ASUNTO: FP02-V-2018-000226
RESOLUCIÓN Nº PJ0842018000065
“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, con domicilio en el Callejón Sucre Nº 03, Sector El Algarrobo, detrás del Club La Piscina, Parroquia La Sabanita del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar y titular de la Cédula de identidad Nº V-15.619.814.
APODERADOS JUDICIALES DE LA
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos: SAIT RODRIGUEZ SOTILLO, YURI RAFAEL MILLAN LOPEZ y LUISANA CABEZA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros: 16.076, 32.479 y 113.705. (Según poder que riela al folio 40).
PARTE DEMANDADA:
Ciudadano: HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, con domicilio en la Calle Los Caribe, Sector Brisas del Sur I, Parroquia José Antonio Páez, sede del “Taller de Vehículos Pesados o Gangolas” del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar, y titular de la C.I. Nº V-14.969.521.
NIÑOS: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), venezolanos, niños, de este domicilio, de once (11) y diez (10) años de edad respectivamente, nacidos el 08 de enero de 2007 y 06 de junio de 2008.
MOTIVO: DESACUERDO EN AUTORIZACIÓN DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
En fecha 31 de mayo de 2018, la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, (sic.), debidamente asistida por la abogada en ejercicio LUISANA CABEZA, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº 113.705, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de NEGATIVA EN AUTORIZACION DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, solicitando judicialmente AUTORIZACIÓN DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS en contra del ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, (sic.), la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.
Posteriormente, en fecha 30 de octubre de 2018, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral, público y contradictorio. Una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 20 de noviembre de 2018, a las 09:30 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha y hora pautada tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento del acta, contentiva de dispositiva de la sentencia, en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO DE DEMANDA
La ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, debidamente asistida por la ciudadana LUISANA CABEZA, abogado en libre ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 113.705, expuso en el libelo su pretensión con las siguientes palabras:
Inicio alegando, que:
“(…) aproximadamente 17 años mantuve una relación concubinaria o relación de hecho con el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, (sic) durante dicha relación de hecho, logramos procrear dos (2) hijos que responden a los nombre de (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quienes cuentan con 11 y 10 años de edad respectivamente… quienes viven con esta suscrita en mi residencia, arriba indicada, siendo yo la persona que cubre todos los gastos de manutención, vestidos, pago de colegio, gastos médicos y de medicinas, así como de útiles escolares, ya que el padre desde el momento en que se produjo nuestra separación el 15 de Agosto del año 2017, no le ha suministrado ninguna pensión de alimentos y menos aún, ha hecho aportes económicos para cubrir los gastos anteriormente señalados y que los requiere todo niño y adolescentes para su formación tanto física, humana y cognitiva; de tal manera ciudadano Juez, que todos los gastos de manutención o cualquier otro inherente para la subsistencia y educación de mis referidos hijos, los ha sufragado está suscrita íntegramente, a fin de su resguardo físico y moral de ambos.” (Cursiva del Tribunal).
Además, agregó que:
“(…) en virtud de mi disposición de buscar nuevas oportunidades tanto laborales y económicas, he decidido viajar fuera de Venezuela con destino a la República del Perú, concretamente en la Ciudad de Lima, donde fijaré mi residencia, donde cuento con familiares y amigos así como con oportunidades laborales, y en razón de que ejerzo la CUSTODIA de mis hijos, desde el mismo momento de mi separación de la relación de hecho que mantuve con su padre, he conversado con el citado progenitor de mis hijos HUBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, para que manifieste su consentimiento que le permita a mis referidos hijos viajar conjuntamente con esta suscrita al exterior y residenciarnos en la Ciudad de Lima, República de Perú, donde fijaremos nuestra residencia y podrán continuar con sus estudios regulares en el COLEGIO INSTITUCION EDUCATIVA 1278; ubicado en el Sector La Molina de la Ciudad de Lima, donde se han adelantado gestiones para su correspondiente inscripción, no obstante el padre no ha emitido ninguna repuesta y elude entrevistarse con esta suscrita para abordar el tema.” (Cursiva del Tribunal).
En conclusión, solicitó que:
“…Por todas las consideraciones que preceden, es por lo que ocurro por ante su competente autoridad a fin de DEMANDAR muy respetuosamente del Tribunal a su muy digno cargo, la AUTORIZACION JUDICIAL, para el establecimiento del lugar de Residencia de mis hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, en la Ciudad de Lima, República de Perú y coetáneamente se autorice en el presente proceso o acto declarativo judicial, igualmente, la autorización para viajar al exterior ante el desacuerdo del padre”. (Cursiva de este Tribunal).
In fine, pidió que:
“…la presente demanda se admita y se declare Con Lugar”. (Cursiva de este Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION PLANTEADA
Por su parte el demandado no compareció sin causa justificada a la audiencia preliminar de Mediación, ni dio contestación a la demanda, dejando constancia la secretaria de este Circuito Judicial de Protección en fecha 25 de junio de 2018, de la actuación del alguacil de haber practicado la notificación, al folio veintiuno (21): “(…) Que todas las partes se encuentran debidamente notificadas…“, por ende este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relevantes relativos a la filiación de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, y a la ausencia del padre para que los niños de autos se residencien fuera del país por parte del demandado, alegados por la parte actora y presumidos como ciertos por este Tribunal, debido a su no comparecencia sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar y no negado por la falta de contestación a la demanda.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta y, a tal efecto, observa:
Resulta obligado para este Tribunal, dilucidar el criterio con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005 en el expediente 04-1946, la cual estableció como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, modificando sustancialmente su contenido, de la manera siguiente:
“Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha”. (Cursiva y negrillas añadidas).
Del criterio jurisprudencial trascrito, puede observarse, que el proceso de autorización para viajar, el cual se ventila por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, en aquellos casos siempre y cuando haya desacuerdo de manera extrajudicial o en presencia del juez, dicho proceso se ventilara por el procedimiento especial de guarda, quedando sustancialmente modificado, de acuerdo al nuevo criterio dictado por la Sala Constitucional.
