TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE PUERTO ORDAZ
SALA Nº 2
Puerto Ordaz, 15 de octubre de 2.018
Años: 208° y 159°

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2017-008596
ASUNTO : FP12-R-2018-000036

RESOLUCION Nº FG112018000084

JUEZ PONENTE: Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares

Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000036.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 3º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADOS: Marcos Antonio Rouhana Farrera, Simón Rafael Gutiérrez, Darwin José Cedeño, Cesar Augusto Trillo Estanca y Guido Ferrucci Jiménez.
DEFENSA PRIVADA: Elba Leonor Molina, Carlos Hernández, Stephanie Mata, en su condición de defensores privados.
RECURRENTES: Abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández, Stephanie Mata.
DELITOS IMPUTADOS: homicidio calificado con premeditación y alevosía, homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad necesaria, homicidio calificado con premeditación y alevosía, homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de determinador desaparición forzada en grado de colaborador, desaparición forzada en grado de determinador, asociación para delinquir y robo de vehiculo automotor.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio. (Se confirma el fallo).

Corresponde a esta Sala dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000036 contentiva de recurso de apelación de auto, incoado por los abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández, Stephanie Mata, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Miguel Romero, tal impugnación ejercida a fin de refutar la resolución que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 17-08-2017, mediante la cual decretó medida privativa preventiva judicial de libertad al ciudadano Rubén José Ortuño, por la presunta comisión del delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Del folio (02) al (04) riela pronunciamiento esgrimido por el Tribunal A quo, del cual puede extraerse entre otras cosas lo siguiente:

