TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
SAN FELIPE, DIECIOCHO (18) DE SEPTIEMBRE DE 2018
AÑOS: 208º Y 159º

ASUNTO: ASUNTO: UP11-R-2018-000014
Asunto Principal: UP11-V-2017-0001111

PARTE RECURRENTE: Constituido por el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.612.200.

APODERADAS JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Constituido por las Abogadas REINA ZOLAIME COLMENARES y Abg. MARCIA KARELIA OCHOA ACCARDI, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.- 9.759.644 y V.- 14.709.890, inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 84.005 y 138.943, respectivamente.

PARTE CONTRA RECURRIDA: Constituida por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGUERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, de este domicilio.

ABOGADA ASISTENTE: Constituida por la Abg. YAMILET MORGADO, en su condición de Defensora Pública Segunda adscrita a la Defensa Pública de este Estado con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

MOTIVO: EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD.
-I-
Se recibe el presente asunto por ante este Tribunal Superior en fecha 21 de marzo del 2018, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del estado Yaracuy, relacionado con el recurso de apelación, ejercido en fecha 05 de marzo de 2018, por el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.612.200, quien se encuentra representado por su apoderada judicial Abg. REINA ZOLAIME COLMENARES, inscrita en el Ipsa bajo el N° 84.005, contra la sentencia de fecha 08 de febrero de 2018, dictada por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del estado Yaracuy, en el asunto UP11-V-2017-0001111, que declaró Con Lugar la demanda de EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, incoada por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGUERO, plenamente identificada, contra el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, plenamente identificado.
En fecha 04 de abril de 2018, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación, siendo que en la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso y lo que pretenden que sea declarado por este tribunal de alzada, de igual forma, la parte contra recurrente presentó su escrito de contradicción de los alegatos de la apelación formulada en el presente asunto. (Fol. 46 al 73).-
En fecha 26 de abril de 2018, siendo la oportunidad fijada para la audiencia de apelación, se realizó la audiencia, con asistencia de las partes y sus apoderados judiciales, quienes con el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesales consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial consideró hacer una síntesis del contenido del acta llevada en esa audiencia. Consta igualmente que en la misma audiencia de apelación, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D de la Ley Especial, pronunció en forma oral el fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia en extenso procede hacerlo en los términos siguientes.
-II-
COMPETENCIA DE LA ALZADA

La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se declara competente para conocer del recurso de apelación de la sentencia recurrida, pasando esta instancia superior a emitir únicamente pronunciamiento con respecto a lo alegado por las partes recurrentes en el respectivo escrito de apelación.
Ahora bien, la presente causa que hoy nos recurre versa sobre el procedimiento del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, en virtud de haberse evidenciado que existe una hija en común por lo que este Tribunal según lo señalado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en razón de la materia, del valor de la demanda y del territorio y según las reglas empleadas para su determinación específicamente en el artículo 177 eiusdem el cual establece:

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
(…)
b) Privación, restitución y extinción de la Patria Potestad, así como las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.”.

Observándose del literal antes mencionado, que dicha competencia es atribuida, cuando haya niños, niñas o adolescentes bajo su responsabilidad, es decir, que será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial referida al patrimonio de los mismos, en la cual estén involucrados niños, niñas o adolescentes. Y Así se declara.
-III-
EN CUANTO AL FALLO APELADO.
El tribunal del a quo en su sentencia objeto de apelación declaro lo siguiente:

(…) En consecuencia, por cuanto se evidencia que se encuentran cumplidos los extremos de Ley, este Tribunal Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con en el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 284 de fecha 30 de abril de 2014, declara CON LUGAR la solicitud de ejercicio unilateral de la Patria Potestad de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE MUJICA, nacida en fecha 23 de mayo de 2015, realizada por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGUERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 17.256.127. Expídanse copias certificadas de la sentencia y entréguense a la parte solicitante. (…).

Por lo que, para decidir la presente apelación, esta alzada con vista a los argumentos del recurso de apelación, y en los límites de la controversia se circunscriben en primer lugar, a revisar los alegatos de la parte demandada y la parte actora en la causa principal quienes señalaron en su orden lo siguiente:
-IV-
DE LA FORMALIZACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE DEMANDADA.