Concordante a ello, y conforme a lo dispuesto en los artículos 453, 177 parágrafo primero, literal “f” y “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al criterio vinculante up supra este Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se considera competente para conocer de la pretensión de DESACUERDOS DE AUTORIZACIÓN DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS en virtud de la residencia habitual de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),. Y así se establece.
Que la pretensión de desacuerdo de Autorización de viaje para residenciarse fuera del país, se fundamenta en el artículo 393 eiusdem, cumpliéndose todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y así se declara.
Determinada como ha sido la competencia y el procedimiento a seguir por este Tribunal de Juicio, y estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, el Juzgado observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ y HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, para concederle a la persona de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la Autorización Judicial de viajar para residenciarse fuera del país acompañados de su progenitora.
En vista que la autorización de viaje para residenciarse fuera del país, entraña no solo un simple desacuerdo por parte de uno de los padres, si no lo referente a uno de los elementos que conforman la Responsabilidad de Crianza como es la custodia, es obligatorio para este Tribunal, a los fines de ir resolviendo lo planteado, desarrollar el contenido de la coparentalidad establecido en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, que reza:
“Articulo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. (...)”. (Cursiva agregada).
Del artículo Constitucional, se desprende que el estado garantizará el bienestar de la maternidad y la paternidad (los parentales) junto con sus hijos de manera integral, teniendo ellos (los padres) la mayor responsabilidad por el hecho cierto de ser sus originarios, a manera de pedagogía la autora Dra. G.M., hace un comentario en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. V.H.E. Caracas. 2002 (p. 137-139), expresando lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.” (Cursiva agregada).
En ese hilo de ideas, la constitución, en el artículo trascrito, desarrolla los deberes de los padres, a lo cual la Ley que regula los derechos y garantías del niño, niña y adolescentes, despliega en la institución familiar de la Patria Potestad lo inherente al establecer en los artículos 347 y 348, lo siguiente:
“Artículo 347.Definición.
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.
Así las cosas, se desprende que la Patria Potestad, está constituida por tres (3) instituciones que son Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas, en ese entendido tenemos que el articulo 359 ejusdem, establece:
“Artículo 359.Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo…omisis… Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.” (Cursiva y negrilla del Tribunal).
Ahora bien, después del recorrido de los artículos enunciados concluimos que los parentales, que son el padre y la madre, tienen deberes y derechos inherentes a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y que esos deberes y derechos están garantizados en la carta fundamental y desarrollados en la ley a través de la institución de la Patria Potestad, la cual a su vez comprende la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos), como un elemento inherente del mismo, así mismo este último conlleva el entendido de la custodia la cual corresponde al padre o la madre que tenga el contacto directo con los hijos, es decir que conviva con ellos.
Dicha deducción, fue necesaria en vista que la autorización de viaje para residenciarse fuera del país, no es sino la modificación del elemento de la institución de la responsabilidad de crianza, el cual es la custodia, y la cual es ejercida por quien conviva con el hijo o hija, siendo atribuida por mutuo acuerdo entre los padres o por vía judicial, facultando al que ejerce la custodia el derecho de elegir el lugar de residencia o habitación de los niños, y en el caso de no haber acuerdo entre los progenitores, respecto al lugar de residencia o habitación, esto debe ventilarse por el órgano judicial el cual decidirá de acuerdo al interés superior de los niños.
Por ello, se recalca una vez más, que quien ejerza la custodia de los niños decide el lugar de residencia o habitación de estos, pudiendo trasladarse sin que nadie se lo prohíba, la cual está garantizada por el artículo analizado, por interpretación Constitucional del artículo 50 en concordancia con el artículo 39 de la precitada norma, al instituir:
“Articulo 50.- Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la república y volver…Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
Artículo 39. Derecho a la libertad de tránsito.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
Circular en el territorio nacional.
Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.
Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.
Permanecer en los espacios públicos y comunitarios.”
(Negrilla y cursiva añadida).
Pero claro está, el hecho de cambiar de residencia dentro o fuera de la República necesario es la autorización del otro padre, de lo contrario sería el Tribunal, en base al interés superior de los niños, quien decidiría, tal como lo establecen los artículos 392 y 393 de la ley especial:
“Artículo 392.Viajes fuera del país
Los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañado por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro… omisis…
(…).
Artículo 393.Intervención judicial
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.” (Negrilla y cursiva añadida)
Inclusive, respecto a la Responsabilidad de Crianza la ley es enfática en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, ya que consagra en el artículo 360 del mismo texto legal, las medidas a dictarse en dichos casos:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”
Entendido lo anterior, la Sala Constitucional fijó posición estableciendo el procedimiento a seguir, en los casos de Autorización para residenciarse fuera del País cuando haya desacuerdo entre los padres, indicando a posteriori, mediante sentencia N° 565 del 20 de marzo de 2006 en el exp. 04-1951, precisiones normativas relacionadas con la limitación que tienen los permisos de viajes de niño, niñas y adolescentes con intención de residenciarse fuera del País:
“(…) En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia. Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores. En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc. También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica. Así mismo, en estos casos (cambio de residencia) la obligación alimentaria cuando quien deba cumplirla sea el progenitor privado de la presencia del menor o menores, deberá reajustarse atendiendo no sólo a la capacidad económica de dicho progenitor sino a las circunstancias de cercanía o lejanía con su(s) hijo(s), y a la dificultad de girar dinero en el exterior.
A decir, de las limitaciones en los casos de cambio de residencia fuera del país, el Juez debe garantizar, en la definitiva, la comunicación y visita entre los niños y el padre privado de la presencia de los niños así como reajustar la obligación de manutención, no constituyendo tal garantía revisión alguna.