“…Oídas las exposiciones de las partes el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control No. 3, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasó a hacer el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: En relación a las excepciones a que hace referencia la Defensa Privada esta Juzgadora las declara SIN LUGAR por cuanto considera que las acusaciones presentadas por el Ministerio Publico cumple con los requisitos y parámetros establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LAS ACUSACIONES presentadas y debidamente subsanadas en este acto por la Fiscal del Ministerio Publico en contra de los imputados: RENE FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-15.852.435, CESAR AUGUSTO TRILLO ESTANGA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.806.465, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.299.984, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.226.055, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-13.647.018, DARWIN JOSE CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.759.191, MIGUEL ANGEL ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-13.751.715, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificados en autos, y considera que la conducta desplegada por los mismos se subsume en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 todos del Código Penal Vigente en relación a los ciudadanos SIMON RAFAEL GUTIERREZ, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, DARWIN JOSE CEDEÑO y MIGUEL ANGEL ROMERO; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en relación con el articulo 84 numeral 3º del Código Penal Vigente en perjuicio del Ciudadano Cristóbal Aguillon, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE COLABORADOR, previsto y sancionado en el articulo 180. A del Código Penal Vigente en perjuicio de Carmelo Morgado, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio de los ciudadanos Carmelo Moreano y Cristóbal Aguillon en relación al ciudadano MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en relación con el articulo 84 numeral 3º en perjuicio del Ciudadano Cristóbal Aguillon, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE COLABORADOR, previsto y sancionado en el articulo 180. A del Código Penal Vigente en perjuicio de Carmelo Morgado, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio de los ciudadanos Carmelo Moreano y Cristóbal Aguillon en relación a los ciudadanos CESAR AUGUSTO TRILLO, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, DARWIN JOSE CEDEÑO, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, MIGUEL ANGEL ROMERO Y GUIDO FERRUCHI JIMENEZ; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 405, 406 numeral 1º en relación con el articulo 83 en perjuicio del Ciudadano Cristóbal Aguillon, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 180. A en relación con el articulo 83 del Código Penal Vigente en perjuicio de Carmelo Morgado Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al ciudadano RENE FERRUCHI JIMENEZ; igualmente SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO y por la DEFENSA PRIVADA, cursantes en las presentes actuaciones, por considerar que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias, toda vez que considera este Juzgadora que dichas pruebas se refieren directamente a los hechos objeto de la presente investigación, y fueron obtenidas conforme a las disposiciones de nuestra Ley Adjetiva Penal, siendo por ello necesarias para demostrar la responsabilidad o no de los acusados en el Debate Oral y Público. SEGUNDO: Una vez admitida las acusaciones, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa, el Tribunal impone a los acusados RENE FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-15.852.435, CESAR AUGUSTO TRILLO ESTANGA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.806.465, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.299.984, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.226.055, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-13.647.018, DARWIN JOSE CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.759.191, MIGUEL ANGEL ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-13.751.715, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificados en autos, plenamente identificado en autos, del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y les explicó claramente los hechos imputados en su contra por la Representación Fiscal, advirtiéndoles que podían abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique y en caso de consentirlo lo harían sin juramento y como un medio de defensa, así mismo se les impuso de los Medios Alternativos para la Prosecución del Proceso establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, como el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento por la Admisión de los Hechos, tal como lo dispone los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, quienes manifestaron de manera separada: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo”. TERCERO: Visto que los acusados RENE FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-15.852.435, CESAR AUGUSTO TRILLO ESTANGA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.806.465, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.299.984, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.226.055, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-13.647.018, DARWIN JOSE CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.759.191, MIGUEL ANGEL ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-13.751.715, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificados en autos, no admitieron los hechos se acuerda dictar el correspondiente Auto de Apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los acusados: RENE FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-15.852.435, CESAR AUGUSTO TRILLO ESTANGA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.806.465, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.299.984, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.226.055, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-13.647.018, DARWIN JOSE CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.759.191, MIGUEL ANGEL ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-13.751.715, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 todos del Código Penal Vigente en relación a los ciudadanos SIMON RAFAEL GUTIERREZ, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, DARWIN JOSE CEDEÑO y MIGUEL ANGEL ROMERO; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en relación con el articulo 84 numeral 3º del Código Penal Vigente en perjuicio del Ciudadano Cristóbal Aguillon, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE COLABORADOR, previsto y sancionado en el articulo 180. A del Código Penal Vigente en perjuicio de Carmelo Morgado, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio de los ciudadanos Carmelo Moreano y Cristóbal Aguillon en relación al ciudadano MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en relación con el articulo 84 numeral 3º en perjuicio del Ciudadano Cristóbal Aguillon, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE COLABORADOR, previsto y sancionado en el articulo 180. A del Código Penal Vigente en perjuicio de Carmelo Morgado, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en perjuicio de los ciudadanos Carmelo Moreano y Cristóbal Aguillon en relación a los ciudadanos CESAR AUGUSTO TRILLO, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, DARWIN JOSE CEDEÑO, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, MIGUEL ANGEL ROMERO Y GUIDO FERRUCHI JIMENEZ; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 405, 406 numeral 1º en relación con el articulo 83 en perjuicio del Ciudadano Cristóbal Aguillon, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 180. A en relación con el articulo 83 del Código Penal Vigente en perjuicio de Carmelo Morgado Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al ciudadano RENE FERRUCHI JIMENEZ. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal, visto que no han variado las circunstancias que originaron la aprehensión de los acusados de autos, se acuerda mantener la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad que pesa sobre los ciudadanos RENE FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-15.852.435, CESAR AUGUSTO TRILLO ESTANGA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.806.465, PIÑANGO ESCORIGUELA JOSHUA BRYAN, titular de la cedula de identidad Nº V-20.299.984, JHOANDRY JOSE FARIAS BOADA, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, LEONARDO JOSE DE PABLOS ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.226.055, SIMON RAFAEL GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-13.647.018, DARWIN JOSE CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-17.759.191, MIGUEL ANGEL ROMERO, titular de la cedula de identidad Nº V-13.751.715, GUIDO FERRUCHI JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.887.694, MARCOS ANTONIO ROHUANA FARRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificados en autos y se establece como sitio de Reclusión el Centro Penitenciario de Oriente “EL DORADO”, quedando el mismo a la orden del Tribunal de Juicio correspondiente. QUINTO: En relación a la investigación solicitada por el ABG. ALVARO OBREGON en contra del Fiscal 1º del Ministerio Publico ABG. JAIRO CHACON, se insta al mismo a que utilice los canales regulares para ello por cuanto su solicitud no es propio en este acto de Audiencia Preliminar, en consecuencia desecha el pedimento de esta Defensa. SEXTO: En cuanto a la solicitud de Nulidad absoluta, conforme al artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la Defensa ABG. ELBA LEONOR MOLINA, referida a la violación del contenido del artículo 49 constitucional referente al debido proceso, este Tribunal considera, que durante el proceso no se ha verificado la violación de derechos fundamentales que asisten al imputado, asimismo estame quien aquí decide que una vez consignado el acto conclusivo por el Ministerio Publico cesa toda violación de la garantía procesal por lo que declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad proferida por la misma. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud realizada por la ABG. ESPERANZA CABELLO Defensora Publica Penal Nº 09, en representación del imputado Rene Ferruchi mediante la cual pide se examine y revise la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por su estado de salud, esta Juzgadora considera ajustado a derecho negar la solicitud en cuestión y acuerda mantener la Medida de Coerción Personal, en virtud de que no han variado las circunstancias que dieron lugar a que se decretara en su contra una medida judicial privativa preventiva de libertad….”