(…) Vista la solicitud de EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, requerida por la ciudadana Auximar Amalia Mújica de Agüero, identificada en autos, en beneficio de su hija Ivana Valentina Agüero Mújica, nacida el 23 de mayo de 2015, de dos (02) años de edad, alegando en el libelo la ausencia de su representando, indicando que se desentendió de su hija desde que contaba con meses de edad y no volvió a dar señales de su existencia, a pesar de conocer la dirección de residencias y saber donde se encontraba su hija, que su ausencia se ha convertido en un abandono afectivo, moral y económico de la niña acarreando un incumplimiento de sus deberes como padre, sin involucrarse para nada en su crianza, formación, vigilancia y desarrollo integral, tanto así que desde el año 2015 cambio su residencia a Colombia, señalando además, que el progenitor de la niña ha incumplido de manera reiterada, generalizada y sistemática sus deberes inherentes a la patria potestad, en lo concerniente a la responsabilidad de crianza, toda vez que al estar ausente permanentemente física, virtual y telefónicamente ha estado ausente en el cuidado, guía, educación y dirección de su hija, que la niña se ha desarrollado en el torno materno, bajo la responsabilidad de crianza de la madre, que el padre no ha estado en los momentos felices y difíciles de su hija, que no se ha preocupado por cumplir y visitar a su hija.
Ahora bien ciudadana juez, en fecha 08 de febrero del año que discurre, se dicto sentencia por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito de Protección, donde la Jueza que conoció del asunto lo declaro con Lugar el EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD a la ciudadana Auximar Amalia Mújica de Agüero, aduciendo en la motiva lo siguiente:
Se evidencia del extracto de la motiva transcrita por la Juez que se dicto su decisión en base a lo dicho por la progenitora Auximar Amalia Mújica de Agüero, aunado al movimiento migratorio emanado del SAIME, donde señala que el mismo se encuentra en Colombia desde el año 2015, además fundamento la decisión en el contenido del artículo 262 del Código Civil, en concordancia con el artículo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y jurisprudencia 284 de fecha 30/04/14 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal a quo no realizo las diligencias pertinentes en cuanto a la búsqueda de la verdad y no agoto, ni indago con relación a la ubicación del progenitor, así como solicitar movimientos migratorios de la madre y de la niña, no obstante otorgo el ejercicio unilateral de la patria potestad a la misma.
Al, respecto la progenitora indico en su libelo que desconocía la ubicación y paradero del padre de su hija, quien se desentendió de la misma por todos los medos descrito en su libelo, cuando la ciudadana Auximar Amalia Mújica de Agüero, se fue junto a su esposo, grupo familiar paterno e hija el 21 de noviembre de 2015, con la finalidad de formar un hogar como esposos y pareja consolidada en ese país Colombia, con ayuda y colaboración de la abuela paterna de la niña, ya que la misma contaba con seis (06) meses de edad, por cuanto el progenitor de la niña es de nacionalidad Colombiana gestiono todo lo conducente en cuanto a la estabilidad migratoria de su hija y de su grupo familiar para tener una mejor estabilidad familiar en dicho país, sin embargo, todo se desarrollo en completa armonía hasta el mes de mayo de 2017, que mi representado presento problemas de pareja por parte de su esposa Auximar Amalia Mújica de Agüero, que no viene al caso mencionar ya que la misma formulo denuncia contra su esposo por la Comisaría de Familia permanente de Ibagué, Tolima Colombia, por violencia intrafamiliar, restablecimiento de derechos, donde procedieron a notificarlo en fecha 07/05/2017, quien acudió a la notificación y expuso sus razones en relación a la diferencia que presentaron como pareja, exponiendo que uno de los motivos de su denuncia es para hacer ver que el no cumple con los deberes inherentes con la patria potestad con respecto a su hija y que no es un padre responsable, siendo todo lo contrario que el motivo de su cambio de residencia fue con el propósito de brindarles una mejor oportunidad de vida para garantizar todos sus derechos, en dicha comisaría fue aclarado toda la situación, convinieron la obligación de manutención de la niña y el compartir, cumpliendo con el monto estipulado el cual entregaba de forma directa a la madre por medio de recibos, una vez que se vino a Venezuela, sin ningún tipo de participación al padre de la niña, dicha obligación la (sic) hiso cumplir a través de su hermana Yoselin Milagros Agüero Miranda, negándose la madre por todos los medios para que el padre no garantice el nivel de vida de la niña, tanto es así que tramito esta solicitud, engañando al operador de justicia, para lograr su propósito de excluir del ejercicio de la patria potestad y pretender llevarse a la niña a otro país sin autorización ya que tiene una hermana en Chile, es de notar que la conducta asumida por la madre de la niña, está fundada principalmente en fraude procesal, falsa atestación ante funcionario público, al manifestar que desconocía la ubicación del padre de su hija, que el mismo se desentendió de obligaciones cuando los mismos vivieron en pareja y en todo momento tuvo contacto con él, razón solicito se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, ya que la solicitante actuó de mala fe, ya que oculto los motivos reales de los hechos, aunado que no actuó con lealtad y probidad procesal, tal y como lo dispone el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes referente a los principios que rigen la Ley.
Se desprende que en dicha pretensión no se cumplen los supuestos esgrimidos por la Juez en su motiva, ya que el padre nunca estado ausente como lo pretendió valer la ciudadana Auximar Mújica, vulnerando los derechos inherentes de su hija en pretender alejarla de su padre responsable, que la quiere y la ama que siempre ha velado por su bienestar, en este caso el comportamiento caprichoso de la madre motivado a su falta de entendimiento que mantuvo como pareja, ha pretendido afectar a su hija distanciándola del afecto de su padre, por tal motivo solicito a la máxima autoridad no se desvirtué su verdadera finalidad, que no está materializada en los supuestos del artículo 262 del Código Civil ni en la sentencia aducida.
(…) Del Petitum
Por todas las razones expuestas y el fundamento legal explanado, solicita a este digno Juzgado Superior, se sirva declarar Con Lugar la apelación interpuesta en contra la sentencia dictada en fecha 08 de febrero de 2018, relativa al Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, interpuesta por la ciudadana Auximar Amalia Mújica de Agüero, contra mi representado el ciudadano Elvis Iván Agüero Miranda, identificados en autos, por considerar que dicha decisión no se materializa en el dispositivo y jurisprudencia indicados por la Juez por cuanto el padre de la niña ha estado presente en el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad de crianza compartido conjuntamente con la progenitora Auximar Amalia Mújica de Agüero, siendo ella quien ha obstaculizado que dichas instituciones familiares se cumplan de manera efectiva por su padre en beneficio de su hija Ivana Valentina Agüero Mújica, negándole la oportunidad que la niña se desarrolle íntegramente y crezca siendo una niña sana mental y emocionalmente, con la presencia de su padre quien siempre ha estado presente en su crianza y conducción hasta el día que la madre decidió sin mediar palabras regresar a Venezuela, sin informar al padre de la niña su retorno al país para que tuviese conocimiento de las condiciones en que se encontraba la niña, para garantizar el nivel de vida adecuado, negándose en todo momento la progenitora en recibir el monto o productos que el padre le hace llegar a su hija, ya que la intención de la madre es alejar a la niña de su padre, tanto es así que su propósito es llevarse a la niña fuera del país para que el padre no ejerza los deberes inherentes a la patria potestad y que pierda todo contacto con su hija, para darle un hogar lleno de afecto y cariño sin distorsionarle el sentido de la realidad en el cual se va a desarrollar íntegramente.
Su Padre en todo momento ha tenido la disposición de que su hija Ivana Valentina Agüero Mújica tenga una responsabilidad de crianza compartida con respecto a su madre, ya que esta consiente del apego que tiene la niña con ellos, sentimiento que no pueden desaparecer en la niña pero están comprometidos a mantener por la salud mental de su hija, pero necesitan que la misma este bajos cuidados de ambos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita lo siguiente:
Se sirva oficiar al SAIME con la finalidad de que informen los últimos movimientos migratorios de la ciudadana Auximar Amalia Mújica de Agüero, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.256.127 y de la niña Ivana Valentina Agüero Mújica, con el objeto de probar que ambas se fueron el 21/11/2015 junto a su representado a Colombia, retornando las mismas el año pasado.
De considerarlo necesario se sirva oficiar al Consulado de Colombia, solicitando información del acuerdo suscrito por los progenitores de la niña, por ante la Comisaría Familiar y Permanente adscrita a la Secretaria de Gobierno, ubicada en la calle 21 con carrera tercera, frente a las oficinas de la Sijin de la policía, calle 9 N° 2-59, Ibagué, Tolima, Colombia, con respecto a la obligación de manutención y compartir con la niña, para demostrar que el padre cumple con las instituciones familiares.
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 466 parágrafo primero, letra “a” de la Ley que rige la materia solicita se sirva Dictar Medida de Prohibición de Salida del País de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, ya que el propósito de la madre es sacarla del país sin autorización del padre para que este no sepa su localización y paradero, así como la letra “g”, se proceda a retener el pasaporte de la niña, para evitar que la madre la conduzca vía terrestre fuera del país. (…).

-V-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE
En el escrito de formalización de la parte contra recurrente, plenamente identificada, alegó entre otras cosas:

