o medicinas u otro objeto que guarde relación con el hecho; en el segundo de los supuestos nuestra defendida no realizó venta, ni tiene bajo su poder facultades de recaudación, administración o custodia de las evidencias por ser para ese momento Fiscal (sic) Auxiliar (sic) de la Fiscalía Superior, cuya función es de orden administrativo.
Ahora bien, si descendemos analizar de manera precisa y objetiva el desarrollo del presente proceso, podemos observar como el Ministerio Público hace alarde de una investigación penal deficiente, cuyos elementos de convicción se basaron en copias certificadas de expedientes, Actas (sic) levantadas por el Ministerio Público que nada aporta, entrevistas realizadas a varias personas donde se observa que el Ministerio Público tomo como elemento de convicción la realizada a la propia imputada ROSA AMELIA FIGARELLA, así como la entrevista tomada a la para ese momento Fiscal (sic) del Ministerio Público YONIRAY LUGO, quien fue testigo y parte a la vez, observándose entonces la poca objetividad del director de la investigación; dentro de este orden de ideas podemos al menos entender por que “ las entrevistas” son parte de una actuación policial propia del sistema inquisitivo y no de una diligencia que emana del Ministerio Público como garante del sistema acusatorio.
Conforme a sentencia de la Sala Accidental en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero del año 2002, expediente Nº 2001-0578, en el mismo se estableció lo siguiente:
“Esta misma sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal que consagra la finalidad del proceso:
Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”

III
DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN

La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados: Hermes Enrique Moreno, Gilberto José López Medina y Andrés Eloy Maza Colmenares, siendo el segundo de los mencionados, quien con tal carácter resolverá la cuestión planteada.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoadas por los recurrentes, ésta Alzada, aprecia que los primeros accionantes, arguyen como punto neurálgico de su demanda en apelación, en impugnar la decisión emitida por la jueza a quo, en el pronunciamiento dictado en la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual decretó una medida preventiva privativa judicial de libertad en contra de sus representados; de igual modo, la detención practicada por orden de aprehensión el cual no se estableció bajo los supuestos establecidos en la norma, por cuanto a su decir se vulneró los derechos constitucionales consagrados en la norma suprema, como es el principio de legalidad y el debido proceso, fundamentando su denuncia en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta sala colegiada, pasa analizar el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de enero del 2018, por los representantes legales de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez. Por lo que aprecian que los accionantes alegan que el Ministerio Público solicitó el 22 de enero del 2018, orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, quienes cumple funciones el primero de los mencionados como director y el segundo indicado como jefe de Sala de Evidencias del Centro de Coordinación Policial de Upata, en virtud de unos hechos que fueron suscitados en fecha 09 de noviembre de 2017 y 09 de enero de 2018 en la sede de la Comisaría de la Policía del Municipio Piar, en la población de Upata, solicitud que fue presentada por ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo acordado en fecha 23 de enero del 2018, y la ausencia de elementos de convicción aportados al proceso que hicieran procedente la medida privativa preventiva judicial de libertad, impuesta en contra de sus representados en ocasión al acto de audiencia de presentación, careciendo de motivación coherente que sustentará el decreto de la misma.
En continua ilación del fallo que se redacta, se extrae del escrito recursivo, que los apelantes señalan su desacuerdo en cuanto a la detención de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malave Márquez y Rosa Amelia Figarella González, en virtud de que a su decir:
“En el presente caso, fueron solicitadas por la Fiscalía 4º del Ministerio Público, con competencia contra la corrupción (sic), en fecha 22-01-2018 y acordados por este Tribunal en fecha 23-01-2018, unas ordenes de aprehensión por necesidad y urgencia en contra de los ciudadanos CARLOS HERNÁNDEZ GARCÍA Y JOSÉ MALAVÉ, quienes son funcionarios policiales y que fungen como Director (sic) y Jefe (sic) de Sala de Evidencias respectivamente, de la Policía del Municipio Piar del Estado (sic) Bolívar, que fueron hechas efectivas el mismo día 23-01-2018, sin que hubiese necesidad de ello…”.