El hecho cierto de tener uno de los atributo de la Responsabilidad de Crianza como lo es la Custodia, ya sea porque le fue atribuido judicialmente o por consenso entre los procreadores, a uno de los padres y a la luz del Derecho Internacional de coexistir en países que permite el acceso en sus fronteras de niños, niñas y adolescentes con intenciones de visitar o con opción a residenciarse (estadía breve o permanente), acompañados de sus padres o representantes, ha conllevado a muchos países del orbe a adoptar medidas proteccionistas, a través de convenios, para así evitar que el progenitor guardador o cualquier persona cometan irregularidades o delitos que perjudiquen a ese grupo etario de la población mundial, ya que la custodia es un derecho que conlleva intrínsecamente un estricto cumplimiento de un conjunto de deberes, sobre todo en los casos donde existan traslados de impúber más allá de su país de origen, y más aún cuando su estadía o permanencia en país extranjero es larga, por lo en aquellos casos internacionales del incumplimiento de los deberes inherentes del padre custodiante respecto de la custodia acarrearía la activación de dichos convenios supranacionales, como en el caso de la Convención sobre los derechos de niños adoptado por las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, publicada en gaceta Oficial Nº 34.541, la cual entre sus articulados establece lo siguiente:
“Articulo 11
“1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estado Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdo existentes.” (Cursiva agregada).
Por otra parte, es imperativo señalar lo establecido en los artículos 361 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 452 de la ley especial, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 361°
En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.
Artículo 362°
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. …omisis….” (Cursiva y subrayado agregada).
Diáfanamente, se colige lo categórico que es la ley, para el momento procesal de la contestación, púes, de esta se surge la traba de la Litis, la carga y distribución de la prueba, de lo contario, estaríamos en presencia de la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados.
Sobre la correcta interpretación del artículo trascrito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de marzo de 2011, expediente 2010-000466, caso: Fabrica de Resortes para C.J.G., S.R.L. contra Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, expreso lo siguiente:
“De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub índice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta S. en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la trascripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Cursiva agregada).
Respecto a la confesión ficta, es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana Florinda Diz Besada, Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:
“…Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 912 del 12 de agosto de 2010 (caso: Vicenta Pernía Zambrano), señaló:
‘…Ahora bien, esta Sala en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre la confesión ficta y la reversión de la carga de la prueba que consigo trae, en los siguientes términos:
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que: ‘
Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de no asistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (anteriormente transcrito), puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. (Cursiva agregada).
De las jurisprudencias, se entiende que la contumacia se genera como consecuencia de la confesión ficta, sin embargo, los efectos no son aplicables, sino hasta tanto que el juzgador verifique la concurrencia de todos los elementos fundamentales a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. Sin embargo, la reversión de la carga de la prueba se debe al verificarse los elementos de la confesión, estableciendo la doctrina de la Sala de Casación Civil que corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho, trasladándosele en cabeza del demandado la carga de probar la falsedad de lo alegado por el actor durante el lapso probatorio.
Así las cosas, para la solución del problema es importante determinar:
1) Si la filiación entre HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ y los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), está o no establecida de manera legal o judicialmente y si el citado ciudadano, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad de los niños mencionados, a los fines de determinar si tiene o no el ejercicio de la representación de los niños de marras; e igualmente si la solicitante ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, tiene atribuida la guarda y custodia de los prenombrados niños.
2) Si el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, se ha negado a otorgar su consentimiento para que los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), pueda residenciarse fuera del país o está en desacuerdo con la madre que está autorizando el viaje.
3) Si hubo o no contestación de demanda, a los fines de verificar los elementos de la Confesión Ficta.
4) Y por último, si la autorización Judicial para residenciarse fuera del país conviene al interés superior de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN.
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Sustanciación) la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, debidamente asistida por el abogado en ejercicio YURI RAFAEL MILLAN LOPEZ, promovió y ratificó, la cual fue debidamente admitida, la prueba documental siguiente:
1.1) Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), emanadas del Registro Civil del Municipio Heres Parroquia Catedral del estado Bolívar, las cuales rielan a los folios siete (07) y ocho (08), con las que se pretendían probar su minoridad y su filiación con los ciudadanos LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ y HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ , y que el segundo de los nombrados, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad de los niños; se observa que no fueron tachadas de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, desprendiéndose de está que los mencionados infantes nacieron en esta ciudad el 08 de enero de 2007 y 06 de junio de 2008 y son hijos reconocidos por los ciudadanos HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ y LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ. Así se decide.
Quedando demostrada la filiación y el ejercicio de la Patria Potestad de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con sus padres ciudadanos HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ y LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ.
1.2) Copia fotostática de Justificativo de testigo, emanada de la Notaria Pública Segunda de Ciudad Bolívar, la cual riela a partir del folio 09 al 13, donde se pretendía demostrar que los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), son producto de la relación concubinaria de los ciudadanos HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ y LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, respecto a esta prueba, se observa que no guarda relación con los hechos planteados ya que la pretensión versa sobre una autorización para residenciarse fuera del país y no sobre relación concubinaria aunado además que la filiación fue probada arriba, motivos por el cual este Tribunal de Juicio no le da valor probatorio. Así se declara.
Visto que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, los abogados de la parte actora, consignaron las siguientes pruebas documentales: Recibos de Pago realizado por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ a la U.E. Colegio “INTEGRAL BOLIVAR” por concepto de pago de mensualidad del colegio de los prenombrados niños, copia de Pasaportes Nros: 111227257, 111290808, y 111290523, cuyos titulares son: la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, y los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), copia de las cédulas de identidad de los referidos niños y Cédula de Identidad de la ciudadana DOMITILA MEDINA DE ALVARADO.
Ahora bien, la parte in fine del artículo 484 de la ley especial, establecen:
“Artículo 484.- Audiencia de juicio
…Así mismo podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad”. (Cursiva y subrayado agregado).
De acuerdo a lo enunciado en la norma mencionada, éste sentenciador acoge el criterio en el sentido de ahondar sobre el esclarecimiento de la verdad a través de la evacuación de las pruebas ofrecidas en audiencia de juicio, por lo que considera necesario analizar las mencionadas pruebas documentales. Y así se declara.
