TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 04 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2018-001221
ASUNTO : UP01-R-2018-000021

IMPUTADOS: ORLANDO JOSE SUAREZ

MOTIVO: Recurso de Apelación

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y
Municipales en Funciones de Control No. 6.

PONENTE: ABG. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT

Interpuesto recurso de apelación de auto, presentado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 05 de Mayo de 2018, que constituyen los fundamentos en extenso de la audiencia especial de Aprehensión, celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, que aun y cuando no es su Tribunal Natural, le correspondió conocer el presente asunto a la Jueza Libia Noemí Ríos Martínez, por encontrarse su Tribunal en el rol de guardia que realizan los Tribunales de Control, procediendo a abocarse para el conocimiento del presente asunto y poder celebrar la referida audiencia especial, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2018-001221, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y estableció un tipo penal distinto como lo fue Estafa Agravada, previsto y sancionado en el Articulo 463 numeral 4º, literal “a”, en concordancia con el Artículo 462 del Código Penal; acordó el trámite de la causa por la vía del procedimiento especial y medida cautelar sustitutiva, consistente en presentaciones cada quince (15) días por ante el alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 de la Ley Adjetiva Penal.
Procede en consecuencia esta Alzada a emitir el correspondiente pronunciamiento de mérito.
El 10 de Septiembre de 2018, se dio por recibido el presente cuadernillo, procedente del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de control No. 6, se procedió a darle entrada y se anotó en los libros respectivos.
El 11 de Septiembre de 2018, se procedió a constituir el Tribunal Colegiado con los Jueces Profesionales ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta; ABG. FABIOLA INES VEZGA MEDINA y ABG. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT. Designándose como ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja este Circuito Judicial Penal, el Abg. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT.
El día 14 de Septiembre de 2018, se publicó el auto de admisión del presente recurso de apelación.
En fecha 04 de octubre de 2018, se consigna el proyecto de la presente decisión, a los fines de ser discutida y aprobada por los demás miembros de esta Corte de Apelaciones.
Así las cosas, encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre las denuncias planteadas en el escrito acusatorio, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal, fundamenta su recuso de apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la recurribilidad de las decisiones que causen un gravamen irreparable. Afirma esta representación fiscal que el Tribunal de Control Nº 04 de esta Circunscripción Judicial, quien por encontrarse de guardia en fecha 05 de mayo de 2018, le correspondió conocer la causa principal signada con el Nº UP01-P-2018-001221 y celebrar la audiencia especial de orden de aprehensión, en la referida audiencia la Juez de la recurrida otorgó una calificación jurídica distinta de la precalificada por la Representación Fiscal de Estafa Agravada Continuada y califica el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el Articulo 463 numeral 4º, literal “a”, en concordancia con el Artículo 462 del Código Penal; acordó el trámite de la causa por la vía del procedimiento especial y medida cautelar sustitutiva, consistente en presentaciones cada quince (15) días por ante el alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 de la Ley Adjetiva Penal, lo que a su entender causó un gravamen irreparable al Estado, a la Victima y a los testigos.
Además sustenta su apelación en la Falta de Motivación del fallo, que nacen a su entender de las contradicciones graves en la que incurrió el Tribunal a quo, denunciando así la violación del debido proceso, al realizar el Tribunal una serie de consideraciones que no le corresponde en su parecer en esta fase incipiente de investigación, apartándose de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones conferidas por la Constitución de la República, suprimiendo la fase de investigación y valorando elementos de convicción que no le corresponde en esta fase del proceso; alega que el Tribunal yerra en las consideraciones que realiza para no admitir la calificación del Ministerio Público y otorgar una calificación Jurídica distinta sin haber culminado la investigación.
En criterio de la Representación Fiscal, fue sorprendida la Institución que representa por el cambio de calificación por el procedimiento ordenado y la medida impuesta, señalando que todas difieren con las solicitadas por el Titular de la acción penal. Todo esto para arribar al tema de la imputación para señalar que tal acto es potestativo del Ministerio Público. El Ministerio Público señala que el Tribunal de la recurrida no actuó en aras de garantizar el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, a su entender olvidando los más altos intereses de la sociedad. Por ello solicita que, ante la falta de motivación del fallo sea declarado con lugar el recurso de apelación, sea anulada la referida decisión y se ordene la realización de una nueva audiencia con un Tribunal distinto.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas Marbella Gutiérrez y Ana Hilda Arencibia, en su carácter de defensa privada del sospechoso de Delitos presenta escrito de contestación del recurso de apelación y al respecto se resalta que la Defensa insiste que la Decisión apelada está debidamente fundamentada, no existiendo ninguna contradicción y afirmando que se le dio un uso equivoco de la técnica recursiva, ya que no existe el vicio de inmotivación, y tampoco existe con la decisión violación al debido proceso. Señala la defensa que el Juez si puede apartarse de la precalificación de un determinado delito imputado por el Ministerio Público, tomando en cuenta los elementos de convicción. La Juez, razonando de forma lógica, clara, precisa y concisa como se desprende de la audiencia especial de aprehensión y de sus fundamentos, los motivos por los cuales se aparta de la precalificación de Estafa Agravada Continuada y califica el delito de Estafa Agravada, por no existir elementos de convicción que permitiese subsumir la conducta de su patrocinado con dicho delito, no asistiéndole la razón al Ministerio Público. Es por lo anteriormente expuesto que solicita que el recurso de apelación, se desestime por manifiestamente infundado el escrito de apelación presentado en fecha 11/05/2018 por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, se confirme parcialmente la decisión dictada en fecha 05/05/2018 y se declare de oficio la nulidad absoluta de la experticia grafotecnica Nº 9700-244-0264 de fecha 08/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación estadal, la cual sirvió como uno de los elementos de convicción leídos en audiencia de presentación por el apelante, para estimar la participación de su representado en los hechos objeto de la causa principal.