Asimismo, esta Alzada observa que los recurrentes denuncia que la orden de aprehensión obedece a la denuncia que deviene de un supuesto procedimiento iniciado por entrevista realizada a unos de los reclusos que se encontraba en la sede del órgano policial que había sido víctima del delito de trato cruel, previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles y Inhumanos y Degradantes por parte del director del órgano policial, el Ministerio Público al observar la existencia de objetos, y evidencias que fueron incautados en procesos anteriores y que se encontraba en resguardo ante esa institución policial, alegando la recurrente que la representación fiscal al iniciar la investigación no contaba con suficientes elementos que hacen presumir la existencia de un delito para solicitar una orden de aprehensión en contra de sus representados.

Además, reclama los quejosos en su denuncia: los errores inexcusables cometidos por la representante fiscal, siendo avalados por el Tribunal A Quo en la audiencia de presentación, tal como lo señala en su escrito recursivo:

“(…) omnisis… obviados todos los errores inexcusables cometidos por las representaciones de la Fiscalía 4ª Contra la Corrupción y 5º de los Derechos fundamentales del Ministerio Público, así como los gazapos jurídicos traídos a la audiencia de presentación, la decisión dictada por la Juez (sic) Quinta (sic) de Control (sic) , luego de haberse tomado una hora para decidir, resultó exageradamente escueta, pues no sólo se limitó a leer algo que ya traía escrito, sino que no fundamento el motivo, ni señaló los elementos por los cuales consideraba que nuestros defendidos pudiesen tener participación en los delitos imputados, para que generase la medida privativa de libertad que fue dictada en su contra, limitándose a decir que consideraba llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificar cuáles extremos consideraba “llenos” y sin tomar en consideración ninguno de los alegatos de defensa, ni mucho menos el hecho cierto de que la representación Fiscal, calificó los delitos inexistentes de Peculado(sic) Doloso (sic) Propio (sic) y Agavillamiento (sic) o, previsto y sancionados en el Artículo(sic) 21 de la ley (sic) Especial para prevenir (sic) y sancionar (sic) la Tortura y Otros (sic) Tratos Crueles, inhumanos (sic) o degradantes(sic), para el ciudadano Carlos Hernández García, sin contar con elementos de participación de convicción idóneos para sustentar tales imputaciones. Alegada por la defensa la no participación de nuestros defendidos en hecho delictivo alguno y la absoluta carencia por parte del Ministerio Público de fundados elementos de convicción que sustentaran los calificativos fiscales, sobre los supuestos delitos en los cuales tenían comprometida su responsabilidad nuestros patrocinados, la Juez (sic) no se pronunció sobre dichos alegatos (…)”.

Al respecto, esta Sala Colegiada para decidir observa:
Ciertamente, conforme se evidencia del estudio en las actuaciones, el día 31 de enero de 2018, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, celebró audiencia de presentación a los ciudadanos Carlos Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, a quienes le fueron libradas orden de aprehensión, por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, agavillamiento, y trato degradante, en lo que respecta al ciudadano Carlos Alberto Hernández García; y los delitos de peculado doloso propio, y agavillamiento, con relación al ciudadano José Gabriel Malavé Márquez, en la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En el caso in comento esta Alzada analiza que efectivamente el Ministerio Público inicia una investigación de un hecho punible que amerita una pena privativa de libertad, considerando que el procedimiento efectuado por el Director de la Investigación se encuentra ajustado a derecho conforme a los procesos penales establecidos en la leyes venezolanas.