II
DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

En fecha 15 de agosto de 2018, los abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández, Stephanie Mata, actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos Joshua Bryan Piñango Escorihuela, Johandry José Farias Boada y Leonardo José Depablos Romero, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 20.299.984, V-20.887.014 y V-19.226.055, interpusieron recurso de apelación de auto a fin de refutar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 10-08-2018; esgrimiendo para ello lo siguiente:

“… APELAMOS de la decisión dictada por este Tribunal en fecha Viernes 10 de Agosto de 2.018, con motivo del resultado de la Audiencia de Preliminar de nuestros defendidos, celebrada por ante este Tribunal. Fundamentamos nuestra Apelación, en las siguientes consideraciones:
Primero: Esta defensa comenzó refiriéndose a la arbitraria y reiterada petición por parte de la Fiscal provisorio 42 Nacional, de cambiar de sitio de reclusión a nuestros defendidos desde patrulleros de Carona hacia el Centro Penitenciario de Oriente “El Dorado”, en razón de que no le estaba dado al Ministerio público tener injerencia (sic) en los sitios de reclusión de los privados de libertad, de que no había motivos que justificaran tal petición pues nuestros defendidos nunca habían causado problemas en la referida Comisaría Policial , ya que jamás se había recibido ninguna queja, por lo cual era inexplicable tal insistencia e interés manifestado por la Fiscal Berlice De Los Ángeles Casaña en el traslado como no fuera algún tipo de relación con la victima indirecta Ginne Ochoa, presente en la Sala, de quien en las actuaciones se evidenciaba que podría tener su conducta comprometida en los hechos punibles cometidos por su esposo presuntamente desaparecido. Se dejo establecido que nos oponíamos al traslado por que eso era un Centro de Reclusión para penados, que estaba demasiado lejos del Tribunal, que allí no cuenta con transporte para los traslados a los tribunales y que eso retrasaría aun más el proceso que ya venia padeciendo un grosero retardo procesal y que además allá su vida corría peligro porque estaban siendo amenazado por vía telefónica a través de sus familiares. Señalamos la responsabilidad de la victima indirecta, de la Fiscal y de la Juez SOBRE CUALQUIER DAÑO QUE PUDIESE SUFRIR NUESTROS PATROCINADOS, con fundamento a lo establecido en la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en sus Artículo 25 y 43 concatenados con los Artículo 18 y 21 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles inhumanos o degradantes, a quien se tenia sometido a un alto grado de estrés. Pedimos también que se deje sin efecto el traslado ya ordenaod pro el Tribunal, petición que fue DENEGADA sin ningún tipo de fundamentacion.

Segundo: En el presente caso fue alegada por esta defensa, la NULIDAD ABSOLUTA del Procedimiento, con fundamento en lo establecido en los Artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal, por haber sido violado el Debido Proceso contenido en el texto Constitucional en el Artículo 49, específicamente el contendido de los numerales 1, 2 y 5 referidos al derecho de la defensa, a la presunción de inocencia y a la confesión, por que este caso se inicia por la confesión supuestamente efectuada por nuestro defendido GUIDO FERRUCCI JIMENEZ, de cuya declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas emanan todas las demás actuaciones realizadas por los funcionarios investigadores.
Dejo establecido este (sic) defensa que nuestro defendido Guido Ferrucci no fue aprehendido cometiendo ningún delito y que es luego de que ya los funcionarios lo tenia en la sede del C.I.C.P.C que tramitan una orden de aprehensión por necesidad y urgencia en su contra y que allí mediante una fuerte golpiza que incluyo la bolsita plástica en la cara la corriente en los testículos y un sin fin de vejaciones, es que presuntamente “ colabora” con la investigación, acusando de paso a todos los que fueron posteriormente perseguidos incluyendo a su hermano Rene Ferrucci, todo ello sin la presencia de Abogado de su confianza, familiar o Fiscal del Ministerio Público, ni mucho menos ante un juez de Control, violando reiteradamente el derecho a la defensa que lo asistía y hacerlo presumir inocente, sumado al hecho que Rene Ferrucci es su hermano, lo cual comportaba la violación evidente al debido proceso. También este alegato de la defensa fue desestimado por la Juez sin ningún argumento que fundara tal negativa.

Tercero: Ratificó esta Defensa los Escritos de Excepciones opuestas oportunamente por quienes nos antecedieron la defensa referidas a la contenida en el Artículo 28 numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal por falta de requisitos formales para intentar la acusación, porque no había la relación entre los elementos de convicción y los hechos que daba origen en este caso, así como no existían una relación clara y circunstanciada del hecho punible que se atribuía a nuestro defendido. Todas las excepciones fueron declaradas SIN LUGAR por la honorable Juez sin argumento o fundamento alguno.