III
DEL AUTO RECURRIDO
Del fallo apelado se desprende:
“… aunado a la declaratoria de nulidad absoluta acordada por el Tribunal de Control Nº 6 en cuanto al ACTA DE DECLARACIÓN rendida por el ciudadano ORLANDO SUAREZ, por lo antes expuesto, NO SE RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, sin embargo en aras de esclarecimiento de los hechos en el presente asunto y bajo la garantía constitucional del ACTO DE IMPUTACIÓN llevado a cabo, el cual ha permitido el ejercicio efectivo del derecho a la defensa como garantía inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, para la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo, asimismo, la más reciente doctrina emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en ponencia conjunta suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.078 extraordinario de fecha 12-06-2012 y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de primera Instancia en Funciones de Control competente de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría y al respecto se señala:…(SIC)…queda formalmente imputado el ciudadano ORLANDO JOSE SUAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-5.460.228, 61 años de edad, fecha de nacimiento 03-01-1957, estado civil soltero, profesión u oficio Chofer, residenciado en el Sector el Corozo, casa sin número, después de la batea, calle principal, frente al Futbol Club, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy; en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 y 463, numeral 4ª, literal “a”, en concordancia con el articulo con el artículo 99 todos del Código Penal, toda vez que no considera el juzgador del Tribunal de Control Nº 6, que el delito de Estafa se hubiese cometido de manera CONTINUADA ya que se requiere que se violente varias veces la misma disposición, lo cual no se evidencia en el presente asunto, apartándose esta juzgadora de la precalificación jurídica de “Continuada”, y así se decide. En vista de lo expuesto, y considerando que el presente asunto se encuentra en fase de investigación, este Tribunal a los fines de garantizar el DEBIDO PROCESO procedió a imponer al imputado del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, visto que en el presente asunto el hecho punible recae exclusivamente sobre BIENES JURÍDICOS DISPONIBLE DE CARÁCTER PATRIMONIAL se acuerda el Procedimiento Especial, en virtud de que estamos en presencia del juzgamiento de un delito menos grave, que permite su juzgamiento a través de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso; manifestando de manera voluntaria, NO acogerse a la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, razón por la cual el Ministerio Público deberá presentar el acto conclusivo dentro de los sesenta (60) días continuos a la celebración de la presente audiencia, conforme al artículo 363 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, CONSISTENTE EN PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA QUINCE (15) DIAS POR ANTE LA SEDE JUDICIAL, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que queda demostrado en autos, el apego del imputado al proceso desde que el Ministerio Publico, inicio la investigación en causa MP447913-2016, así como también queda demostrado en auto, el arraigo del domicilio a través de constancia de residencia, el arraigo al Trabajo, que se desprende de Constancia de trabajo, y constancia de Buena conducta emitida por el Consejo Comunal El Corozo Los Vencedores, san Felipe Estado Yaracuy, que da cuenta que dicho ciudadano RESIDE EN ESA COMUNIDAD DESDE HACE 62 AÑOS, desvirtuándose el peligro de fuga, aunado a que por la pena que se llegara a imponer se le permite constitucionalmente ser JUZGADO EN LIBERTAD, conforme al 229 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base del PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el articulo 49 numeral 2 constitucional, y 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se remite el presente asunto a su Juez natural para que suscriba dejar sin efecto la orden de aprehensión acordada en esta audiencia. Se agrega al dossier tres (03) folios útiles que consigna la defensa. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa privada. Ofíciese al CONAS Estado Yaracuy. Se deja constancia que el imputado sale en libertad desde la sede judicial, en cumplimiento de sus garantías y derechos constitucionales, y así se decide.
DISPOSITIVA
Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos y esgrimidos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: NO SE RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD queda formalmente imputado el ciudadano ORLANDO JOSE SUAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-5.460.228, 61 años de edad, fecha de nacimiento 03-01-1957, estado civil soltero, profesión u oficio Chofer, residenciado en el Sector el Corozo, casa sin número, después de la batea, calle principal, frente al Futbol Club, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy; en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 y 463, numeral 4ª, literal “a”, en concordancia con el articulo con el artículo 99 todos del Código Penal, y así se decide, Cúmplase. SEGUNDO: Se acuerda el PROCEDIMIENTO ESPECIAL establecido para el juzgamiento de los delitos menos graves conforme al artículo 363 ultimo aparte ejusdem, y así se decide, Cúmplase. TERCERO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, CONSISTENTE EN PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA QUINCE (15) DIAS POR ANTE LA SEDE JUDICIAL, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se remite el presente asunto a su Juez natural para que suscriba dejar sin efecto la orden de aprehensión acordada en esta audiencia. Se agrega al dossier tres (03) folios útiles que consigna la defensa. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa privada. Ofíciese al CONAS Estado Yaracuy. Se deja constancia que el imputado sale en libertad desde la sede judicial, en cumplimiento de sus garantías y derechos constitucionales, y así se decide, Cúmplase. Publíquese, Regístrese la presente decisión y déjese copia Certificada en los Archivos del Tribunal, CÚMPLASE.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Precisa esta Alzada, abordar algunos aspectos teóricos que de manera reiterada ha establecido esta Corte en cuanto a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos requisitos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.