Ahora bien, esta Alzada con el propósito de resolver la apelación incoada por los quejosos, observa que el mencionado Tribunal Quinto de Control ordenó la aprehensión de los ciudadanos imputados de marras, el 22 de enero de 2018, de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se observa del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que, dieron lugar a la iniciativa fiscal de solicitar orden de aprehensión en contra de los imputados de autos, pues si bien es cierto, la investigación fue comenzada a partir del conocimiento autónomo del Ministerio Público, quien realizó actuaciones de investigación e inspección momentánea en la Sala de Evidencias del Centro de Coordinación Policial de Polipiar, determinando que los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, no fueron conteste en el momento que se solicitó información del destino de la evidencia relacionado con procedimientos realizados en fechas pasadas y llevados por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, razón por la cual dan inicio a la investigaciones para las prácticas de las diligencias de investigación necesaria y urgente para el esclarecimiento de los hechos narrados y por considerar la magnitud del daño causado al Estado Venezolano.

Respecto a la extrema necesidad y urgencia bajo la cual se requirió la orden de aprehensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las circunstancias en las cuales se puede producir dicha orden de aprehensión, lo siguiente:

“En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.
No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.
Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 236, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.” (Sentencia No. 447, de fecha 11-08-09) Negritas de esta Sala
Conforme a lo anterior, lo ordinario es que se realice algún acto de imputación formal previa a la solicitud de orden de aprehensión, la cual deberá atenerse a ciertos requisitos legales, en ese sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema de justicia, establece la posibilidad de que, previa solicitud fiscal, se practique una detención expedita y por orden judicial, en la que igualmente deben concurrir los presupuestos legitimadores antes analizados, pero sin que, al momento de practicada la aprehensión, la orden o auto que autoriza la detención reúna las formalidades establecidas en el artículo 240 eiusdem, sino que puede ser comunicada al órgano de policía por cualquier medio idóneo (generalmente vía telefónica), siempre que se acredite la extrema necesidad y urgencia del caso, imponiendo la obligación al juzgador de que la autorización otorgada para la detención debe ser ratificada por auto expreso motivado, con todas las exigencias formales señaladas en el punto anterior, dentro del lapso de 12 horas, contadas a partir de la aprehensión del individuo.
Se trata entonces, de situaciones de extrema gravedad y urgencia, que se suscitan en el curso de la investigación, generalmente en horas de la noche o de la madrugada u otras circunstancia como los estigmas profesionales y que el representante fiscal le solicita directamente al juez, y este está facultado para ordenarla, ante la necesidad de la misma para la averiguación penal, ya que el proceso penal iniciado podría verse frustrado por la fuga del investigado o por el entorpecimiento que el mismo pueda realizar en la búsqueda de la verdad.
La autorización a que se refiere el presente artículo, previa la comprobación de la urgencia y necesidad extrema, puede ser comunicada por cualquier medio idóneo, esto es, vía telefónica, vía fax, correo electrónico, el único imperativo es que dicha autorización debe ser ratificada cumpliendo las formalidades de ley dentro del plazo de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión. Sobre este particular, el Profesor Arteaga Sánchez ha referido que:
“A esta fórmula de detención expedita, en cambio solo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el juez, a solicitud del fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso imponen la aprehensión del investigado, por cuanto, de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente, ante la inminente fuga de aquel. En estos casos y situaciones de emergencia, el juez de control, verificados los extremos que permiten fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad, mediando la solicitud del Ministerio Público, puede autorizar, por cualquier medio idóneo esto es, a través de una comunicación vía fax, correo electrónico, llamada telefónica u orden escrita, la aprehensión del investigado, debiendo ratificar dicha autorización por auto motivado, con los requisitos del artículo 254, dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión” (ARTEAGA SANCHEZ, Alberto, “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, pág. 51.). Negrilla de la sala.