En tal sentido, este Tribunal en cumplimiento a la garantía Constitucional de los artículos 49 y 257 y al alcance de los Principios rectores procesales en materia de Protección de niños, niñas y adolescentes, establecido en el artículo 450 b), h), i), j) y k) en concordancia con lo instituido en los artículos 480 y 484 ejusdem, admite por ser pertinentes y no ser contrario a derecho las pruebas documentales presentadas y consignadas en juicio y ordena la evacuación de las mismas, exhibida en el desarrollo de la audiencia de juicio por los abogados de la parte actora, considerando que son necesarias para el mejor esclarecimiento de la verdad y realidad de los hechos, por lo que procede a pronunciarse sobre las documentales presentadas:
1.3) Copias de Pasaportes Nros: 111227257, 111290808, y 111290523, cuyos titulares son: la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, y los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), presentada en audiencia de juicio, la cual es demostrativa que la referida ciudadana como sus hijos los niños de marras, tienen previsto viajar fuera del País, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenada con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
1.4) Recibos de pago cancelados por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ a la U.E. Colegio “INTEGRAL BOLIVAR”, en la cual se evidencia que los niños de autos, se encuentran cursando estudios en la referida escuela, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenada con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
2). DE LAS TESTIMONIALES
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Promoción) los Apoderados Judiciales de la parte actora promovieron y ratificaron en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, la deposición de las siguientes personas:
A). GENESIS DE JESUS LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 25.453.662, residenciada en la Calle Bermúdez, Casa s/n La Sabanita, Municipio Heres, Ciudad Bolívar:
A.1).- Diga la testigo, si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ? Contestó: Si, la conozco.
A.2).- Diga la testigo, si conoce a los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y al niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),? Contestó: Si, los conozco a los dos.
A.3).-Diga la testigo, si conoce al ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ? Contestó: Si, lo conozco.
A.4).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener de los mismos sabe y le consta si el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO es el progenitor de los mismos? Contestó: Sí.
A.5).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener de los mismos sabe y le consta si el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO en la actualidad convive con ellos en el hogar que está conformado por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ y sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ? Contestó: No.
A.6).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener de los hechos sabe y le consta si fue a partir del 15 de agosto del año 2017 que el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO dejo de convivir con los mismos en la casa o residencia que los mismos tienen fijada ? Contestó: si fue el 15 de agosto del 2017 se separaron.
A.7).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener de los hechos sabe y le consta quien es la que da la manutención y sostiene en la relación el debido contacto con los niños anteriormente mencionados? Contestó: su mamá.
A.8).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener de los hechos sabe y le consta si la ciudadana LILIANA SAMBRANO VELASQUEZ en la actualidad tiene el deseo de viajar conjuntamente con sus hijos fuera de Venezuela? Contestó: si por la situación que esta horita ocurriendo en el país ella quiere una mejoría para sus hijos, allá le están ofreciendo trabajo y tiene donde llegar y todo.
A.9).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener de los hechos cuanto tiempo tiene usted conociendo a la ciudadana LILIANA SAMBRANO VELASQUEZ y a sus hijos? Contestó: Bueno de toda la vida porque nos hemos criado allí desde niña yo la conozco a ella de toda la vida.
B). DOMITILA MEDINA DE ALVARADO, Peruana nacionalizada Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.551.784, residenciada en la Calle Bermúdez, Casa s/n, diagonal a Materiales Sterling, entrada del Barrio El Algarrobo parte baja Parroquia La Sabanita, Municipio Heres Ciudad Bolívar:
B.1).- Diga la testigo, si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ ?. Contestó: Si, conozco.
B.2).- Diga la testigo, si conoce a los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y ANIBAL HUMBERTO SOTILLO? Contestó: Si, conozco.
B.3).-Diga la testigo, si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO? Contestó: Si, conozco.
B.4).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener sabe y le consta si la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ concilio con los niños anteriormente identificados con el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO? Contestó: Sí señor.
B.5).- Diga la testigo si puede indicarle al Tribunal cuántos años tiene usted conociendo a esas personas? Contestó: como 15 años.
B.6).- Diga la testigo si por el conocimiento que dice tener si sabe y le consta si para el día 15 de agosto del año 2017 el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO abandono el hogar que conformaba con la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ y sus hijos? Contestó: Sí señor.
B.7).- Diga la testigo si usted fue la persona que realizo la invitación a la ciudadana LILIANA para que la misma pudiera marchar y radicarse en la República de Perú específicamente en la Ciudad de Lima?. Contestó: Si señor.
B.8).- Diga la testigo si usted efectivamente realizó la invitación a la ciudadana LILIANA ZAMBRANO para que la misma se erradicara en la Ciudad de Lima en el Perú?. Contestó: Si señor.
B.9).- Diga usted esa invitación en qué consistía?. Contesto: Como mi hermano tiene fábrica de ropa y allí también participo yo, por cierto hay venezolanos que están trabajando con el también y yo le dije a mi hermano que yo iba a llevar a mi amiga.
B.10).-Diga usted si la misma de radicarse en el Perú específicamente en la ciudad de Lima viviría en su residencia? Contestó: Si señor.
En este estado y haciendo uso del Principio de Primacía de la Realidad como Principio Rector de la ley especial dispuesto en el artículo 450 literal j), en concordancia a los poderes de conducción conferidos al juez en la búsqueda de la verdad, dispuesto en la parte in fine del artículo 484 eiusdem, Interviene el Juez de Juicio y procede a preguntarle a la testigo en cuestión, el siguiente particular:
Indique al Tribunal la dirección exacta donde vive y que supuestamente va llegar la ciudadana LILIANA ZAMBRANO? Contesto: Calle Paris casa Nº 155
Continuando, prosigue su interrogatorio el abogado de la parte actora:
B.11).- Diga la testigo si al momento de realizar dicha invitación realizó usted conjuntamente con su hermano algún tipo de diligencia para la colegiatura de inscripción de los niños en la ciudad de Lima? Contestó: Si señor.
Del mismo modo, y haciendo uso del Principio de Primacía de la Realidad como Principio Rector de la ley especial dispuesto en el artículo 450 literal j), en concordancia a los poderes de conducción conferidos al juez en la búsqueda de la verdad, dispuesto en la parte in fine del artículo 484 eiusdem, Interviene el Juez de Juicio y procede a preguntarle a la testigo en cuestión, los siguientes particulares:
-Indique al tribunal con respecto a la pregunta formulada por el abogado de la parte actora la dirección del colegio? Contestó: Hay diferentes colegios sugeridos por mi hermano pero el que le guste, cerca del trabajo de mi hermano.