En este orden de ideas en la Doctrina Penal, la autora Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
En el marco de la Doctrina Penal y Jurisprudencial nuestro máximo intérprete del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 237 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 ejusdem.
La autora Teresa Armenta Deu, ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en sí misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.
Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.
En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 (hoy 236) de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…) Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.”
Por su parte, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad.
Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, Vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.
Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.
En este orden de ideas, tal como se mencionó, el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fomus bonis iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
Entonces de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se desprende que, el imputado ORLANDO JOSÉ SUÁREZ, fue aprehendido por el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Grupo Yaracuy Nº 14, San Felipe, el día 03 de mayo de 2018, tal y como se constata en el acta policial que corre inserta al folio cuarenta y uno (41) y su vuelto de la causa principal, que reposa en esta Corte de Apelaciones a efectos videndi, suscrita por los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 14 Yaracuy del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes reciben llamada telefónica del Abg. Robert Herrera Jaramillo, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del estado Yaracuy, a los fines de informar que en su despacho fiscal ubicado en el Edificio el Rey específicamente en la avenida 06 y 07 con calle 18 del Municipio San Felipe estado Yaracuy, hizo acto de presencia y colocarse a disposición un ciudadano de nombre ORLANDO JOSE SUAREZ, titular de la cedula de identidad Nº 5.460.228, donde dicho ciudadano presenta una Orden de Aprehensión en su contra emanado por el ciudadano Abg. Wladimir Di Zacomo, Juez de Control Nº 06 de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, según asunto principal UP01-P-2018-001221, por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA. Por tal motivo se traslado la comisión al referido organismo y procedieron a aprehender al ciudadano antes mencionado, plenamente identificado en actas.
Se desprende de la decisión recurrida, la cual riela a los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y uno (61) de la causa principal, se constata que la Jueza a quo, decretó la aprehensión por vía del Procedimiento Especial, se impuso al imputado de autos del Procedimiento especial previsto en los artículos 353 y siguientes del texto adjetivo penal, decretó medida cautelar sustitutiva de Libertad consistente en presentación cada quince (15) días por ante la sede judicial de conformidad con el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, entiende esta Alzada que el Ministerio Público denuncia el vicio de inmotivación del fallo, que nacen a su entender de las contradicciones graves en la que incurrió el Tribunal a quo, denunciando así la violación del debido proceso, al realizar el Tribunal una serie de consideraciones que no le corresponde en su parecer en esta fase incipiente de investigación, apartándose de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones conferidas por la Constitución de la República, suprimiendo la fase de investigación y valorando elementos de convicción que no le corresponde en esta fase del proceso; que el Tribunal yerra en las consideraciones que realiza para no admitir la calificación del Ministerio Público y otorgar una calificación Jurídica distinta sin haber culminado la investigación. En criterio de la Representación Fiscal, fue sorprendida la Institución que representa por el cambio de calificación por el procedimiento ordenado y la medida impuesta, señalando que todas difieren con las solicitadas por el Titular de la acción penal.
Esta Alzada ha señalado en reiteradas oportunidades en cuanto al vicio de inmotivación del fallo que, la correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. Por su parte, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español). Vid. Sala Constitucional, sentencia del 13 de Agosto de 2008, ponencia Magistrado Francisco Carrasqueño López.
Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 143 de fecha 07 de Abril de 2017, Exp. AA30-P-2016-000319 en ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra, se dejó establecido que:
“Atendiendo lo señalado, resulta oportuno reiterar que esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 024, del 28 de febrero de 2012, respecto al vicio de inmotivación dejó establecido que:
“(…) habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio; y para el caso de las Cortes de Apelaciones, igualmente existirá inmotivación cuando habiéndose ofrecido y presentado los medios de pruebas a los que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta decide sin realizar la debida apreciación de los mismos o cuando resuelva el recurso de apelación sin responder motivadamente cada uno de los puntos alegados en el recurso de apelación (…)” [Subrayado de esta Sala]. [Sentencia N° 024, del 28 de febrero de 2012].