Asimismo, es necesario hacer mención de la Sentencia No. 447, antes citada, refiere las situaciones que se despliegan en la fase preparatoria en relación al acto de imputación y cuando excepcionalmente se solicita orden de aprehensión, sin el cumplimiento de aquella formalidad, de la siguiente manera: “Todo lo anteriormente expuesto sobre la obligatoriedad de la imputación fiscal y las excepciones que se presentan para que la detención del investigado se practique con anterioridad a la información de tal condición, se puede resumir de la siguiente manera: 1) En el procedimiento ordinario, se realiza la investigación y una vez determinado o individualizado al presunto autor o partícipe, deberá ser citado, en calidad de imputado, ante la sede del Ministerio Público a los fines que se le impute formalmente los hechos objeto de investigación en presencia de un abogado de su confianza, previamente juramentado ante el juez de control. Realizada la imputación, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control, decrete la detención del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o dicte alguna de las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el artículo 242 eiusdem.
2) En el procedimiento ordinario, realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar al juez de control la detención del investigado, previo a la citación del mismo, fundamentando dicha solicitud en la existencia de condiciones de extrema necesidad y urgencia. El juez de control podrá acordar la aprehensión, mediante auto fundado (artículo 236 infine). En este caso, ante la excepción de extrema necesidad y urgencia sustentada por el Ministerio Público y el juez de control, la imputación formal se realizará en la audiencia de presentación.
3) Ante una detención en flagrancia, sea que se decrete el procedimiento abreviado u ordinario, según se hayan recabado o no todos elementos probatorios, la imputación formal se llevará a cabo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, se podrá acordar alguna medida restrictiva de libertad.
4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica”. (negritas de esta Sala)
Esta alzada en coloraría con lo antes trascrito, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, la orden de aprehensión de una medida de privación judicial preventiva de libertad; dada las peculiares características que la motivan pero no la única. El artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad), distingue dos situaciones en las cuales procede tal restricción de libertad. El primer supuesto se refiere a la medida de privación judicial preventiva de libertad que consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” y justamente con la finalidad de obligar a los imputados contumaces a cumplir su obligación de obedecer la citación u orden de comparecencia librada por el ministerio publico, el cual hará la solicitud de aprehensión y al respecto el juez de control debe decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la petición fiscal. En los cuales de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente, ante la inminente fuga de aquel. El segundo supuesto contempla la medida de privación judicial preventiva propiamente dicha, que debe ser dictada “ audita parte” ya que dentro de los cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión del imputado, esté será oído y el juez mantendrá esa medida o la sustitución por una menos gravosa para el imputado. Llegando a la conclusión que ante la decisión dictada por el tribunal a quo podrán solicitar el mantenimiento de la medida o su sustitución, tomando en cuenta que aun esta en la fase primigenia del proceso, que la imputación puede variar según las circunstancias o resultado que arroje la investigación.
En ambos supuestos la privación preventiva de libertad, la misma procede si se verifican los requisitos establecido en la primera parte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales requisitos contemplados en los numerales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal eiusdem son comunes a las dos situaciones anteriormente referidas en las cuales procede la detención, es decir, a la que en primer término consiste en la orden de aprehensión dictada “ in audita parte” dentro de las veinticuatros horas siguientes a la solicitud fiscal y, en segundo término, consiste en la misma medida de privación judicial de libertad preventiva pero mantenida y ratificada después de oír a los imputados dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la captura. (Alberto Arteaga Sanchez, “La privación de libertad en el proceso Penal Venezolano”, Editorial Horizonte, C.A. Caracas, 2007, pág. 186.). Negrilla de la sala.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente:
“En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia Nº 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y debatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.” (Sentencia No. 207, fecha 09-04-10) Negritas de esta Sala.