(…) CAPÍTULO II, EN CUANTO AL RECHAZO A LOS HECHOS Y ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS RECURRENTES.
1.- RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, en todas y cada una de sus partes el escrito de formalización del recurso de apelación consignado por ante este circuito judicial de protección en fecha 13 de abril del año 2018 por la abogada REINA COLMENARES AGUILAR, en su condición de apoderada ilegal de la parte demandada de autos, por cuanto, en el mismo escrito se falsea los términos de lo sentenciado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, y por estar fundamentado en hechos y circunstancias contrarias a la verdad y fuera de lugar.
2.- RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, la parte del escrito de formalización donde la parte formalizante la ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, formula en el capítulo de los HECHOS en el tercer párrafo, donde la ciudadana formalizante alega que el tribunal aquo no realizo las diligencias pertinentes en cuanto a la búsqueda de la verdad y no agotó, ni indago con relación a la ubicación del progenitor de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, así como solicitar movimiento migratorios de la madre y de la niña, no obstante otorgo el ejercicio unilateral de la patria potestad a la misma; ahora bien ciudadana juez, esta defensa argumenta, que por cuanto se evidencia del mismo dosier llevado a-quo constan en las actas procesales en los folios 10 al 15, solicitud emanada por el tribunal natural del presente expediente donde solicitan los movimientos migratorios del ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, al organismo correspondiente y este a su vez da respuesta inmediata con dicho requerimiento, es de hacer mención ciudadana juez, que dicha solicitud que en un principio se solicita por ante el Tribunal de Primera Instancia, se realiza en virtud del desconocimiento del paradero o ubicación del progenitor de la niña el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, ya que desde hace varios meses atrás que no se tenía conocimiento de dicho ciudadano y más aun que dicho ciudadano como nunca cumplió con la obligación de manutención desde la fecha en que se impuso y se acordó en el acto conciliatorio en fecha 07 del mes de mayo de 2017 en la república de Colombia y aunado a que la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, nuestra representada de autos, lo dejo en el país por causa de relaciones laborales que tuvo que trasladarse a su país de origen, Venezuela, se perdieron el contacto por completo ya que ni un mensaje ni de ningún tipo de comunicación tuvo el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, para saber de su hija. Por lo tanto negamos lo esgrimido por la parte recurrente para ser temeraria y actuar de mala fe en la presente causa.
3.- RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, la parte del escrito de formalización donde la parte formalizante la ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, formula en el capítulo de los HECHOS en el cuarto párrafo, donde la ciudadana formalizante alega que la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, formulo denuncia en contra de su esposo por la comisaria de familia permanente de Ibagué, Tolima Colombia, por violencia interfamiliar, en fecha del mes de mayo del año 2017, esta defensa contradice en todo ya que es falso tal aseveración y maliciosa por cuanto lo que se pretendió con la denuncia fue que el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, asumiera las obligaciones de padre para que cumpliera con la debida obligación de manutención, y en ningún momento se pretendió actuar de mala fe ni de forma temeraria y que para esa fecha del mes de mayo del 2017 la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, ya se encontraba separada de hecho del ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA.
4.- RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, la parte del escrito de formalización, donde la parte formalizante ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, formula en el capítulo de los HECHOS en el cuarto párrafo, donde la ciudadana formalizante alega que la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, se vino a Venezuela sin ningún tipo de participación del padre de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, esta defensa rechaza lo esgrimido por la parte recurrente por cuanto en fecha 02 de octubre de 2017 el mismo ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA (fecha esta ultima que tuvo contacto nuestra representada con el ciudadano ELVIS, le firmó una AUTORIZACIÓN PERMISO DE SALIDA DEL PAÍS PARA MENORES DE EDAD, donde está firmado de su puño y letra con su respectiva huella y debidamente notariado por ante la Notaria Tercera de Ibagué de la República de Colombia, dicho documento se consigna en el presente escrito en copia simple, documento este desvirtúa lo afirmado por la recurrente, quien está dejando constancia de la manera temeraria y mala fe al actuar en este proceso.
5.-RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, la parte del escrito de formalización, donde la parte formalizante ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, formula en el capítulo de los HECHOS en el cuarto párrafo, donde la ciudadana formalizante alega que el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, ha querido hacer cumplir la obligación de manutención que le fue impuesta en el vecino país de la República de Colombia, para con su hija a través de la hermana YOSELIN MILAGROS AGÜERO MIRANDA, cuando en realidad dicha ciudadana lo que hizo fue una vez que se entero que dicho procedimiento de solicitud unilateral de la patria potestad, fue introducido ante el tribunal de protección, aproximadamente en el mes de febrero que se enterara, la ciudadana Yoselin, lo que le ofreció a nuestra representada fue la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 8.000.000,00), los cuales ni siquiera llego a mostrarle un recibo o un cheque o nada sino que solo le dijo que le ofrece eso por manutención, y nuestra representada solo le dijo que eso no era la cantidad impuesta para él, y que si bien se lo aceptaba era con la condición de que le diera el resto de lo adeudado por concepto de manutención, debido a la fuerte situación y el alto índice inflacionario, de los meses que tenia de deuda de los meses anteriores que no había cancelado, que si bien es cierto, como lo demuestran los recibos que consignó la parte formalizante estamos hablando de CIENTO SESENTA MIL PESOS COLOMBIANOS (160.000) que a razón de bolívares al cambio serian dieciséis millones de bolívares (bs. 16.000.000,00), aproximadamente, mas los meses de atraso, que estaríamos hablando de los meses de septiembre, octubre noviembre y diciembre del año 2017 pasado, mas los meses que van de este año 2018, aproximadamente seis meses, meses estos que nunca ha querido corresponder de dicha manutención y que inicialmente el mismo ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, fue quien perdió comunicación con nuestra representada para no cancelar dicha manutención, es por ello, que a razón de lo aquí narrado es que se decide consignar la solicitud unilateral de patria potestad, porque solo así estaríamos seguros que por esta vía este ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, llegaría a este punto, por si o por medio de un apoderado como en efecto lo hace y no para engañar al operador de justicia como lo plasmó la formalizante en su escrito de formalización de apelación, cuando la real verdad es solo que como ya se ha narrado se hace la solicitud unilateral de la patria potestad, para hacer salir progenitor de la niña Ivana, y así poder de alguna manera cobrar y hacer cumplir la manutención impuesta a dicho ciudadano, y así pueda llamarse, como lo dice la formalizante un padre ejemplar y abnegado; y en este mismo sentido no existe ningún fraude procesal por cuanto en el dossier aparecen las pruebas pertinentes y relevantes para el caso.
6.- RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, la parte del escrito de formalización, donde la parte formalizante ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, formula en el capítulo de los HECHOS en el cuarto párrafo, donde la ciudadana formalizante alega que nuestra representada está haciendo con la solicitud unilateral de patria potestad, un fraude procesal falsa atestación ante un funcionario público al manifestar que desconocía la ubicación del padre y que lo hizo con fines estratégicos para que así diera la cara el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, en virtud de que realmente nuestra patrocinada, una vez que retorna a su patria pierde el contacto y comunicación por todos los medios ya sea por correo, teléfono, wasatt entre otros, con el progenitor de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, esta pérdida de comunicación con su ex cónyuge fue la que la llevo a nuestra representada a que en un inicio solicitara la patria potestad siendo este el motivo real y medular; y no como lo quiere hacer saber y plasmar a este tribunal de alzada la ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, como un delito de fraude procesal y falsa atestación ante un funcionario público, delitos estos tipificados en la norma sustantiva penal, esta defensa realmente no entiende por qué la parte formalizante trae a colación estos delitos por cuando está más que demostrado en las actas procesales que todo los actos dentro del expediente se encuentran ajustados a derecho, no habiendo ninguna violación al debido proceso y al derecho a la defensa para que la parte recurrente acuse a nuestra representada de esos delitos, temas muy alejado de lo que realmente se tiene que discutir en el presente proceso y más aun cuando esta representación en aras de hacer valer los derechos de ambas partes hemos tratado de agotar la vía amistosa con la recurrente de autos en este proceso, ya que desde que somos partes en el presente proceso hemos tratado de llegar a un acuerdo amistoso y beneficioso para ambas partes pero la parte formalizante en el presente no ha querido por ningún motivo acordar o llegar a un amistoso acuerdo de ningún tipo lo que ha llevado a esta representación a esgrimir como aquí lo hacemos y seguir con el proceso.
7.- RECHAZAMOS, NEGAMOS Y CONTRADECIMOS, la parte del escrito de formalización, donde la parte formalizante ciudadana REINA COLMENARES AGUILAR, formula en el capítulo de los PETITORIO en todos los particulares especialmente en los particulares uno, dos y tres, donde la ciudadana formalizante alega que en el primer particular, se oficie al Saime con la finalidad de que informen los últimos movimientos migratorios de la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO y de su hija IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, en el segundo particular, se sirva oficiar al consulado de Colombia solicitando información del acuerdo suscrito por los progenitores de la niña ante la comisaria familiar y permanente adscrita a la secretaría de gobierno, y en el tercer particular, se sirva dictar medida de prohibición de salida del país a la niña y que proceda a retener el pasaporte de la niña, esta defensa en aras de hacer valer los derechos constitucionales y garantías y obligaciones de cada una de las partes intervinientes en el presente proceso, es hacer mención a lo establecido en el articulo 488-b de la Lopnna, que establece en su segundo aparte “ el juez o jueza superior puede dictar autos para proveer en la misma oportunidad en que se fije la audiencia de apelación,..” Es decir, en análisis de esta sumisa defensa, la ley no establece ni faculta al juez o jueza superior en cuanto a después de haber sido fijada para la fecha de realización de la audiencia y mal pudiera admitirse son los documentos públicos y posiciones juradas, fuera de estos particulares esta instancia superior mal pudiera decretar algún tipo de medidas preventivas en perjuicios de algunas de las partes y de incurrir en decretar alguna medida preventiva este tribunal de alzada se estaría saliendo de su competencia y atribuciones, por cuanto la competencia del tribunal superior seria salvaguardar los derechos y garantías constitucionales violentadas en el curso del proceso cosa que en ningún momento se ha hecho. (…).