En este orden de ideas, contrariamente a lo señalado por el recurrente, del análisis exhaustivo que esta Alzada ha realizado a las actas procesales, se constata que el fallo apelado esta adecuadamente motivado, por cuanto de él se aprecia las razones o fundamentos por los cuales la Jueza de la recurrida se aparta de la calificación Jurídica que atribuyó el Ministerio Público a los hechos, ese proceso de subsunción se aprecia cuando la Jueza en la decisión hace referencia a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para imputar al sospechoso de delito el Tipo Penal de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 Y 463 concatenado con el artículo 99 del Código Penal, al respecto se constata que la Juez de la Recurrida fundamentó las razones por las cuales comparte el criterio del Juez del Tribunal de Control Nº 6, cuando en fecha 06 de abril de 2018 declaró la nulidad del Acta de Entrevista de fecha 21/03/2017, rendida por el imputado de autos en calidad de testigo ante la sede del Ministerio Público, sin la presencia de su abogado de confianza y sin haberlo impuesto de los preceptos constitucionales contenidos en el artículo 49.5 constitucional, en donde se le detalla el hecho que se le atribuye y todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de comisión, al respecto señala que:

“…Considera esta juzgadora que si bien es cierto, en el presente asunto, existe la presunta comisión de un hecho punible, también es cierto que el segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra lleno en su totalidad en virtud de que el Ministerio Publico no agoto otras diligencias de investigación, tendientes al esclarecimiento de los hechos, en virtud de que en el documento de venta que riela en copia simple al folio treinta y dos (32) del dossier, la segunda venta que suscribe el ciudadano ORLANDO JOSE SUAREZ, fue cancelada con un cheque del Banco Provincial, cheque Nº 00000152, de fecha 04-01-2014, por un monto de 175.000 mil bolívares, desconociéndose el beneficiario de dicha venta, ya que no consta que el Ministerio Publico haya agotado la verificación del beneficiario del cheque por la venta de UN LOTE DE TERRENO UBICADO EN EL SECTOR LAS MERCEDES, JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY; aunado a la declaratoria de nulidad absoluta acordada por el Tribunal de Control Nº 6 en cuanto al ACTA DE DECLARACIÓN rendida por el ciudadano ORLANDO SUAREZ…”