Así las cosas, excepcionalmente el Ministerio Público podrá solicitar al tribunal de control la emisión de una orden de aprehensión en circunstancias especiales que, justifiquen el incumplimiento de la previa citación de la persona investigada a la sede del Ministerio Público para que sea informada de los hechos que se inquieren en su contra.

En consecuencia, el motivo que condujo al juez de control a ordenar la aprehensión por circunstancias de extrema necesidad y urgencia de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malave Márquez, se ajusta al desarrollo de los hechos que se verifican de las actuaciones de investigación por cuanto la juez A Quo en fecha 23 de enero el 2018, recibió llamada telefónica por necesidad y urgencia por parte de la representación fiscal.

En tal sentido, muy al contrario de lo manifestado por quienes recurren considera esta Corte Colegiada, que no existe ilegalidad alguna en el procedimiento efectuado en la presente causa, pues se evidencia de las actas procesales, que existe orden cronológico de la materialización de dicha orden y siendo que la orden de aprehensión fue debidamente autorizado por el Tribunal Quinto de Control con sede en ésta Ciudad por necesidad y urgencia del caso; situación ésta que hace desvanecer los alegatos esgrimidos por los abogados Abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, Wander Blanco y Yaurimara Parra (defensores privados) hoy recurrentes.

Esta sala colegiada, en el caso de marras la orden judicial se realizó conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional a los imputados de autos, pues como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la obligación de realizar el acto de imputación formal se precisa antes de la culminación de la investigación, razón por la cual dicho acto podrá efectuarse después de dictada orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por tanto, se declara sin Lugar la primera denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia planteada por los impugnantes, que versa sobre la calificación que hiciere el Ministerio Público en el acto de presentación de los ciudadano Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, constata esta Sala que, la Vindicta Pública imputó al mencionado ciudadano Carlos Hernández García, la presunta comisión del delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y Degradantes, por cuanto a su decir, trasladó al imputado denunciante y privado de libertad para el médico, de cuya evaluación sólo emanaron unos récipes para medicamentos, ya que el detenido afirmaba tener dolor de cabeza, pero ni en esa revisión médica, ni en la inexistente evaluación médico forense, se establece lesión alguna, de las señaladas en la referida denuncia que da origen a la imputación, y los hechos objeto del proceso no se subsumían a dicho tipo penal, lo cual a su criterio no fue estimado por el juez de control al aceptar la imputación fiscal por el mencionado delito.

Siendo ello así, este Tribunal Colegiado observa que la defensa técnica ataca la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la juez a quo, lo cual es de naturaleza provisoria y tiene que ser primero objeto de investigación para poder determinar si existen suficientes elementos de convicción para estimar que la conducta del imputado pueda subsumirse en ese tipo penal que se ha precalificado en dicha fase, asimismo dicha precalificación jurídica podrá ser refutada en la fase intermedia en la audiencia preliminar, producto del resultado final de la investigación y de los medios de pruebas ofrecidos por las defensas técnica, incluso tratarse en el debate del juicio oral y público, acto en el cual el tribunal de juicio determinará en ultima instancias cuales son los hechos acreditados, para advertir y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso concreto, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido resulta imperioso citar un extracto de la Sentencia Nº 1895, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de diciembre de 2011, donde se dispuso taxativamente:

“…referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que la calificación jurídica surgida durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250, ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal, son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surja en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse…que la calificación en la fase investigativa será vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quién este la investigación o para el tribunal de la causa…”

Por lo que concluye ésta Alzada atendiendo al criterio pacífico y reiterado up supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la máxima instancia a establecido el no gravamen irreparable cuando el juez de control se haya pronunciado con respecto a la licitud de la calificación jurídica, puesto que estas poseen una naturaleza provisoria toda vez que en el curso del proceso fase investigativa, fase intermedia y fase de juicio, pueden surgir nuevos elementos que permite al titular de la acción penal ampliar su acusación o simplemente cambiarla en beneficio del reo ó los jurisdicentes en esa fase procesales pueda cambiar la calificación jurídica antes dada.

Por lo tanto se declara Sin Lugar la denuncia del recurso interpuesto por la defensa técnica, por ser la calificación jurídica de naturaleza provisional lo que no causa un gravamen irreparable a las partes.