Cuarto: Señaló esta defensa que desde el ítem 1 hasta el 27 de TODOS LOS ESCRITOS ACUSATORIOS que cursan en autos (cortan, copia, y pegan del primer escrito acusatorio que fue presentado), están referidos a la declaración de los funcionarios actuantes la cual en reiterada, pacifica y vinculante jurisprudencia se ha establecido que solo constituyen indicios y que no son útiles para demostrar participación ni culpabilidad. De igual manera se opuso esta defensa a la admisión de las pruebas contenidas en el capitulo de las testimoniales, específicamente a las contenida en los ítems 3,4,5,6,7,9,14 y 16, por cuanto las personas allí ofrecidas no habían sido identificadas con su nombre completo y su cedula de identidad lo que creaba un estado de indefensión para el juicio no sabría si en efecto la testimonial ofrecida se correspondía con la persona que comparecería y que la excepción alegada de protección a victimas y testigos estaban referidas a la ubicación exacta del testigo a su domicilio, pero que evidentemente el escrito acusatorio debía tener la identificación del testigo, para que su testimonio pudiere ser admitido. se opuso esta defensa a la admisión de la testimonial contenida en el Ítems 12 por cuanto la misma corresponde al ciudadano RENE FERRUCCI, quien también funge como imputado en la causa y que no puede tener las dos cualidades a la vez, que además dicho ciudadano esta contenido en la exención prevista en el numeral 1 del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser hermano de nuestro defendido Guido Ferrucci. Peticiones estas que TAMBIÉN fueron NEGADAS por la honorable Juez Tercero de Control, sin argumento ni fundamentacion alguna. Se opuso asimismo esta defensa a la admisión de las pruebas documentales que ofreció la representación fiscal para ser incorporadas por su lectura en el juicio oral y publicado contenida en los ítems 1,2,3,5,6,7,8,9,12,13,14,16,17,18 y 19 referidas a “ Actas de Investigación”, ya que las actas que levantan los funcionarios son diligencias de investigación y de mero tramite, que se lleva a juicio a través de testimonios del o de los funcionarios que la realizaron, pero que no están contenida en el Artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere claramente a DOCUMENTOS, INFORMES, ESCRITOS O REPRODUCCION DE UNA GRABACIÓN y NO A LAS ACTAS DE INVESTIGACIÓN. Esta oposición por parte de la defensa TAMBIÉN fue NEGADA por la honorable Juez, sin argumento ni fundamentacion alguna.

En este orden de ideas y habiendo SIDO NEGADAS TODAS NUESTRAS PETICIONES Y ALEGATOS, sin que la Juez cumpliera con su obligación de CONTROLAR Y DEPURAR, lo que debe ir a Juicio, respetando la igualdad entre las partes lo cual no sucedió en el presente caso donde el Ministerio Público fue absolutamente complacido, obligatoriamente tenemos que formular la presenta (sic) Apelación de Autos, pues no hacerlo comportaría que vamos a celebrar un Juicio Oral y Público, donde el DERECHO A LA DEFENSA para nuestros patrocinados fue cercenados absolutamente por la Juez Tercero de Control, quien se limito a leer una hoja que le fue entregada en la mitad de la audiencia por un alguacil que entro en la Sala de Audiencia, sin ni siquiera exponer un razón fundada de porque consideraba que debía declarar SIN LUGAR todos los alegatos y defensa de los Abogados defensores de los imputados, admitiendo, no solo TODOS LOS ESCRITOS ACUSATORIOS presentados por la representación de la Fiscalía, sino absolutamente TODO LO SOLICTADO POR LA FISCAL PROVISORIO 42 NACIONAL, considerando esta defensa que en el presente caso se le ha cercenado el Derecho a la defensa, el derecho a la igualdad, el derecho a tener un juicio justo y el derecho a ser presumidos inocentes que asiste a nuestros defendidos.

Por los razonamientos precedentemente expuesto y en base al fundamente legal esgrimidos APELAMOS de la decisión dictada en fecha 10-08-2018, por la Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Puerto Ordaz, al finalizar la Audiencia Preliminar. Pedimos que la presente Apelación sea admitida y tramitada conforme a derecho y declarada Con Lugar a fin de tener un juicio pulcro y ajustado a derecho para todos los hoy acusados. …”

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se verifica del escrito recursivo elevado a esta Alzada, por los abogados: Elba Leonor Molina, Carlos Hernández y Stephanie Mata, los cuales manifiestan su discrepancia con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 10 de agosto de 2018, por lo cual plantean las siguientes denuncias a saber:

Como primera denuncia los quejosos en apelación señalan la presunta arbitrariedad realizada por la fiscal provisorio 42 nacional, en peticionar sobre el cambio de sitio de reclusión de sus defendidos desde el órgano policial “Patrulleros de Caroni”, al Centro Penitenciario de Oriente “El Dorado”, acto en el cual consideran que no le esta permitido al Ministerio Publico tener inherencia sobre los cambios de los sitios de reclusión, sin justificar el motivo por el cual hizo tal solicitud, alegando además los recurrentes que durante la estadía de los acusados de autos, nunca se había generado problema alguno en el centro policial, toda vez que al hacer el cambio respectivo al centro penitenciario recalcitraría un retardo procesal por la distancia que existe entre el centro penitenciario hasta la sede del tribunal, y que sus representados corrían peligro de vida al ingresar al mismo.

Del análisis efectuado a la primera denuncia que compone el recurso de apelación que hoy nos ocupa esta Sala Colegiada observa que los recurrentes están en desacuerdo con la petición que hiciere el fiscal del Ministerio Público en relación al cambio del sitio de reclusión.

Por lo que se hace necesario señalar lo indicado en el Titulo Primero del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos, y que de forma especifica se señala en el articulo 423, el cual establece que: impugnabilidad objetiva. Artículo 423 las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos (resaltado y subrayado de esta Sala).