Ahora bien, esta juzgadora observa necesario pasar a dictar sentencia de mérito, para lo cual es imprescindible pronunciarse primeramente sobre el punto previo atinente a la impugnación del poder efectuada por la parte contra recurrente ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGUERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, de la siguiente manera:
-VI-
PUNTO PREVIO
(DE LA IMPUGNACIÓN DE PODER).
En primer lugar debe forzosamente esta juzgadora pronunciarse sobre la impugnación del poder efectuada por la parte contra recurrente ante esta alzada, aún cuando la misma fue opuesta con posterioridad a la oportunidad prevista por nuestro ordenamiento jurídico venezolano, quien la hizo de la manera siguiente:

(…) Es el caso ciudadana juez, que de la revisión exhaustivas y análisis de las actas procesales del presente expediente, específicamente a los folios 23 y 24 se aprecia el PODER GENERAL, firmado por el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, titular de la cedula de identidad Nº 17.612.200, de nacionalidad colombiana y residenciado en dicho país, donde este ciudadano le otorga PODER GENERAL, a la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGÜERO MIRANDA, venezolana y titular de la cédula de identidad Nº V-20.465.217, quien es su hermana, poder general, para que lo represente en la causa. Ahora bien, que resulta que dicho poder fue otorgado de manera ilegal vulnerando, violentando la norma civil de nuestro ordenamiento jurídico venezolano, por cuanto se violentó el Artículo 1688 del Código Civil Venezolano, que establece lo siguiente:

“el mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración. Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso.”

Como se puede observar de lo anteriormente establecido, el poder aludido fue Otorgado con las siguientes facultades: Administración, Comunidades y Sociedades, Disposiciones, judicial Herencias, Pagos y Cobros y Adquisiciones; visto las facultades otorgadas en el mencionado poder se evidencia con estas facultades y atribuciones que el mencionado mandato está viciado de Nulidad Absoluta, por cuanto violenta el articulo supra señalado de nuestra norma sustantiva civil y madre. Es por lo que esta representación judicial en aras de ejercer nuestro derecho a la defensa, IMPUGNA EL MENCIONADO INSTRUMENTO PODER, por cuanto no está llena de los requisitos exigidos por nuestra norma sustantiva civil patria para que dicho poder tenga plena validez en el proceso, de igual forma de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, ya que el ciudadano demandado de autos le otorga un Poder General de Representación Administración, y Disposición a su hermana y con facultades judiciales cuando dicha ciudadana no ostenta el título de abogado para que sea merecedora de dicha facultad, aunado a ello ciudadana juez, a que dicho poder fue consignado a los autos en COPIA SIMPLE, por diligencia el día 01 de marzo del presente año por la ciudadana Abogada MARCIA OCHOA Inpreabogado número 138943, quien para el momento de la consignación no era la apodera ni representante de la contraparte, es decir, no tenia cualidad para dicha consignación y trajo a los autos el mandato ilegal (según la normativa legal venezolana), y fue consignado de forma ilegal e ilegitima (ya que para ese momento no tenia cualidad) ciudadana juez, llama poderosamente la atención en vista de que ni siquiera el funcionario receptor de diligencias debió haber recibido la diligencia con la respectiva copia del poder general mucho menos debió la secretaria certificar como en efecto lo hizo el ilegal poder.
Por otra parte, ciudadana juez Superior el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, le concede mandato judicial, a la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGÜERO MIRANDA, sin que esta sea abogada violentando la ley, por lo tanto esta defensa en el deber de garantizar el derecho a la defensa en el deber de garantizar el derecho a la defensa de nuestra representada así como a su menor hija IMPUGNAMOS el mencionado poder, en virtud, que violento el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, y por ende tampoco la mencionada ciudadana puede otorgar poder a abogados.
Continuando como parte de las consideraciones previas al presente proceso de alzada llevado por este Tribunal Superior, es de gran importancia para esta representación judicial hacer mención a la forma procesal de cómo la formalizante de autos solicitó el Abocamiento de la ciudadana juez natural del presente asunto y a su vez ejerció el recurso de apelación de la sentencia de fecha 08 de febrero del 2018, emitida por el juzgado natural de la causa, ya que en la misma diligencia de fecha 05 de marzo del presente año la ciudadana abogada REINA COLMENARES, abogada formalizante solicito el ABOCAMIENTO de la causa, UP11-V-2017-001111, y a su vez ejerce el RECURSO DE APELACIÓN, violentando de manera así el proceso, por cuanto la Juez de Primera Instancia debió abocarse única y exclusivamente al asunto de acuerdo a lo establecido en el Artículo 90 Del Código de Procedimiento Civil Venezolano y posteriormente después de haber transcurrido el lapso de los 03 días establecidos en el citado artículo la Abogada Recurrente debió solicitar el recurso de apelación, y no violentar como lo hizo una normativa de carácter de orden público; lo que para esta defensa aprecia que el mencionado recurso de apelación es INEXISTENTE, ya que ese momento la causa SE ENCONTRABA PARALIZADA, tal como se evidencia en el autos de fecha 07 de marzo del presente año, donde la ciudadana juez natural se aboca al conocimiento de la causa al segundo día siguiente de haber sido solicitado el abocamiento y el recurso de apelación conjunto, inexistente el recurso de apelación ciudadana juez, por que dicho recurso fue ejercido sin que la juez natural estuviera abocada al asunto, y aunado a ello en fecha 14 de marzo del presente año, la juez natural se pronuncia sobre el recurso de apelación, y acuerda oírlos en ambos efectos, de acuerdo al artículo 488 de la Lopnna, creando así una subversión del proceso para las partes y mas allá de eso un estado de INDEFENSIÓN e INSEGURIDAD JURÍDICA por haber hecho caer a la juez natural del asunto y a esta juzgadora en dicho error, vale decir que a criterio de esta defensa estamos ante una extemporaneidad del recurso ejercido de la apelación, es inexistente, dicho recurso lo que se traduce al entendimiento procesal jurídico, que dentro de esos tres (03) días, la causa queda en suspenso o paralizada, conforme a la ley, por cuanto el recurso fue ejercido antes de que la juez se abocara a la causa lo que traduce que dicho recurso es extemporáneo o inexistente.

A este respecto, vista la impugnación propuesta en los términos ut supra señalados quien juzga considera oportuno realizar algunas consideraciones:
Señala el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “Solo podrán ejercer en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”.
De igual forma, el artículo 150 ejusdem establece que: “Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados estos deben estar facultados con mandato o poder.”
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley de Abogados, reserva a quienes ostentan el título respectivo, la posibilidad de representar a otros en juicio mediante apoderamiento, exigencia ratificada por el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, conforme a ello, resulta ineficaz la actuación en procesos judiciales de apoderados no abogados, sin que esa incapacidad pueda ser subsanada con la asistencia de un profesional, y la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado.
Nótese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente Nro. 04-0174 de fecha 07 de Julio de 2.006, sentencia Nro. 1.371, señaló lo siguiente:

“…Que el fallo referido- del 29/05-2003-, esta sala estableció que: “…para la ejercitación de un poder dentro de un proceso se requiere ser abogado en ejercicio, sin que la falta de cualidad profesional pueda suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, como sucede en el presente caso (…) por las razones que anteceden, esta sala considera que, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, en el caso de autos, el tribunal de la causa debió declarar como no interpuesta la demanda que se intentó y la nulidad de todo lo actuado…”.

La jurisprudencia contemporánea y el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil han establecido la posibilidad necesaria para el actor de cuestionar la representación de la demandada.
No obstante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. Nº. AA20-C-2005-000603, de fecha 18/04/2006, dictó sentencia en la que a su vez aplica el criterio emanado de la Sala Constitucional quien detalló: Así púes, respecto al pronunciamiento referido a la insuficiencia del poder, la Sala pasa a considerar lo relativo a la oportunidad para la impugnación de poderes, y sobre el particular se ha pronunciado la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en el sentido siguiente: (Caso: Julio César Campero y Palerma Guarecuco de Campero, sentencia N° 3460 del 10.12.2003).