Esta Sala Colegia pasa analizar la tercera denuncia que trata de la falta motivación de la juez a quo en el pronunciamiento dictado en contra de sus representaos, en la cual el Tribunal de Primera Instancia, en cuestión consideró que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener a los procesados sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por cuanto es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir ese hecho no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido Juzgado de Primera Instancia, en ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, trato cruel y agavillamiento; todo lo cual permitió a la juzgadora de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el Tribunal de la causa, advierte su proceder a tono a razones de hecho y derecho; así halló entonces, el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de la privación de libertad impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez a cargo del Tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto los ciudadanos imputados, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, es muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

El segundo de los recurrentes, del texto trascrito se verifica lo siguiente:
“…La impugnabilidad de la referida decisión, se realiza por considerar estos defensores que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) de la imputada. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal A quo haya declarado la improcedencia de la Libertad (sic) Plena (sic) solicitada por la defensa. Basta, Honorables sic) miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestra defendida haya sido cómplice del delito cuya comisión se le atribuye.
Los elementos de convicción presentados por el Ministerio público, no acreditan la Responsabilidad (sic) Penal (sic) de nuestra defendida, y en este sentido, se observa que existe in motivación del auto fundado por el tribunal (sic) a (sic) quo (sic), por cuanto solo se mencionan las actas a las cual hizo referencia el Ministerio Público, sin realizar el análisis de cada uno de ellos y la convicción de que efectivamente nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible y más aun que la conducta de nuestra defendida ciudadana ROSA AMELIA FIGARELLA GONZALEZ (sic), se subsume en la descripción de los tipos penales, de allí que la Juez (sic) incurre en una ERROR INEXCUSABLE en ADMITIR PRECALIFICACIONES no acorde con el iter procesal.
Es cierto que los elementos de convicción deben ser apreciadas por el Tribunal (sic) según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Sin embargo, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestra defendida es cómplice del hecho que se le atribuye? ¿Acaso nuestra defendida fue aprehendida en las circunstancias previstas en el artículo 234 del COPP? Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación. Quién dio inicio y dirigió la investigación? ¿Fueron obtenidos ilícitamente los “elementos de convicción”? La respuesta corresponde darla el Juez (sic) de Control (sic) que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho (sic) en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A-quo, consideramos que toca pronunciarla a la Honorable (sic) Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso.(…)”

Con el propósito de resolver las apelación incoadas en fecha 07 de enero del 2018, por los representantes legales de la ciudadana Rosa Amelia Figarella González, este Tribunal Colegiado aprecia que los recurrentes, quienes alegan de manera extendida la ausencia de elementos de convicción aportados al proceso que hicieran procedente la medida privativa preventiva judicial de libertad, impuesta en contra de sus representados en ocasión al acto de audiencia de presentación.

Esta Sala Colegiada pasa a analizar y resolver la impugnación ejercida en fecha 07 de febrero del 2018, por los defensores de la ciudadana Rosa Amelia Figarella, en la cual alega en su denuncia que la juez que presidió el Tribunal A Quo no valoró los presupuestos establecidos en la norma adjetiva para emitir el fallo proferido en la audiencia oral de flagrancia, careciendo de motivación en el auto fundado, sin realizar el análisis de cada unos de los elementos de convicción que sustentaba las solicitudes realizada por el director de la investigación, incurriendo de esta manera la juez A Quo en un ERROR INEXCUSABLE en admitir las precalificaciones no acorde con el iter procesal.
En atención a lo anterior, se observa la discrepancia que manifiestan con respecto a la decisión emitida por el Tribunal A Quo, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción para acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a sus defendidos.