Ahora bien, se destaca del fallo parcialmente transcrito, que la Jueza se remite a los elementos de convicción para calificar los hechos como delictuosos y a tal efecto consideró que, los mismos no se ajustaban al tipo penal ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 Y 463 numeral 4º, literal “a”, concatenado con el artículo 99, todos del Código Penal, y que más bien se estaba en presencia del delito de ESTAFA AGRAVADA; por cuanto el juez natural de la causa señala que:

“…toda vez que no considera el juzgador del Tribunal de Control Nº 6, que el delito de Estafa se hubiese cometido de manera CONTINUADA que el delito de Estafa se hubiese cometido de manera CONTINUADA ya que se requiere que se violente varias veces la misma disposición, lo cual no se evidencia en el presente asunto, apartándose esta juzgadora de la precalificación jurídica…”

En el mismo orden de ideas y congruente con la calificación que el Juez atribuyó a los hechos, lo ajustado en Derecho era imponer al sospechoso de delito del procedimiento especial previsto en los artículos 353 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto se hizo.
En tal sentido, sobre la base de lo expuesto, considera esta Alzada que no existen razones jurídicas que posibiliten declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Público, habida cuenta que, el vicio de motivación denunciado no se aprecia en el cuerpo escritural del fallo apelado por las razones precedentemente establecidas, pero además tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad de los tribunales penales cuando conocen un acto procesal determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal, así dice la Sala:

“En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes. Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos. Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

Tal como se expresó y en armonía con el fallo parcialmente transcrito, la Jueza de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales, en función de Control No. 4 si podía apartarse de la calificación Jurídica que en el caso de autos había establecido el Ministerio Público, con lo cual no causa lesión alguna a la Representación Fiscal, no afecta en modo alguno la naturaleza de su condición de Titular de la acción penal, ni hace que este sucumba en el proceso que se encuentra en fase primigenia, como lo es la fase de investigación; basta que el Ministerio Público, en esa fase reúna los elementos de convicción que posibiliten sostener el Delito inicialmente establecido, para lo cual solo necesitaría en ese supuesto imputar por el nuevo Delito, por cuanto la calificación jurídica que atribuyó la Jueza de la recurrida tiene un carácter provisional y así se decide.
Por las consideraciones arriba señaladas, esta Corte de Apelaciones al no constatar violaciones de orden legal o constitucional y la falta de Motivación alegada en el Recurso del Apelación, declara sin lugar el recurso de apelación formalizado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 05 de Mayo de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, inserta en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2018-0001221, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal y estableció motivadamente un tipo Penal distinto al atribuido por el Ministerio Público y así se decide. En consecuencia se confirma en cada una de sus partes el auto apelado. Cúmplase.
DISPOSITIVO
Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación formalizado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 05 de Mayo de 2018, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, inserta en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2018-0001221, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal y estableció motivadamente un tipo Penal distinto al atribuido por el Ministerio Público y así se decide. En consecuencia se confirma en cada una de sus partes el auto apelado. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Cuatro (04) días del Mes de Octubre de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. FABIOLA INES VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG. DESY YAMILET FERNANDEZ LEON
SECRETARIA