-¿El colegio INSTITUCION EDUCATIVA 1278 donde queda? Contesto: Cerca del trabajo de mi hermano de su casa.
-¿En qué sector queda eso? Contestó: Portales de Javier Prado
-¿La Molina donde queda? Contestó: cerca de allí también, son sectores que tienen diferentes nombres Javier Prado, La Molina,
-¿Eso es un barrio, una urbanización? Contestó: son urbanizaciones.
Continuando, prosigue su interrogatorio el abogado de la parte actora:
B.12).- Diga la testigo si tiene conocimiento cual es el motivo que la ciudadana LILIANA ZAMBRANO quisiera vivir o radicarse en la República del Perú?. Contestó: Como la situación aquí está muy difícil, yo también me voy, pero mi familia queda, entonces un poquito va mejorar porque lamentablemente ella es muy trabajadora eso si hecha para adelante con sus hijos, hace dos años que está separada completamente de su esposo y allá va mejorar un poquito más la situación, yo se que allá nos va a ir bien con el favor de dios.
2.1). DECLARACIÓN DE PARTE
Seguidamente, por las facultades conferidas en el artículo 479 en perfecta sintonía con el artículo 450 j) como principio Rector de la ley que rige la materia, con la advertencia de la consecuencia que resulte de la falsedad de su declaración, el Tribunal procede a interrogar a la demandante, en los siguientes términos:
A).-Indique al tribunal si ciertamente existe un ofrecimiento de manutención o algo en lo cual el padre se comprometa a darle alimentos a los niños? Contestó: Nada desde que se fue se desentendió nunca incluso aquí se llamo varias veces nunca ha dado la cara por los niños, ni los llamas, ni nada.
B).-Diga la ciudadana LILIANA SAMBRANO VELASQUEZ si el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO tiene un punto de referencia donde trabaje? Contestó: El era viajero tengo entendido, una gandola la vendió y creo que esta por los lados y cuando llega aquí a la casa de la mamá pero no tiene una casa fija aquí, porque la casa de aquí es de la mamá y él vive metido para las minas.
De la declaración de las testigos, se evidencia que se refirieron primordialmente a que conocen de vista trato y comunicación a los ciudadanos LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ y HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, que le consta que los prenombrados ciudadanos son los progenitores de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y ANIBAL HUMBERTO SOTILLO, que le consta que el prenombrado ciudadano abandono a sus hijos y no convive con ellos desde el día 15 de agosto del año 2017, olvidándose de su responsabilidad inherente a su desarrollo, manutención, estudio, recreación y atención, siendo concordante entre si dichas deposiciones con el contenido de la demanda y en el punto de la confesión realizada por la actora en su declaración de parte por lo que las testigos bajo análisis se merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciadas con pleno valor probatorio. Y así se declara.
DE LA PARTE DEMANDA:
Por su parte, la parte demandada ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ no promovió prueba alguna.
Por cuanto el principio general establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho por medio de las pruebas las cuales constituyen el instrumento fehaciente de las partes para llevar la verdad al proceso en virtud que el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio concibiendo que los jueces analicen y juzguen todas y cada una de las pruebas que se hayan producido siendo ello presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional la cual no es más que la realización de la justicia, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil siendo concatenado, con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dejó establecido lo siguiente:
“Articulo 476.- Preparación de la pruebas.
…el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de pruebas indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubiere sido consignado, así como aquellos con los que cuenten para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de pruebas requieren ser materializados para demostrar sus alegatos (…).” (Cursiva agregada).
Por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la parte demandada no haya promovido prueba alguna, motivo por el cual el Tribunal procederá solo a pronunciarse respecto a lo alegado y probado por la parte actora. Así se resuelve.
A los fines de determinar si el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, se ha negado a otorgar su consentimiento para que los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), puedan viajar fuera del país y residenciarse fuera de la República o si está en desacuerdo con la madre que está autorizando el viaje, se hace necesario verificar si el demandado ha realizado o no oposición a la solicitud planteada por la demandante.
En ese sentido, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación, mediante auto de admisión de fecha 11 de junio de 2018, le dio entrada al asunto en los siguientes términos:
“(…) Vista y analizada la pretensión de NEGACIÓN O DESACUERDO EN AUTORIZACIONES DE VIAJE, contenida la demanda presentada…omisis… En consecuencia, se ADMITE, cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a la moral pública, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa del ordenamiento jurídico…omisis… Se ordena la notificación, mediante boleta, del demandado HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, antes identificado, adjuntándole copia certificada del libelo de demanda, para que comparezca ante este Tribunal dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la constancia de la Secretaria de haberse practicado la notificación
Del igual modo, luego de haber sido librada la Boleta de Notificación y practicada por el alguacilazgo del mismo circuito, la secretaria de sala certifico que:
“(…) HACE CONSTAR Y CERTIFICA: Que todas las partes se encuentran debidamente notificadas, conforme lo ordenado mediante auto de admisión de fecha 11/06/2018.”
El mismo Tribunal, mediante acta de sustanciación de fecha 31 de julio de 2018, dejó asentado lo siguiente:
“(…) PRUEBAS DEL DEMANDADO: En este estado el tribunal previa revisión de las actas que integran el expediente deja constancia expresa de que el demandado, ya identificado, NO acudió a la esta fase de mediación, no contestó la demanda en su contra ni promovió pruebas en esta causa y así se hace constar...” (Cursiva, resaltado y negrilla del Tribunal).
Ciertamente, se observa que al demandado HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, se le garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso, al ordenársele librar boleta de notificación la cual fue debidamente firmada por su madre en la dirección indicada en el escrito de pretensión, cumpliéndose con lo indicado en el artículo 458 de la ley especial, no compareciendo sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, conllevando consigo la consecuencia jurídica de la confesión establecida en el artículo 472 de la comentada Ley.