Así las cosas, de autos se desprende (véase acta de audiencia de presentación) que la presunta responsabilidad de los imputados en los hechos que se le atribuyen, fue establecida en virtud de que los mismos presentaban orden de aprehensión una de fecha 24-01-2018, emitida por el Tribunal Quinto de Control, en contra de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, previa solicitud de fecha 23-01-2018 por parte del Ministerio Público y de ello se desprende del acta policial N009-18 de fecha 23-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62, Destacamento Nº 625 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Upata, y asimismo la orden de aprehensión de fecha 29-01-2018, acordado en contra de la ciudadana Rosa Amelia Figarella, por el Tribunal Quinto de Control, previa solicitud de fecha 29-01-2018 por el Ministerio Público, motivos por los cuales, la juez de la primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción que obran en contra de los imputados tales como:
“1.- Acta policial Nº 009-18, de fecha 23-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al comando de zona Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de Bolívar de la guardia (sic) Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Upata. 2.- Orden de aprehensión de fecha 24-01-2018, emitida por el Tribunal Quinto de Control, previa solicitud de fecha 24-01-2018.3.- Orden de inicio fiscal de investigación de fecha 24-01-2018, suscrita por el fiscal auxiliar segundo del Ministerio Público con competencia en materia de protección de derechos fundamentales encargado de la fiscalía cuarta del Ministerio Público en materia civil y contra la corrupción, bancos, seguros y mercados capitales: abogado. Danny Zambrano. 4.-Copia certificada del expediente Nº FP12-P-2017-011092. 5.- Copia certificada del expediente Nº FP12-P-2017-011263. 6.- copia certificada del expediente Nº FP12-P-2017-010591. 7.- Copia Certificada del expediente Nº FP12-P-2017-010434. 8.- Copia certificada del expediente Nº FP12-P-2017-010664. 9.- Acta de fecha 22-01-2018 suscrita por la fiscal segunda de derechos fundamentales del Ministerio Público abogado. Yonirai Lugo. 10.- Acta (sic) policial de fecha 21-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al comando de zona Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 11.- Reseña fotográfica del centro de reclusión del centro (sic) de coordinación (sic) policial (sic) Piar, suscrita por los funcionarios adscritos al comando (sic) de zona (sic) Nº62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 12.- Acta de entrevista realizada al ciudadano Carlos Hernández de fecha 22-01-2017 realizada por funcionarios adscritos al destacamento (sic) 625 de la Guardia Nacional Bolivariana. 13.- Copia certificada del expediente D.P.M. P-084-2017 de fecha 31-07-2017. 14.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana Omaira Calderón de fecha 18-01-2018, suscrita por el fiscal del Ministerio Público abogado. Danni Zambrano. 15.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana Ququ Quintana de fecha 24-01-2018, suscrita por el fiscal del ministerio (sic) Público abogado. Danni Zambrano. 16.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana Maria Gabriela Martínez de fecha 24-01-2018, suscrita por el fiscal del Ministerio Público abogado. Danni Zambrano. 17.- Acta de entrevista realizada al ciudadano Javier Beltrán lira de fecha 24-01-2018, suscrita por el fiscal del Ministerio Público abogado Danni Zambrano. 18.- Acta de entrevista realizada al ciudadano Wilmer Rodríguez de fecha 24-01-2018, suscrita por el fiscal del Ministerio Público abogado. Danni Zambrano. 19.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana Rosa Amelia Figarella de fecha 25-01-2018, suscrita por el fiscal del Ministerio Público abogado. Danni Zambrano. 20.- Acta policial Nº 012-18 de fecha 23-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al comando (sic) de zona (sic) Nº62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 21.- Registro de cadena de custodia de fecha 24-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al comando (sic) de zona (sic) Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 22.- Acta de entrevista realizada al ciudadano M.A.C.J. de fecha 27-01-2018, suscrita por la fiscal del Ministerio Público abogado. Yonirai Lugo. 23.- Acta de entrevista realizada al ciudadano B.Y.T.J. de fecha 27-01-2018, suscrita por la fiscal del Ministerio Público abogado. Yonirai Lugo. 24.- Acta de entrevista realizada al ciudadano F.C.L.R. de fecha 27-01-2018, suscrita por la fiscal del Ministerio Público abogado. Yonirai Lugo. 25.- Inspección técnica Nº 001-18 de fecha 21-01-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al comando sic) de zona (sic) Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 26.- Reseña fotográfica de fecha 21-01-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al comando de zona Nº 62, destacamento Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 27.- Experticia técnica, estudio técnico (reconocimiento legal y extracción de datos en memoria) de fecha 26-01-2018, en el que se describe un (01) teléfono celular marca motorota (sic), modelo xt926, nº de serial 895804120013459 de la empresa movistar, suscrita por los funcionarios adscritos al comando (sic) de zona (sic) Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de la guardia (sic) Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 28.- Experticia técnica, estudio técnico (reconocimiento legal y extracción de datos en memoria) de fecha 26-01-2018, en el que se describe un (01) teléfono celular marca hyundai, modelo D245, Nº de serial 8958060001528505957 de la empresa movilnet, suscrita por los funcionarios adscritos al comando (sic) de zona (sic) Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 29.- Experticia técnica, estudio técnico reconocimiento legal y extracción de datos en memoria) de fecha 26-01-2018, en el que se describe un (01) teléfono celular marca Vtelca (sic), modelo s188, nº de serial a0000037afde5c de la empresa movilnet (sic), suscrita por los funcionarios adscritos al comando (sic) de zona (sic) Nº 62, destacamento (sic) Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sede Upata. 30.- Orden de aprehensión de fecha 29-01-2018, emitida por el tribunal (sic) quinto (sic) de control (sic),previa solicitud de fecha 29-01-2018 del ministerio (sic) publico (sic). 31.- Acta policial Nº 008-18 de fecha 29-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti extorsión (sic) y secuestro (sic) - grupo (sic) Anti extorsión (sic) y secuestro (sic) Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana. (...)”