Asimismo el artículo 426 ejusdem establece como deben impugnarse los recursos existentes contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto señala: Interposición. Articulo 426, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se dictamina en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. Por lo que es pacifica la doctrina en indicar que si bien el derecho a recurrir es una garantía constitucional y que forma parte de la tutela judicial efectiva, la norma constitucional lo limita y establece que es de configuración legal.

Así el legislador ordinario contempló en este artículo, el principio de la impugnabilidad objetiva, entendido este como aquel instrumento en donde las decisiones judiciales solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley procesal, por lo que solo podrá recurrirse por el medio recursivo especifico estatuido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales la ley procesal penal autoriza para recurrir.

En ese sentido la Sala Constitucional en sentencia número 1282 expediente Nº 11-0636 de fecha 26-07-2011, señaló: “(...) Esta Sala observa que el principio de impuganabilidad objetiva, el cual esta contenido en la teoría general de los recursos, establece como dogma que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en las normas que desarrolló un determinado sistema procesal, por otra parte la Sala Penal en sentencia Nº 484 expediente Nº C11-210, del 29 de noviembre de 2011, expresó lo siguiente: “(…) Según el principio de impugnabilidad objetiva las decisiones emanadas de los órganos judiciales competente en materia penal, serán recurribles, solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

Ahora bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, señala taxativamente los recursos existentes en dicho texto legal, los cuales son: recurso de revocación, recurso de apelación, recurso de casación y recurso de revisión, observando los jueces profesionales que integran esta Sala de Alzada, que en el presente caso el auto del cual pretende recurrir por vía de apelación la parte quejosa, es un auto de mera sustanciación e instrucción, ya que mediante el mismo, solo se realizó el cambió de sitio de reclusión de los acusados, por los delitos de: homicidio calificado con premeditación y alevosía, homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad necesaria, homicidio calificado con premeditación y alevosía, homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de determinador, desaparición forzada en grado de colaborador, desaparición forzada en grado de determinador, asociación para delinquir y robo de vehiculo automotor.

Constituyendo un auto de mero tramite o llamados también de mera sustanciación, auto al cual no puede interponérsele el recurso de apelación de auto, contenido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sino en todo caso el recurso de revocación contenidos en los artículos 436, 437, 438 ejusdem.

En tal virtud el auto objeto de la presente acción no era susceptible de impugnación por vía de apelación, ya que no produjo y no podría producir gravamen alguno ni a las partes tampoco a los terceros, sino que el mismo fue producto del deber que tiene el juez a quo de decretar mediante decisión fundada el sitio de reclusión, tal como lo consagra la norma adjetiva penal en su artículo 240, que le faculta a la jueza de instancia, fijar el sitio de reclusión de los procesados para que se mantengan sujeto al proceso, por lo cual resultaba procedente cambiar el sitio de reclusión, actuación esta que se encuentra dentro de la competencia del tribunal accionado, motivos que permite evidenciar la inexistencia de vicios de inconstitucionalidad, puesto que, realmente, se esta ante un auto de mero tramite.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3255, de fecha 13-12-2002, donde se expresó los autos de mero tramite o de sustanciación del proceso en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento pero que no implican la situación controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al tramite procedimental no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio a solicitud de parte o de oficio por el juez-

En vista a lo anterior observa este Órgano Colegiado que el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: procedencia, articulo 436 el recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

En el presente caso no se trata de una decisión interlocutoria sino una decisión de mera sustanciación por lo que resulta forzoso concluir que el mencionado auto que cambió el sitio de reclusión de los acusados de marras resulta inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal conforme a lo establecido en articulo 428 literal “C” que reza lo siguiente: causales de inadmisiblidad articulo 428. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: “…omnisis…” “C” cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

En consecuencia este Tribunal Colegiado considera que de conformidad a lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación planteado resulta inadmisible por cuanto la decisión que se recurre resulta inimpugnable por vía de apelación por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Seguidamente se verifica como segunda denuncia, que los recurrentes invocaron la nulidad absoluta del procedimiento, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir, le fueron vulnerados los derechos constitucionales, establecidos específicamente en el artículo 49 numerales 1, 2 y 5 referidos al derecho de la defensa, a la presunción de inocencia y a la confesión, en razón que su representado Guido Ferrucci Jiménez, no fue aprehendido en el acto mismo de la comisión del delito, sino mediante una orden de aprehensión por necesidad y urgencia que fue tramitada después de haber sido detenido por los funcionarios actuantes del proceso, y mediante esa detención a fuerza de constreñimiento y vejaciones el cual hicieron uso propios de elementos para hacer valer su pretensión, su defendido supuestamente confesó e identificó al resto de los detenidos en el proceso, incluyendo a su hermano Rene Ferrucci, sin cumplir con las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal, violando reiteradamente el derecho a la defensa que lo asistía y hacerlo presumir inocente, alegato que fue desestimado por la jueza a quo sin dar motivación alguna en la presente decisión.