(…) En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.
Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación.
(…Omissis…)
Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.
A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de auto (…).( Negritas y subrayado propios del Tribunal).

De la precedente trascripción se observa, que es criterio jurisprudencial considerar que en aquellos casos en que se impugne el poder otorgado por la parte demandada, se debe conceder la oportunidad para que el demandado pueda convalidar el poder impugnado por el actor, ello en virtud de la igualdad procesal y del derecho a la defensa del demandado.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la presente causa, en especial de los folios veintidós (22) al treinta (30) del presente asunto, se evidencia escrito presentado por la Abg. Marcia Ochoa, titular de la cédula de identidad Nº V.-11.409.890, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 138.943, en el que consigna copia simple del poder General otorgado por el ciudadano Elvis Agüero a la ciudadana Yoselin Agüero, ambos plenamente identificados en autos, para nombrar abogados que los representen como en efecto se hizo mediante poder Apud-acta.
De igual manera, visto el pedimento de la parte contra recurrente en la impugnación efectuada y como quiera que de dicha revisión se pudo verificar a través de las resultas del auto para mejor proveer dictado por esta Instancia Superior en fecha 26 de abril de corriente, en el que se solicitó al Tribual del aquo que informara si el poder Apud acta otorgado por la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGUERO MIRANDA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.465.217, a las abogadas MARCIA KARELIA OCHOA ACCARDI Y REINA ZOLAIME COLMENARES, inscritas en el Ipsa bajo el Nº 138.943 y 84.005, respectivamente con vista al libro diario llevado en el Sistema de actualización y Gestión Iuris 2000, fue certificado oportunamente por la secretaria de dicho juzgado e indicara de igual forma la hora en que se registró dicha actuación en el sistema antes mencionado, y que en caso de ser afirmativa la actuación respectiva remitiera a esta alzada copia certificada del asiento donde se refleje la correspondiente certificación, con un Print de pantalla certificado, ahora bien, revisado como ha sido el presente asunto evidencia quien juzga que al folio 91 del presente dosier corre inserta copia debidamente certificada de lo ut supra señalado en la que se observa que ciertamente el poder otorgado por la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGUERO MIRANDA, plenamente identificada, a las Abg. MARCIA KARELIA OCHOA ACCARDI Y REINA ZOLAIME COLMENARES, inscritas en el Ipsa bajo el Nº 138.943 y 84.005, respectivamente, fue debidamente certificado por la secretaria del tribunal a las 12:18 del mediodía, y que por tal motivo dicho Poder Apud-acta fue otorgado en presencia de la misma, bajo los parámetros legales correspondientes, en consecuencia, se desprende de los autos que si bien es cierto no corre inserta la impresión de dicha certificación no es menos cierto que la misma fue registrada y automatizada por el sistema Juris 2000, por lo que esta jurisdicente le otorga pleno valor probatorio y se tiene como válida; asimismo, observa quien juzga que las actuaciones que corren inserta desde el folio 22 al folio 30 del presente asunto, no fueron agregadas de forma correcta al presente expediente, pues evidencia esta juzgadora que si el poder fue registrado bajo el sistema Juris 2000 a las 12:57 del mediodía, mal pudiese estar inserto al folio 28 del mismo y no al folio 22 tal como se evidencia de los autos, ya que observa quien aquí decide que el escrito consignado por la Abg. MARCIA KARELIA OCHOA ACCARDI, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 138.943, en su condición de apoderada judicial cursante al folio 22, debió ser inserto posterior al Poder Apud acta y no como se encuentra consignado, ya que se evidencia del comprobante de Recepción de documento emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito (URDD), cursante al folio 21, que dicha actuación fue registrada a las 12:57 pm, hora posterior al otorgamiento del Poder Apud-acta, por lo que, esta Instancia Superior exhorta a las Secretarias del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado a que en lo sucesivo sean previsivas, cautelosas, ordenadas y responsables con cada actuación realizada en el ejercicio de sus funciones a los fines de que no suceda en futuras actuaciones el error material cometido en el presente asunto, con la finalidad de evitar causar daños de difícil reparación a las partes en cualquier proceso y poder brindar una tutela judicial efectiva y un debido proceso tal como se encuentra enmarcado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior, debe prevalecer la realidad del fondo sobre las formas procesales y la verdad en esta causa es que la voluntad de la hoy recurrente (demandada) en torno al otorgamiento del poder ha sido manifestada en forma suficiente, razón de peso para desechar la incidencia por la impugnación del poder, ratificándose el valor de las actuaciones cursantes en autos, por lo que lo procedente es declarar sin lugar la impugnación propuesta. Y así se decide.
Resuelto el punto anterior pasa este tribunal Superior a conocer el fondo en el presente asunto.
A los fines de resolver el recurso de apelación sujeto al conocimiento de esta Alzada, considera esta Juzgadora pertinente hacer una serie de consideraciones respecto a los alegatos de la parte recurrente, el cual señala que su recurso se basa concretamente en que la decisión de la Juez Primera de Primera Instancia de de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito declara CON LUGAR, la pretensión de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, interpuesta por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, plenamente identificada contra el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, plenamente identificado.
Ahora bien, en relación a las exposiciones de hecho y de derecho explanados en el escrito de formalización, se evidencia que la misma fundamenta su apelación en que la ciudadana Auximar Amalia Mújica de Agüero, se fue junto a su esposo y grupo familiar paterno e hija el 21 de noviembre de 2015, con la finalidad de formar un hogar como esposos y pareja consolidada en Colombia, con ayuda y colaboración de la abuela paterna de la niña, ya que la misma contaba con seis (06) meses de edad, por cuanto el progenitor de la niña es de nacionalidad Colombiana quien gestiono todo lo conducente en cuanto a la estabilidad migratoria de su hija y de su grupo familiar para tener una mejor estabilidad familiar en dicho país, desarrollándose todo en completa armonía hasta el mes de mayo de 2017, cuando comenzaron a suscitar problemas de pareja, siendo que el motivo de cambio de residencia fue con el propósito de brindarles una mejor oportunidad de vida para garantizar todos sus derechos, posterior a lo cual la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, regresa a Venezuela, sin ningún tipo de participación al padre de la niña, sin embargo el mismo siguió cumpliendo sus obligaciones a través de su hermana Yoselin Milagros Agüero Miranda, negándose la misma por todos los medios para que el padre no garantizara el nivel de vida de la niña, tramitando esta solicitud, engañando al operador de justicia, para lograr excluir del ejercicio de la patria potestad y pretender llevarse a la niña a otro país sin autorización a Chile, es de notar que la conducta asumida por la madre de la niña, está fundada principalmente en fraude procesal, falsa atestación ante funcionario público, al manifestar que desconocía la ubicación del padre de su hija, que el mismo se desentendió de obligaciones cuando los mismos vivieron en pareja y en todo momento tuvo contacto con él, razón solicito se declare con lugar el recurso de apelación ejercido.
Asimismo, señala en su escrito de formalización que en dicha pretensión no se cumplen los supuestos esgrimidos por la Juez en su motiva, ya que el padre nunca estado ausente como lo pretendió valer la ciudadana Auximar Mújica, vulnerando los derechos inherentes de su hija en pretender alejarla de su padre, por lo que solicito a la máxima autoridad no se desvirtué su verdadera finalidad, que no está materializada en los supuestos del artículo 262 del Código Civil ni en la sentencia aducida.
En este mismo orden de ideas, se evidencia del escrito de contestación a la formalización suscrito y presentado por la ciudadana Auximar Mujica, plenamente identificada en autos, que la misma rechazo, negó y contradijo todos y cada uno de los alegatos formulados por la parte recurrente, presentando en su debida oportunidad acompañando las respectivas pruebas que ha bien pudo considerar.
A este respecto, y bajando a los autos, se observa que el presente asunto se trata de un procedimiento relacionado al Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, figura esta que se encuentra enmarcada dentro del ordenamiento jurídico venezolano vigente y que a su vez está regulada por la Ley especial, considerada como la principal y prioritaria forma de protección Jurídica de los niños, niñas y adolescentes., la cual abarca un conjunto de amplísimos deberes y facultades que se desprenden de la relación paterna filial, debido a que es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de estos.
Así las cosas, dispone el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente lo siguiente:

“Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.”