Probables elementos de convicción y no de certeza, como así los llama la doctrina y la jurisprudencia patria , que constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

En tal sentido, esta Corte, percibe, solvente o bien ajustada a derecho la apreciación de la juzgadora a quo en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción, así como, en lo que respecta en la aprehensión de los ciudadanos imputados, se ajusta a derecho en su legalidad por cuanto los mismos fueron puesto a la orden del Tribunal una vez aprehendido, lo que se evidencia de las actas procesales que dicha aprehensión fue el resultado de haberse llevado a cabo el procedimiento a solicitud de orden de aprehensión acordadaza por la juez del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Puerto Ordaz, y siendo que de las actas de investigación penal fomentan circunstancias de “presunción” que hace fácilmente asociar a los señalados ciudadanos con la comisión de los delitos imputados.

De tal manera, en el presente caso, nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de los imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la juzgadora de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estimando además la juzgadora, vigente el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse, en caso de declararse la responsabilidad penal del imputado en la comisión del hecho punible imputado y de obstaculización ya que atendiéndose a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual permitió a la juez de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un proceso en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad impuesta a sus patrocinados; es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:
artículo 44.- “la libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. en este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.
Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:
“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida. (…)De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación de los recurrentes, siendo que el Tribunal de la Causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló entonces la jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de la privación de libertad impuesta, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, la juez a cargo del Tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por ésta.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso ni las garantías de la tutela judicial efectiva, se le hace menester a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar declarar SIN LUGAR los recursos de apelación, ejercido el primero incoado por los abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, y el segundo recurso interpuesto por los abogados Wander Blanco y Yaurimara Parra, actuando en representación de la ciudadana Rosa Amelia Figarella González; contra la decisión dictada el día 31-01-2018, por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez y Rosa Amelia Figarella González; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 07-02-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por los abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malave Márquez, y el segundo recurso ejercido por los abogados Wander Blanco y Yaurimara Parra, actuando en representación de la ciudadana Rosa Amelia Figarella González; contra la decisión dictada el día 31-01-2018, por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malave Márquez y Rosa Amelia Figarella González; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 07-02-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público consistente en peculado doloso propio, agavillamiento, y trato degradante, en lo que respecta al ciudadano Carlos Alberto Hernández García; los delitos de peculado doloso propio, y agavillamiento, con relación al ciudadano José Gabriel Malave Márquez, y los delitos de cómplice necesario en el delito de peculado doloso propio, y agavillamiento, para la ciudadana Rosa Amelia Figarela González, y a su vez se decreta en contra del referido imputado una medida cautelar privativa de la libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018).
Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

DR. HERMES ENRIQUE MORENO

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior (ponente)

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. ANABEL CHAPARRO

HEM/GJLM/AEMC/ACHA.-
FP12-P-2018-000312/ FP12-R-2018-000012