Por lo tanto queda verificado el primer supuesto de la confesión ficta, consecuencialmente el segundo supuesto se encuadra con perfección y se encuentra tutelada en nuestro ordenamiento jurídico especial, pues se trata de NEGATIVA O DESACUERDO EN AUTORIZACION DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, con lo cual se cumple el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta y para finalizar el tercer supuesto, - que no logre probar nada que le favorezca -, constatándose, el incumplimiento de lo exigido en el artículo 474 de la misma ley especial, por ende, los supuestos de la llamada confesión se encuentran establecido a plenitud.
En síntesis, se evidencia en autos que el demandado HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ no dio contestación a la demanda de manera oportuna, tampoco logro promover algo que le favorezca y la pretensión de la demandante no es contraria a derecho. Por lo tanto, a juicio de este Juridicente, la actuación procesal desplegada por el demandado es concordante con el criterio sostenido por la Sala Constitucional analizada up supra, y con la situación descrita configurándose plenamente la confesión ficta o más apropiadamente la contumacia de la demandada, por lo que se declara CONFESO. Así se decide.-
Prosiguiendo, en su escrito, la actora manifiesta:”(…) en razón de que ejerzo la CUSTODIA de mis hijos, desde el mismo momento de mi separación de la relación de hecho que mantuve con su padre, he conversado con el citado progenitor de mis hijos…para que manifieste su consentimiento que le permita a mis referidos hijos viajar conjuntamente con esta suscrita al exterior…no obstante, el padre no ha emitido ninguna respuesta y elude entrevistarse con esta suscrita para abordar el tema.”.
En atención a ello el artículo 392, de la Ley especial es enfático al aclarar que: “Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro…omisis…”.
Del mismo modo, el subsiguiente artículo de manera complementaria aclara que: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo…, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”
En esa misma tónica, las autorizaciones de viajes de niños, niñas y adolescentes fuera del país, sin la autorización de uno de los padres, son otorgadas en virtud de la realización de alguna actividad, estudiantil, de deporte, de recreación o diversión, cultural u otra conexa con su Interés Superior, púes, del mismo modo lo establece el artículo 63 eiusdem, al afirmar que todo niño, niña y adolescente, tiene derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, entendiendo que las mismas fuera del país son temporal y en base a su Interés Superior, pero, para ello quien lo solicite tiene que aportar al proceso los documentos demostrativos de tal viaje, tales como, boletos o pasajes de viajes con sus respectivas horas de salidas y llegadas, el país de destino, la dirección exacta donde se hospedaran los niños y el tiempo de permanencia en ese país, entre otros que sean palmario con motivo del viaje, para de esa manera evitarle un trauma que podría ser aún mayor.
En ese contexto, la misma actora enfatizo: “(…) en virtud de mi disposición de buscar nuevas oportunidades tanto laborales y económicas, he decidido viajar fuera de Venezuela con destino a la República del Perú, concretamente en la Ciudad de Lima, donde fijare mi residencia…omisis…”
Como, ha de observarse en el caso planteado en autos, la madre guarda-custodiante solicita la autorización de viaje para residenciarse fuera del país, exactamente a la hermana República del Perú, en pleno desacuerdo con el otro padre, es necesario aclarar que en este tipo de autorización lo que se busca primeramente es la autorización para viajar con la intención de permanecer fuera del país, entendiéndose que siendo el padre uno de los que tiene que dar el consentimiento se ha negado de manera contumaz con tal silencio, lo que hace de este procedimiento que sea novedoso al convertirlo en contencioso, conforme lo prevé con carácter vinculante la Sala Constitucional en Sentencia N° 1953, la cual modificó sustancialmente el contenido de lo dispuesto en el artículo 393 ejusdem, al verificarse la oposición.
Así las cosas, la actora no solo pide autorización para sacar a los niños fuera del país, sino que demando un cambio de residencia, es decir, que toca puntos en materias relativas a Convivencia Familiar y porque no de Manutención, ya que para el cumplimiento del derecho de convivencia, el padre no custodiante tendrá que trasladarse al país donde tenga su residencia o habitación o tendrá que esperar a que la madre traiga a los niños a ver a su padre en virtud, de que la residencia de su custodiante es fuera del país y no dentro del mismo, lo que se plantea en si es una modalidad de modificación de la custodia, diferente a la revisión de custodia, por el hecho del cambio de residencia fuera del país.
Todo cambio de residencia, conlleva intrínsecamente la modificación de la custodia ya que la nueva residencia o habitación implicaría el traslado del custodiado, por parte de quien tenga la guarda, y mucho más tratándose fuera del país.
Como ha de observar, se trata de llevar a los niños a viajar fuera del País con la intención de vivir fuera de la nación, tal como lo solicita la actora en su escrito, es decir, que se entraña una modificación de la custodia por parte de la madre guardadora, por lo que es inevitable trasladar lo establecido por la ley especial en el artículo 27:
“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”
Siguiendo ello, a que el cambio de residencia fuera del país, envuelve una cadena de derechos innatos a su desarrollo integral tales como, derecho a recibir educación, a ser criado por su familia de origen, derecho a tener una vivienda digna, derecho al ambiente, derecho a mantener relaciones y contacto personal con su padre y parientes, entre otros, así como irle despertando el sentido de pertenencia, de amor a su país conforme a su ciudadanía, etc., tal como lo dispuso la Sala Constitucional en Sentencia Nº 565 de fecha 20 de marzo de 2006.
En virtud de la interpretación de la decisión enunciada, dictada por la Sala Constitucional, la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar constituyen derecho a tomarse en cuenta al momento del cambio de residencia fuera del país, púes, la primera es un efecto de la filiación y un derecho innato e inherente a todo niño, niña y adolescente que subsiste aún en los casos cuando exista privación o extinción de la Patria Potestad, o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, o teniéndola y no ejerza la custodia, en ese particular la actora alegó:
“ (…) siendo yo la persona que cubre todos los gastos de manutención, vestidos, pago de colegio, gastos médicos y de medicinas, así como de útiles escolares, ya que el padre desde el momento en que se produjo nuestra separación el 15 de agosto de 2017, no le ha suministrado ninguna pensión de alimento y menos aún, ha hecho aportes económicos, …omisis.…”.