Para la Dra. GEORGINA MORALES, en su libro “INSTITUCIONES FAMILIARES EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE” señala: que en nuestra ley especialísima de infancia y adolescencia se establecen criterios orientadores a la hora de interpretar estas normas, los cuales son los siguientes principios:
1. Igualdad de los progenitores en el ejercicio de la Patria Potestad,
2. Libertad que estos tienen en celebrar acuerdos sobre sus hijos,
3. Principios de la igualdad de la filiación y finalmente
4. La visión de la patria potestad actual como una institución creada en beneficio de los hijos.
Por lo que, se considera que la patria potestad es una institución particular en cuya vigencia el estado se encuentra especialmente interesado, siendo la regla generalizada el que todos los niños, niñas y adolescentes estén sometidos a ella y sólo de manera excepcional se encuentren sujetos a un régimen distinto.
Por lo que, se considera que la patria potestad es el estadio donde y como se materializan y se implementan las normas constitucionales mencionadas, a través de la cual padres e hijos interactúan, en otras palabras, su ejercicio es el reconocimiento que realiza el ordenamiento jurídico para atribuirle a los padres facultades, derechos y deberes en beneficio de los hijos e hijas la cual caracterizan la relación parental, de tal manera que, garantiza la mejor forma de emprender la dirección y orientación por sus padres de sus hijos menores de edad.
Su ejercicio en Venezuela recae conjuntamente en ambos progenitores, por ordenarlo así el artículo 349 de la mencionada Ley Orgánica, siendo el caso que solamente de manera excepcional puede perderse, bien por uno solo de ellos o por ambos, sin que medie una forma que extinga su ejercicio, caso que no nos ocupa por cuanto no se evidencia de autos que el ciudadano Elvis Agüero Medina, haya dejado de cumplir con sus obligaciones, mal pudiendo pretender la parte contra recurrente haber ejercido la presente acción por cuanto no era la pretensión adecuada a ejercer vistos lo alegado y probado por cada una de las partes en el presente juicio.
Por lo que, para ello existen las conocidas causas de cesación de la patria potestad las cuales están determinadas y se conocen como causas de extinción o de privación de la patria potestad, siendo que las primeras se encuentran estatuidas en el artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece lo siguiente:

La patria potestad se extingue en los siguientes casos:
a) Mayoridad del hijo o hija.
b) Emancipación del hijo o hija.
c) Muerte del padre, de la madre, o de ambos.
d) Reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad, previstas en el artículo 352 de esta ley.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge.

En tanto que, para que opere la privación de la misma se exige que medie un juicio y una resolución judicial que lo acuerde, con estricta sujeción en una de las causales previstas de manera taxativa en el artículo 352 de la misma Ley Orgánica; a saber:

a) Maltrato físico, mental o moralmente.
b) Exposición a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.
c) Incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad.
d) Corrupción o prostitución (o consientan tales)
e) Abuso sexual o exposición a la explotación sexual.
f) Dependencia a sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
g) Condenatoria por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.
h) Declaración de interdicción
i) Negativa a prestar la obligación de manutención.
j) Incitación, facilitación o conducta permisiva para que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física.

Ahora bien, ciertamente existe una figura intermedia entre la Cesación y la Privación de la Patria Potestad, la cual la encontramos recogida en el artículo 262 del Código Civil, esta figura admite el ejercicio de la patria potestad por uno solo de los progenitores por causas especificas, debiendo cumplirse 05 cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume en soledad, siendo estos:
1. Muerte
2. Que esté sometido a Tutela de Entredicho.
3. Declaración de Ausencia.
4. Declaración de No presente.
5. Motivo Suficiente que impida cumplir con su ejercicio

Es evidente, que dichos supuestos no se encuentran cumplidos en el presente asunto, sino que se evidencia que la naturaleza de la acción hoy propuesta por la parte contra recurrente se inclinó más a probar lo relacionado a la obligación de manutención y no a los supuestos establecidos en el artículo 262 del Código Civil.

A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a esta norma, en fallo Núm. 0065 del 18 de febrero de 2011, ha establecido que:

(…) la legislación interna de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres (artículo 349 de la LOPNNA). Sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (artículos 352, 353 eiusdem y 262 del Código Civil, respectivamente).
Por lo tanto como se puede evidenciar, esta posibilidad del ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, se le denomina EXCLUSIÓN.
La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente... Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad (...)

En consecuencia a ello, Anabella Del Moral expresa, lo siguiente:

“…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido...”.

Por lo tanto, debe quedar claro que la persona que se encuentre afectada por una exclusión de la patria potestad, solo se encuentra afectado en su ejercicio, de una forma temporal, y podrá recuperar su ejercicio en el momento que cesen los supuestos que dieron lugar a la Exclusión, pero no se encuentra afectada la Titularidad de este deber y facultad que tienen los progenitores con sus hijos.
Por lo que, el Primer Supuesto señalado, no ofrece duda, pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte; sin embargo, los demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación, caso que no nos ocupa por cuanto no se evidencia ninguno de los supuestos establecidos por la ley.
En el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente.
Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad, víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su paradero, entre otros supuestos que se pueden mencionar.
Los distintos supuestos que comprende el referido artículo 262 del Código Civil deben tramitarse a través de una solicitud no contenciosa o de jurisdicción voluntaria, o simplemente graciosa y, por tanto, dicha solicitud se encuentra sometida y goza de los caracteres que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha elaborado para su definición. Dicha solicitud puede ser mediante una Acción Mero Declarativa ante el Tribunal competente para ello, como lo es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Se trata de un régimen esencialmente atípico, donde su utilización está orientada exclusivamente a casos excepcionales y absolutamente comprobables, que lo justifiquen.
En tal sentido, es preciso traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional en del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de abril de 2014, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. 13-0332, con carácter vinculante en la que se pronuncia respecto a las solicitudes efectuadas para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme al artículo 262 del Código Civil, las cuales deben tramitarse según lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde entre otras cosas señaló:

(...) La petición formulada por la ciudadana RUTH DESIRE PATRIZZI GÓMEZ, a través de una acción mero declarativa del ejercicio de unilateral de la patria potestad, está destinada a que la ciudadana RUTH DESIRE PATRIZZI GÓMEZ, pueda ejercer de manera unilateral y eficaz la patria potestad de su hijo (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en virtud de la no presencia de su progenitor el ciudadano MIGUEL ÁNGEL RANGEL OJEDA, fundamentando su solicitud en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 262 del Código Civil, para quien suscribe es importante destacar lo que dice a la letra el 262 y 420 eiusdem, lo siguiente:
Artículo 262: “En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela del entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.”.(Negritas de esta Corte Superior).
El artículo 420 del Código Civil establece:
Artículo 420: “Desde que ocurra presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la patria potestad, y si éste ha fallecido, o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela.” (Negritas del Superior Primero).
Ahora bien, se colige de las normas transcritas, elementos de procedencia para que pueda operar el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de un sólo progenitor, en el presente caso la peticionante alega la presunción de no presencia del padre de su hijo. En este sentido, la ley en su artículo 418 del Código Civil, presume no presente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes:
A. Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.
B. Y de quien no se tengan noticias de la persona.
Es de hacer notar que en el régimen ordinario de ausencia, la ley distingue tres fases claramente reguladas en el Título XII, Capítulo II, a saber: Sección I. La ausencia presunta; Sección II. La ausencia declarada y, Sección III. La muerte presunta; en la primera, es decir, en la ausencia presunta no se requiere declaración judicial pues solamente es presunta, siendo ésta una presunción ‘iuris tantum’, o sea que admite prueba en contrario. En este caso en particular fue alegada la no presencia establecida en el artículo 262 eiusdem.
Al respecto, esta Alzada considera oportuno señalar que la acción mero declarativa está orientada al reconocimiento de una situación que opera de pleno derecho, por cuanto a través de ella no se puede constituir, modificar o extinguir un derecho, así nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la potestad a las partes de acudir al órgano jurisdiccional a legitimar la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica cuando el demandante no puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente y sobre todo cuando se trata de adjudicar derechos en protección de niños, niñas y adolescentes.
(...).Ahora bien, con respecto al caso que nos ocupa es importante destacar que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL RANGEL OJEDA, en su carácter de progenitor del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se hizo presente por medio de sus apoderados judiciales en la persona de WILLIAM GUSTAVO URIBE y WILLIAM GUSTAVO URIBE REGALADO, y consignó documentaciones que fueron analizadas Ut supra y las cuales forman parte de la prueba en contrario que indica la presunción iuris tantum que considera que un determinado hecho, o un determinado acontecimiento, se entiende probado simplemente por darse los presupuestos para ello (…).
(…) Y el caso que nos ocupa eso ocurrió, es decir compareció el progenitor posteriormente de haberse efectuado las decisión por el a quo a los fines de introducir prueba en contrario, que necesariamente quien suscribe tiene que considerarlas ya que bajo esta premisa cambian los supuestos. (…).
(…)Se observa que la actuación señalada como lesiva se produjo con ocasión de una solicitud para el ejercicio unilateral de la patria potestad por parte de la ciudadana Ruth Desiré Patrizzi Gómez, actual accionante, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Civil, alegando el desconocimiento del paradero, domicilio o ubicación física del ciudadano Miguel Ángel Rangel Ojeda, de la que conoció el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual declaró con lugar, por sentencia del 28 de septiembre de 2012. (…)
(…) la Sala concluye que no es otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exceden la simple administración de los bienes de él o los menores de edad, para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero; en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la autorización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados, son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de voluntad de los padres para los trámites de que se trate.
De lo expuesto se colige que tratándose de un régimen esencialmente atípico, su utilización está orientada exclusivamente a casos excepcionales y absolutamente comprobables, que lo justifiquen.
(…)Es importante tener en cuenta que esta modalidad se define como un mecanismo rápido y versátil, capaz de desarrollarse de manera inmediata en caso de ser necesario, pero al mismo tiempo garantista, en el sentido de que la rapidez en su tramitación no desconoce el régimen legal tradicional por excelencia.
Valga destacar que, si un progenitor o progenitora hace uso de este instrumento porque pretende evadir sucesivas autorizaciones para viajar, para vender, etcétera, o sencillamente quiere sustraerse deliberadamente del régimen normal de ejercicio conjunto de la patria potestad, este mecanismo no puede servirle de fundamento; recuerda la Sala, en este sentido que es un derecho fundamental reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Convención de los Derechos del Niño, el que los niños, niñas y adolescentes tengan una relación parental sólida, estrecha, de calidad, que redunde en una situación afectiva sana durante la niñez o adolescencia de la persona humana con ambos padres y es un deber del Estado garantizar tal. De tal modo que, validar el uso impropio de este instrumento violaría tales propósitos. (…).
(…)De tal modo que, estima esta Sala que es preciso que los progenitores circunscriban sus pretensiones a las categorías diseñadas y creadas por el ordenamiento jurídico para cada caso en concreto, así: si se trata de evitar que un padre o madre que no ha cumplido con los deberes inherentes a la patria potestad y ha abandonado afectivamente a su hijo o hija, con respecto al cual se agotaron todas las fórmulas de acercamiento posible para asegurar al niño, niña o adolescentes su derecho a una relación parental consolidada, quedando entonces incurso en una causal de privación de patria potestad, el otro progenitor puede demandar la privación de patria potestad, si tal modo le conviene en atención a su estilo de vida y a sus necesidades y las del infante para no soportar la carga de concurrir numerosas veces a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para solicitar autorizaciones.
Debe quedar claro que, si un progenitor o progenitora quiere excluir caprichosamente al otro u otra del ejercicio de la patria potestad, aun cuando no se verifica una causal de privación de patria potestad de las previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no puede invocar residualmente la solución contemplada en el citado artículo 262. (…).
(…) Cabe destacar entonces, que el juez debe ser cauteloso en el tratamiento de este tipo de institutos, como el previsto en el artículo 262 del Código Civil, a los fines de evitar el empleo de dicha norma para fines distintos a los en ella previsto o por lo menos a las exigibles de acuerdo a una interpretación armoniosa de las normas aplicables (…).

Ahora bien, de igual forma la parte contra recurrente alega que la causa se encontraba paralizada al momento en que la demandada ejerció el recurso de apelación que hoy conoce esta alzada, en tal sentido, es necesario hacer mención que según las resultas del auto para mejor proveer dictado por esta instancia superior en fecha 26 de abril del año en curso; relativas a los literales b) y c), la cual corre inserta desde folios 90 al 93 del presente asunto, se observa que del resultado del cómputo de los días de despacho realizado por el tribunal del aquo la parte recurrente ejerció oportunamente el Recuso de apelación y que la juez natural oyó la misma en su debida oportunidad respetando el lapso de abocamiento respectivo, por lo que, mal pudiera la parte contra recurrente alegar que se violo el derecho, el debido proceso y que no se cumplieron con los lapsos correspondientes; alegando de igual forma que la causa se encontraba paralizada, en tal sentido se hace necesario traer a colación lo establecido en la Sentencia Nº 956 del 1° de junio de 2001 (caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de González), la Sala Constitucional, se pronunció en torno al supuesto de paralización de una causa, en los siguientes términos:

(...) Las causas en suspenso no se desvinculan del iter procesal. El juicio se detiene y continúa automáticamente en el estado en que se encontraba cuando se detuvo, sin necesidad de notificar a nadie, ya que la estadía a derecho de las partes no se ha roto. El artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, marca los principios al respecto, mientras que el 14 eiusdem, establece que las suspensiones tienen lugar por motivos, pautados en la ley, tal como lo hacen -por ejemplo- los artículos 202, 354, 367, 387, 756 y 758 del Código de Procedimiento Civil.
Para que exista paralización, es necesario que ni las partes ni el Tribunal actúen en las oportunidades señaladas en la ley para ello (…).

De la misma, manera la Sentencia N° 2.089, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de septiembre del 2004, con Ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la cual establece:

(…) Con respecto a lo denunciado, la Sala observa que consta en el expediente de la presente causa copia certificada del auto del 24 de septiembre de 2003, mediante el cual, el ciudadano Iván Vásquez Táriba, en su carácter de Juez Temporal del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional (en transición), se abocó al conocimiento del juicio de atraso solicitado por C.A. Venezolana de Pulpa y Papel (VENEPAL). También observa que en el referido auto no se ordenó la notificación del abocamiento a las partes del aludido proceso judicial. Sin embargo, el 30 del mismo mes y año, el mencionado Juzgado Superior dictó sentencia sobre el mérito de las apelaciones propuestas.
Con respecto a lo anterior, se advierte que, en cuanto a la ausencia de notificación a cualquiera de las partes del abocamiento a la causa por un nuevo Juez, es criterio sostenido por esta Sala Constitucional (vid. sentencia nº 96/2000 del 15 de marzo, caso: Petra Laura Lorenzo), que:

“... el abocamiento de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”.