En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, por cuanto se evidencia de la decisión recurrida, que los funcionarios actuantes, plasmaron una relación sucinta los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido el acta de investigación penal de fecha 09-05-2017, inserta a la investigación que lleva el Ministerio Público, suscrita por el funcionario detective jefe Leonardo Pérez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Ciudad Guayana, cuestionada por los recurrentes como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

Ahora bien, de la lectura del acta de investigación arriba indicada, se evidencia que los funcionarios policiales actuantes tras recibir información espontánea, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio mas o menos formal, sobre quien, para ese momento no era considerado imputado, por cuanto los delitos que se ventilan en este asunto habían sido denunciados en fecha 01-05-2017, por lo que prima facie no se puede hablar que se estaba cometiendo un delito en flagrancia.

Siendo así, se desprende del acta de investigación penal de fecha 09-05-2017, que de manera espontánea y libre de apremio, el ciudadano Guido Ferrucci Jiménez manifestó estar dispuesto en colaborar en las investigaciones y no se puede inferir que haya sido coaccionado, porque agregado al estudio del acta de investigación penal, estos decisores realizaron una revisión del expediente a los fines de ubicar cualquier elemento que le indicara a esta Corte que el ciudadano imputado de marras fue coaccionado para suministrar la información contenida en el acta de investigación penal cuestionada, llegándose a la conclusión después de la revisión del expediente que no se aprecia que al momento de dársele la oportunidad de declarar ante el juez de control haya indicado que fue coaccionado para dar alguna información, por el contrario, se abstuvo de declarar, acogiéndose al precepto constitucional, lo que se puede corroborar a lo plasmado en las actas de audiencia de presentación de fecha 15-05-2017 y en el acta de la audiencia preliminar de fecha 10-08-2018.

Por lo que, la aportación de datos en caliente, por parte del ciudadano Guido Ferrucci Jiménez relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre la muerte de Manuel Cristóbal Aguillon Moreno y desaparición forzada de Carmelo Ramón Moreano Rangel, procedió a su verificación por medios policiales lícitos, y una vez corroborado, se plasmó en un acta de investigación, para posteriormente solicitar al órgano fiscal las ordenes de aprehensión que resultaron urgentes y necesarias; por lo tanto, si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el ciudadano Guido Ferrucci Jiménez, identificado en actas, no se observa que lo que manifestó fue en respuesta a unas preguntas especificas sobre los hechos objetos de investigación, realizada por los agentes policiales responsables de las mismas en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el ciudadano a dicha dependencia por los agentes actuantes.

Asimismo es cierto que para el momento suministrar esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, por cuanto se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna y que se deben ofertar debidamente para el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron pero que no fueron provocadas, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.

Esta Alzada quiere dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras.

Por lo que mal pueden pretender los recurrentes de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado. En el caso que nos ocupa el ciudadano Guido Ferrucci Jiménez, como se desprende de la cuestionada acta, presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas en caliente” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal.

Ahora bien a criterio de los jueces de alzada que aquí deciden, las manifestaciones hechas por las personas con anterioridad a ser considerados sospechosos o imputados, y que se realizan ya por remordimiento o temor a sus presuntos cómplices y/o coautores, o bien para alcanzar ser publicitados en prensa o simplemente por padecer algún tipo de trastorno de confesión compulsiva de culpabilidad de los cuales hace referencia la Psiquiatría Forense, deben en todo caso ser verificadas por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir acta en la que se plasme tal manifestación a ese manifestante.

Caso totalmente distinto, es quien quiere realizar la manifestación espontánea y ya es considerado sospechoso o imputado, pues, para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad.

Pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera de pistas que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.

De todas las consideraciones explanadas concluye esta Sala que en el caso de marras, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados.

Cabe observar además que en la causa de todas las actuaciones revisadas por esta Alzada tanto en las que se acompañaron a los recursos de apelación como los que reposan en la investigación penal solicitadas a los efectos de su revisión al órgano fiscal, se evidencia de las mismas que consta igualmente que los imputados una vez que se tuvieron como tales, fueron impuestos de sus derechos y garantías, y si fueron entrevistados o rindieron declaración posterior a tener esa condición, lo fue con estricto cumplimiento de lo estatuido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado o imputada ha sido aprehendido, o aprehendida se notificará inmediatamente al juez o jueza de control para que declare ante él o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde la aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar a defensor o defensora. Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez o jueza. En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.”

De la norma antes citada se evidencia, que el legislador establece de manera clara y precisa, los distintos momentos procesales y las personas ante quienes el imputado puede rendir declaración y en los cuales, debe estar acompañado o asistido de su abogado defensor, a los fines de garantizar su derecho constitucional a la defensa; observándose que dicha declaración puede ser rendida ante funcionarios del Misterio Público, cuando el imputado comparezca a declarar de manera voluntaria; en la fase preparatoria, ante el juez de control, cuando el imputado es presentado para ser oído, o en la audiencia preliminar si el imputado o su defensa lo solicita, y en la fase de juicio en la oportunidad y formas previstas por el Código Penal Adjetivo.