La segunda es el contacto directo y efectivo que debe subsistir más allá de la distancia entre el niño y el privado de la presencia del niño, la cual en el supuesto caso de haber sido indicado por la actora en su demanda, no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva, púes, dependería de las pruebas existentes en autos y del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o las hijas, en ese sentido la actora indico:
“Me comprometo a facilitar los medios o mecanismos, la comunicación, bien telefónica como informática (Sky, correo electrónico, video llamadas Wasap etc.) para que mis hijos se comuniquen de manera permanente con su padre cuantas veces lo deseen bien ellos o el padre. Incluso no tengo ninguna objeción que mis hijos compartan periodos vacacionales escolares con su padre…omisis…una vez me traslade a dicho país, fijaremos nuestra residencia, en la calle Paris, casa Nº 155, Portales de Javier Prado, Primera etapa, Lima Perú, teléf. 00114626648 y 041626648…”
Y tratándose el presente caso de residencias separadas (cambio de residencia fuera del país), por cuanto se evidencia que la madre no haya solicitado modificación o reajuste de la fijación de la obligación de manutención ni del régimen de convivencia familiar, el cual tiene que ser garantizado por los jueces de la República en aplicación del carácter vinculante de la Sentencia Nª 565 de fecha 20 de marzo de 2006., púes, constituye obligación del juez modificar de forma provisional o definitiva el monto de dicha obligación y el régimen de convivencia familiar, salvo lo establecido por las partes de mutuo y común acuerdo, conforme a lo previsto en los artículos 375 y 387 eiusdem, siempre y cuando no sean contrarios a los intereses del niño o adolescente y establecer dichas instituciones en la sentencia definitiva por imperio de la ley, mas en estos caso como el planteado. Y así se decide.
Y, como quiera que la educación sea parte integral de todo ser humano y que para que puedan formarse buenos y mejores ciudadanos se le debe asegurar la educación desde sus inicio, es por ello que considera este decisor, que en estos procedimientos en la que se pide residenciar al impúber fuera de la República, la educación forma parte de esos derechos a ser garantizado en todo niño, niña y adolescente, al respecto la actora adujo:
“Mis referidos hijos continuaran sus estudios regulares en la ciudad de Lima, concretamente en el Colegio Institución Educativa 1278, ubicada en el sector La Molina de la referida ciudad de Lima, República de Perú.”
En consecuencia, se presumen como ciertos los siguientes alegatos:
Que la autorización para residenciarse fuera del país, con sus hijos tiene como finalidad de buscar nuevas oportunidades de mejorar su calidad de vida tanto laboral como económica y residenciarse en la Calle Paris, Casa Nº 155, Portales de Javier Prado, Primera Etapa. Lima Perú. Telef. 00114626648 y 041626648, donde por ende sus hijos podrán continuar con sus estudios.
Que el padre de sus hijos, se niega a cualquier dialogo y no quiere firmarle ninguna autorización, para llevarse a los niños a vivir con ella fuera del país, aun cuando dicho cambio de residencia es en beneficio del Interés Superior de los niños.
Que con la modificación de custodia, nunca ha sido su intensión alejarlo de su padre, púes, se compromete a facilitar los medios o mecanismo, comunicación, telefónica u informática.
En conclusión, en fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas conjugando el análisis de las pruebas aportadas, y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa que de la unión de los ciudadanos LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ y HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, fueron procreados las personas de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quienes no han alcanzado la mayoridad, que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos anteriormente mencionados y que el ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación de los niños de marras, y por cuanto este Tribunal considera que los niños se encuentran bajo la Custodia de su madre quien ha sido quien le ha garantizado a sus hijos, todos sus derechos, tales como educación, salud, recreación, vivienda lo cual evidencia la continuidad en el ejercicio de la custodia de hecho por parte de la madre, durante todos éstos años, y la protección que le ha brindado continuamente a sus hijos, lo cual fue plenamente ratificado en juicio con la copias de las partidas de nacimiento valorada anteriormente y de acuerdo a la apreciación que pudo obtenerse al momento de la deposición de los testigos y la confesión que se obtuvo con la declaración de parte de la actora.
En este orden de ideas, ha quedado probado igualmente que el demandado no realizó durante el proceso ninguna defensa a su favor, ni promovió prueba alguna que desvirtuara la pretensión de la actora, tomándose como indicio la conducta procesal del demandado, a la Autorización Judicial para residenciarse fuera del país realizada por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, ya que el demandado no acudió a ninguna de las fases previstas en el ordenamiento jurídico que rige la materia, a decir, audiencia de mediación sustanciación, ni dio contestación, ni promovió pruebas a la demanda, quedando confeso, razón por la cual, este Tribunal debe decidir la solicitud contenida en la demanda presentada, conforme al criterio con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 25 de julio de 2005, la cual estableció como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al tenerse como ciertos los alegatos expuestos en la demanda, la pretensión de Autorización Judicial para residenciarse fuera del país intentada por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, en contra del ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, DEBERÁ DECLARARSE PROCEDENTE, por resultar conveniente al interés superior de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que se les garantice su disfrute pleno y efectivo, no solo el derecho a la libertad de tránsito (salir e ingresar fuera del país), sino a permanecer con su progenitor custodiante fuera del territorio nacional.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de once (11) y diez (10) años de edad respectivamente, este Tribunal de conformidad a lo previsto en los artículos 12 de la Convención sobre los derechos del niño, 8 y 80 de la ley que rige la materia, toma en consideración sus opiniones, cuya cita es del tenor siguiente:
(IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES):
“Me llamo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, tengo 11 años de edad, estudio en la Unidad Educativa Colegio Integral Bolívar, 6º grado, me siento bien estudiando ahí, tengo 2 hermanos mas, que se llaman (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y considero que está bien el trámite que está realizando mi mamá por ante este Tribunal, porque me favorece por los estudios y a mi papá tengo tiempo que no lo veo” . Fin de la cita.
(IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),:
“Me llamo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, tengo 10 años de edad, estudio en la Unidad Educativa Colegio Integral Bolívar, 5º grado, y mi mamá vive conmigo y a mi papá no lo veo desde hace años y estoy de acuerdo con esta causa que realiza mi mamá, porque quiero una mejor vida” . Fin de la cita.
Escuchadas como han sido y a los fines de la valoración de la opinión de los niños de en cuestión, es necesario trasladar lo establecido en la Orientación Novena de Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, específicamente en su numeral 8, acordada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, el cual es del tenor siguiente:
“Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Cursiva y negrilla agregada).
Coligiéndose de lo anterior que, las opiniones de los niños, niñas y adolescentes, no pueden ser tomadas como medio de prueba, púes, solo se trata de un acto que va a permitir conocer el entorno tanto personal, familiar y social de los impúber, conllevado a ser un elemento fundamental de determinación de su Interés Superior, al momento de decidir el caso en concreto y no ser valorado como probanza por el juez.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, este Tribunal por imperio de los 12 de la Convención sobre los derechos del niño en concordancia con lo estipulado en los artículos 12 de la Convención sobre los derechos del niño, 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, considera que no es otro que garantizarle el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes pleno y efectivo a transitar, permanecer, salir e ingresar al territorio nacional y permaneciendo en el mismo lugar donde fije su residencia o habitación su progenitor custodiante.
TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, presentada por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ en contra del ciudadano HUMBERTO ANIBAL SOTILLO GONZALEZ, conforme al criterio con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005, la cual modifico sustancialmente lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciéndola como de jurisdicción contenciosa cuando hay desacuerdo en concordancia con las precisiones dictada por la misma Sala Constitucional en Sentencia Nº 565 de fecha 20 de marzo de 2006. Y así se decide.
Por vía de efecto, queda ratificado el ejercicio exclusivo del atributo de la Custodia de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a su madre ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, plenamente identificada, teniendo los pre nombrados niños como residencia habitual, la misma ciudad que elija la madre para establecerla como su domicilio o residencia, de conformidad a lo estipulado en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se AUTORIZA JUDICIALMENTE para que los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), viajen y se residencien con su progenitora, la ciudadana LILIANA DEL CARMEN ZAMBRANO VELASQUEZ, en la ciudad de Lima de la República de Perú. Y así se declara.
En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar Internacional:
Se acuerda un régimen de convivencia familiar internacional amplio, en el siguiente sentido:
El padre puede visitar a sus hijos en el exterior cuando lo desee, siempre que no interfiera con su horario escolar, previa notificación de su progenitora, quién se compromete a permitir el contacto permanente del padre con sus hijos mientras el padre permanezca en la ciudad de Lima con la intención de visitarlos.
Asimismo, la madre se compromete a permitir que el padre traslade a sus hijos a un lugar distinto al de su residencia dentro de la ciudad de Lima y a que pernocte con él en el lugar que el padre escoja durante su estadía en Lima.
Asimismo, la madre se compromete a traer, o enviar a los niños a Venezuela, dos veces al año, a sus únicas expensas, durante el período vacacional correspondiente al período escolar peruano y en el mes de Diciembre de cada año para que visite a su padre y permanezca con él durante el tiempo del período vacacional.
Esto no impide, que los niños puedan trasladarse a Venezuela, a petición del padre, a sus expensas, en épocas distintas a los períodos vacacionales antes indicados, siempre que no interfiera con su período escolar.
Asimismo, la progenitora se compromete a solicitar cualquier permiso al padre, para la salida de los niños, a cualquier otro lugar fuera de Lima.
Igualmente, la madre se compromete a permitir y fomentar la comunicación continua de los hijos con su padre, bien por vía telefónica, por correo electrónico, o por cualquier otra vía ya sea electrónica u otra idónea para el cumplimento de tal fin. En ese entonces, la madre deja como correo electrónico suyo el siguiente zambranoliliana837@gmail.com
La madre informará al padre, los datos referentes a la ubicación exacta de los niños en la ciudad de Lima, entendiéndose por estos: el lugar de residencia donde los mismos permanecerán, números telefónicos locales y celulares y todos los datos del Colegio donde los niños estudiaran, así como todo lo relativo al calendario escolar y vacaciones escolares. Informando de manera oportuna cualquier modificación de los datos anteriormente señalados.
En los caso en que LA MADRE deba realizar por motivos laborales viajes fuera de la ciudad de Lima, de común acuerdo con el padre determinará en donde y quien será la persona responsable de los cuidados y atenciones debidas de sus menores hijos, en el caso de que ningún familiar pueda encargarse de los referidos cuidados la madre se compromete a dejar a los niños al cuidado de su padre en Venezuela durante el tiempo que dure su viaje de trabajo.
Se le recuerda a la madre custodiante que el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Internacional se entenderá como traslado o retención ilícita de los niños, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 11 de la Convención sobre los derechos del niño, por lo inmediatamente se activará el procedimiento de Restitución Internacional.
Del mismo modo, se fija la obligación de manutención en los siguientes montos:
Este Tribunal fija como obligación de manutención el monto de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), en forma mensual y consecutiva, tomándose como referencia el salario mínimo urbano, el cual está establecido actualmente por el Ejecutivo Nacional en Bs. 1.800,00, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se determina.
Se fija el monto de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00), para gastos de colegio, uniformes y útiles escolares que deberán ser cancelados imperativamente en la primera quincena del mes de agosto de cada año.
Así mismo, los gastos que se generen con ocasión a gastos de medicinas, consultas medicas, y todos aquellos de índole de gastos medico asistencial serán cubierto en partes iguales por ambos padres, y en ese sentido la madre se comprometa a notificarle de manera continua y oportunamente al padre demandado.
Del mismo modo, se fija el monto de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00), para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser cancelados imperativamente por el obligado dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año.
Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las una y veinticinco minutos de la tarde (01:25 p.m.), a los veintinueve (29) días del mes de Noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.
ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PRIMERO DE JUICIO
ABG. DAYSI TORRES PADRON
LA SECRETARIA DE SALA
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