En el caso que se analiza, del contenido del expediente se evidencia que el presente asunto ya se encontraba sentenciado, razón por la cual difícilmente se le hubiese causado un gravamen irreparable a la parte contra recurrente por cuanto se evidencia que la decisión emitida por la juez del aquo fue favorable a ella, aunado a que de igual forma observa quien juzga que si bien es cierto que la sentencia del aquo fue emitida en fecha 08 de febrero del 2018, no es menos cierto que el recuso de apelación fue ejercido mediante diligencia por la parte demandada el 05 marzo del año en curso, en la que a su vez solicitó el abocamiento de la nueva juez, razón por la cual en atención a lo reiteradamente señalado por la Jurisprudencia Patria para que una causa se encuentre paralizada deberá transcurrir un lapso perentorio mínimo de seis (06) meses de inactividad, caso que no nos ocupa, por lo que hoy la parte contra recurrente se encontraba a derecho al momento del abocamiento de la nueva juez y más aun cuando se desprende del folio 36 del presente dosier que en fecha 09 de marzo del corriente la misma otorga Poder Apud-acta a los Abg. Rómulo Caracas y José Campos, inscritos en el Ipsa bajo el N° 130.258 y 171.059, respectivamente, y no como lo pretende hacer valer en su escrito de contestación a la apelación cuando señala que la presente causa se encontraba paralizada, de manera tal que no hubo una paralización del juicio, aunado a que era una carga de la parte actora estar pendiente del momento en que fuera designado nuevo juez en el Tribunal del aquo, en consecuencia, verificada como ha sido sustancialmente la actuación del tribunal del aquo, quien decide deja establecido que en el presente asunto no se encuentra llenos los supuesto de ley que den paso a establecer que la presente causa se encontraba paralizada la momento de que la parte hoy recurrente ejerció su recurso de apelación. Y así se decide.-
Ahora bien, vistas las pruebas promovidas por ambas partes en esta instancia superior se observa lo siguiente:
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte recurrente relacionadas a: 1) Copia de los boletos aéreos de los progenitores, la niña y el grupo familiar marcado con la letra “A”, adminiculados al resultado de los movimientos migratorios emitidos por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, cursantes al folio 82 y 83 del presente asunto, solicitados por este Juzgado Superior a través de la prueba de informe, en los que se evidencia que efectivamente la niña IVANA VALENTINA AGÜERO MUJICA, y la ciudadana AUXIMAR MUJICA viajaron en un itinerario que salió del país el día 21/11/2015 por el Puesto fronterizo de San Antonio del Táchira con destino a Cucuta Colombia entrando al país el día 08/11/2017, desde Cucuta por el Puesto Fronterizo de San Antonio del Táchira, así como la copia fotostática del registro de la niña en el Departamento Nacional de Planeación los cuales siguen los permisos los permisos de permanencia y la copia fotostática de la denuncia formulada por la ciudadana Auximar Mujica, ante la Comisaria Permanente de Familia de Ibagué, Tolima Colombia marcada con la letra “D”, siendo que se trata de documentos públicos administrativos que no desvirtúan el contenido de los hechos alegados por la recurrente se le otorga pleno valor probatorio para demostrar que efectivamente la niña y la ciudadana Auximar Mujica se encontraban en la ciudad de Cucuta Colombia de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil. Y así se establece.
En cuanto a los recibos de pago consignados por la hoy recurrente con los que pretende hacer valer que el ciudadano Elvis Agüero, cumplía con su obligación de manutención, esta juzgadora establece que los mismos constituyen documentos privados emanados de tercero que debe ser ratificado por ellos mediante la prueba testimonial en la forma indicada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en esta instancia superior según lo establecido en el articulo 488-B de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo debe admitir instrumentos públicos y posiciones juradas, por lo que en atención a ello, no surte efectos probatorio en el presente asunto. Y así se desecha.
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte contra recurrente relacionadas a: 1) Copia fotostática del formato de autorización permiso de salida del país para menor de edad, emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia cursante al folio 69 del presente dosier, y notariado por ante la Notoria Publica Tercera de Ibagué, Colombia, por cuanto se trata de un documento público administrativo que no desvirtúa el contenido de los hechos alegados por la contra recurrente se le otorga pleno valor probatorio para demostrar que efectivamente la niña salió de la República de Colombia con permiso de su progenitor ciudadano Elvis Agüero, el día 08 de octubre del 2017, en compañía de su madre ciudadana Auximar Mujica quienes se encontraban en la ciudad de Cucuta Colombia de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil. Y así se establece.
En cuanto al informe psicológico de salud emitido en fecha 12 de abril del corriente, por la Psicóloga Daniela Cordero y la constancia de inscripción de la niña IVANA VALENTINA AGÜERO MUJICA, en la Guardería Leonord Bernabó así como la constancia de trabajo de la ciudadana AUXIMAR MUJICA DE AGÜERO, cuando se encontraba laborando en la República de Colombia, esta juzgadora señala que los mismos constituyen documentos privados emanados de tercero que debe ser ratificado por ellos mediante la prueba testimonial en la forma indicada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en esta instancia superior según lo establecido en el articulo 488-B de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo debe admitir instrumentos públicos y posiciones juradas, por lo que en atención a ello, no surte efectos probatorio en el presente asunto. Y así se desecha.
Previo al resolver de merito el presente recurso, estima pertinente quien aquí decide indicar que después de haber realizado un análisis minucioso de las actuaciones cursantes en esta alzada observo que el principio del thema decidemdun, objeto del presente recurso de apelación.
Ahora bien, en vista de que en la audiencia de juicio se dicto el dispositivo oral, con presencia de las partes y suscrita por los intervinieres, que posterior corre agregado a los autos en el extenso de la sentencia en forma escrita y de la cual se conoció en apelación, siendo formalizada por la parte recurrente y contestada por la parte contra recurrente.
-VI-
DECISIÓN
Por todas las razones anteriormente expuesta, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo disponen los artículos 26, 27 y 49 numeral 7º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 450 literal “ j y k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual los jueces tienen el deber de ser sumamente diligentes y prudentes, tratando por todos los medios de escudriñar la verdad, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.612.200; representado judicialmente por las Abg. REINA ZOLAIME COLMENARES y Abg. MARCIA KARELIA OCHOA ACCARDI, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.- 9.759.644 y V.- 14.709.890, inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 84.005 y 138.943, respectivamente, contra la sentencia de fecha 08 de febrero de 2018, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, relativa a la solicitud del EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, interpuesta por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGUERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, en el asunto principal N° UP11-V-2017-001111. SEGUNDO: Se anula en su totalidad la sentencia dictada en fecha 08 de febrero de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en la que declaró CON LUGAR la solicitud de EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, seguida por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGUERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, quien se encuentra asistida por la Abg. YAMILET MORGADO, en su condición de Defensora Publica Segunda adscrita a la Defensa Pública de este Estado con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, se declara terminado el presente procedimiento. TERCERO: Visto lo decretado en el particular Primero y Segundo de este dispositivo y siendo que lo accesorio sigue a lo principal este tribunal deja sin efecto jurídico la medida de arraigo o prohibición de salida del país de la niña IVANA VALENTINA AGÜERO MUJICA, nacida el 23 de mayo del año 2015, quien en la actualidad cuenta con tres (3) años de edad, en consecuencia, tramítese y ofíciese lo conducente el Cuaderno Separado. CUARTO: No se condena en costa dada la naturaleza de la materia.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y Sellada en el Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159º de la Federación.-

La Jueza Superior,
Abg. Joisie J. James Peraza

La Secretaria,
Abg. Pilar Valverde

En la misma fecha, siendo las doce y cinco del mediodía (12:05 p.m), se registró y publicó la anterior decisión.-

La Secretaria,
Abg. Pilar Valverde