Por lo que como ya se dijo, en cuanto a la nulidad solicitada por los defensores del ciudadano Guido Ferrucci Jimenez, se evidencia, que el acta policial que corre inserta a la investigación fiscal en la cual el funcionario actuante deja constancia de una supuesta “manifestación espontánea en caliente” del hoy imputado, sin que en ese momento tuviera esa condición, pero con la cual se inculpaba o hizo confesión de hechos que originaron nuevas pesquisas las cuales decantaron en su posterior imputación, a criterio de estos jurisdicentes, no puede ser considerada una declaración propiamente dicha, y por ende susceptible de nulidad en base a la norma anteriormente transcrita, toda vez que la misma fue efectuada en virtud, de que según se refiere, el oferente quizo colaborar de manera espontánea, voluntaria y sin coacción de ninguna naturaleza, resultando de ello una pesquisa en relación a los ilícitos penales que con posterioridad a la misma, les imputó el Ministerio Público, con respecto a la muerte y desaparición forzada de las víctimas de autos.

En razón de las circunstancias especiales en las que se efectuó el procedimiento, no se puede establecer una nulidad. ya que se realizó con apego a las normas constitucionales y legales; motivo por la cual, lo ajustado a derecho era y es declarar Sin Lugar la solicitud de nulidad de la referida acta de investigación, y en tal sentido debe ser desechada la denuncia que de el se hace en el recurso de apelación. Así se decide.

Como tercera denuncia los recurrentes explanan que ratificaron los escritos de excepciones opuestas oportunamente, referidas a la contenida en el artículo 28 numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándolo en la falta de requisitos formales para intentar la acusación, por cuanto a su decir, no había la relación entre los elementos de convicción y los hechos que daba origen en este caso, así como no existían una relación clara y circunstanciada del hecho punible que se atribuía a sus patrocinados, solicitud que fue declarada sin lugar por la jueza de la causa, sin realizar la fundamentación respectiva.

Al respecto es imprescindible señalar previamente el contenido del artículo 28 numeral 4, literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria.

Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.

En este punto, es necesario hacer mención de los artículos 31 y 32 del Código Orgánico Procesal Penal:

Tramite de las excepciones durante la fase intermedia.
Articulo 31. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 311, y serán decididas conforme a lo allí previstos.
Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

Artículo 32. Excepciones oponibles durante la Fase de Juicio Oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las excepciones:
1. la incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en la fases preparatoria e intermedia.
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327 de este Código, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329 del mismo.
El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.

De la norma antes trascrita es evidente que el legislador deja claramente plasmado cual es el tramite para interponer la excepciones contenidas en el artículo 28 de la norma adjetiva penal, el cual cumple una doble función en el proceso penal; que constituye un medio de materialización de la función depuradora de la fase intermedia, y por otra parte es un medio a través del cual, se garantiza el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A lo anterior, vale acotar que las excepciones opuestas en el escrito acusatorio de contestación de la acusación, serán resueltas en la decisión que ponga fin a la audiencia preliminar. Si el juez declara con lugar las excepciones, entonces le dará el efecto que corresponde según el artículo 34, y esta decisión será apelable por quien resulte afectado, en tanto que, si el juez las declara sin lugar y decide abrir la causa a juicio oral, entonces no procederá recurso alguno, de acuerdo a lo establecido en el artículo 439, numeral 2, y la contemplada en el articulo 32, en su numeral 3, las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar, podrán ser alegadas en el juicio oral. Siendo esto así consideran estos decisores declarar inadmisible la presente denuncia, por cuanto la norma es clara al precisar que no son recurribles las excepciones declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control, en la audiencia preliminar sin perjuicio de que puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio Y así se decide..

Como cuarta denuncia señalan los apelantes que de los sendos escritos acusatorios desde el ítem 1 hasta el 27 -a su decir- (corta, copia, y pegan del primer escrito acusatorio que fue presentado), se basan en la declaración de los funcionarios actuantes del presente proceso, asimismo manifiestan los recurrentes que se opusieron a la admisión de las pruebas que contiene el capitulo de las testimoniales, por cuanto no señalaban claramente la identificación de las personas que fueron ofertadas por el Ministerio Público para su declaración en el debate del juicio oral y público, acarreando a sus defendidos un estado de indefensión para el juicio, pues se crea la duda si la testimonial ofrecida corresponde con la persona que comparecería al juicio y que la excepción invocada esta referida a la ubicación exacta del testigo, a su domicilio, por lo que el escrito acusatorio debía contener la identificación plena del testigo para ser admitido. De igual forma continúan señalando los quejosos que se opusieron a la admisión de la testimonial contenida en el ítem 12, referida al ciudadano Rene Ferrucci, quien funge como imputado en la presente causa, y que no puede tener las dos cualidades a la vez, por ser hermano del ciudadano Guido Ferrucci, por estar amparado por la exención prevista en el numeral 1 del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitudes éstas que a su decir “ TAMBIEN fueron NEGADAS”, por la jueza a quo, sin expresar ninguna motivación al respecto.

Con relación a esta denuncia observa esta Alzada que los recurrentes arguyen como punto de contrapartida sobre las pruebas que fueron ofrecidas por el representante fiscal en el libelo acusatorio concerniente a las testimoniales ofrecidas de las contenidas en el ítem 1 hasta al 27, y las contenidas en el item 3,4,5,6,7,9,14 y 16, y la testimonial que recae sobre el ciudadano Guido Ferrucci, quien tiene un grado de parentesco con el ciudadano Rene ferrucci, (hermano), y siendo pertinente aclarar a los recurrentes que la oportunidad legal para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en la norma adjetiva penal, es en el acto de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que, al revisar lo plasmado en el acta suscrita se evidencia que ante lo peticionado por los defensores, la jueza le concedió el derecho de palabra a la fiscal del Ministerio Público a fin de que expusiera con relación a lo solicitado de las pruebas ofrecida ilegalmente, pronunciándose la representante fiscal en lo siguientes términos “…Seguidamente se le cede el derecho de palabra nuevamente a la Fiscal del Ministerio Público ABG. ELIANNETH SMALL a los fines de que subsane en relación a las pruebas promovidas en relación a la declaración de Rene Ferruchi, quien expone: “lSi bien es cierto en el escrito acusatorio se dejo constancia en el acta de denuncia que fue consignado también como elemento y por ende el Ministerio Público va a subsanar el escrito acusatorio de fecha 29-06-2017 donde se promueve como medio de prueba el testimonio de el ciudadano Rene Ferrucci, de conformidad con el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo no puede ser promovido como medio de prueba…”

Ahora bien de la subsanación realizada, se puede concluir que a los imputados de autos en ningún momento le fueron cercenados el derecho a la defensa, por cuanto tanto la fiscal como la juez fueron coherentes al proceder a subsanar la acusación en lo concerniente al medio de prueba que a decir de la defensa fue ofrecida ilegalmente, por cuanto tantos las testimoniales señaladas en el ítem 1 hasta al 27, y las contenidas en el item 3, 4, 5, 6, 7, 9,14 y 16, no precisan los datos filiatorios de los ciudadanos que comparecerán en el debate del juicio oral y público, y la testimonial ofrecida del hermano del ciudadano Rene Ferucci, que fue corregida de conformidad con el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que ya fue subsanada y que es materia de la fase del juicio oral y público, por cuanto es a través del principio de inmediación, concentración y oralidad que se determinará si los imputados son responsable del delito atribuido por el Ministerio Público.

Para mayor abundamiento en lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta fase donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra los acusados, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el tema a tratar.

Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional, con ponencia de Francisco Antonio Carrasqueño López, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el juez de control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Observando esta Alzada del análisis realizado que no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que la jueza cumple con su deber legal de revisar, depurar y controlar que dicha audiencia se efectuara conforme a lo establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo conteste en admitir la acusación fiscal y consecuencialmente decretar el auto de apertura de juicio, dándole cumplimiento a lo preceptuado en dicha norma, siendo así, esta Corte Colegiada considera ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia.

En atención a la queja manifestada por los apelantes en contra de la jueza de control de la recepción de una supuesta hoja que le fue entregada en la sala de audiencia por un alguacil, para posterior pronunciarse declarando sin lugar las peticiones alegadas por los representantes legales de los imputados de autos, considera y estima esta Alzada que prescinde de resolverla por no ser motivo que haga presumir que se cercenaron los derechos inherentes a los imputados de marras, por cuanto es evidente que durante el desarrollo de la audiencia las partes tuvieron su oportunidad procesal para oponerse ante cualquier irregularidad que pudieran suscitar en dicha audiencia, no constando en autos lo suscitado, no ha lugar la denuncia invocada por los recurrentes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite lo siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación en relación a la segunda y cuarta denuncia invocadas por los recurrentes abogados: Elba Leonor Molina, Carlos Hernández, Stephanie Mata, en su condición de defensores privados de los acusados: Marcos Antonio Rouhana Farrera, Simón Rafael Gutiérrez, Darwin José Cedeño, Cesar Augusto Trillo Estanca y Guido Ferrucci Jiménez, impugnación ejercida en ocasión al acto de la audiencia preliminar, que emitiera el Tribunal 3º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 10-08-2018. SEGUNDO: se declara inadmisible el Recurso de Apelación referente a la primera denuncia por cuanto la decisión que se recurre resulta inimpugnable por vía de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal; al igual que la tercera denuncia, por cuanto la norma es clara al precisar que no son recurribles las excepciones declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control, en la audiencia preliminar sin perjuicio de que puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Regístrese esta decisión y remítanse las actuaciones al Juzgado de origen a los fines indicados en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Désele salida.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018).

Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. HERMES ENRIQUE MORENO
Juez superior

DR. ANDRES ELOY MAZA COLMENARES
Juez Superior (ponente)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. ANABEL CHAPARRO

HEM/GJLM/AEMC/ACHA/.-
Expediente Nº: FP12-R-2018-000036