TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz
ASUNTO: FP11-G-2019-000025
En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, incoado por el ciudadano JHONNY REINALDO DIANEZ RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V-10.387.004, asistido por los abogados en ejercicio JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, inscritos en Inpreabogado bajo los Nos. 45.572 y 64.471 respectivamente, contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución; procede este Juzgado a pronunciarse sobre su competencia y admisibilidad del recurso con la siguiente motivación:
I. DE LA COMPETENCIA
I.1. Mediante escrito presentado el dieciséis (16) de Diciembre de 2019, el ciudadano Jhonny Reinaldo Dianez Rondón, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución.-
I.2. En relación a la competencia, el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas concernientes a la función pública. Aplicando la norma atributiva de competencia al caso sub examine, este Juzgado se declara competente para el conocimiento de la demanda de autos. Así se decide.
II. DE LA ADMISIÓN
En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie el recurso no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, ADMITE el recurso interpuesto y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III. PUNTO PREVIO
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que la Sala Político-Administrativa mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias Nos. 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de ese año y 18 de abril de 2012), estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.
Con fundamento en el señalado criterio, este Juzgado procede a resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar.
IV. DEL AMPARO CAUTELAR
IV.1. Con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la medida cautelar de amparo incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es menester destacar previamente la forma y modo como el querellante solicita tanto la medida de amparo cautelar como la medida de suspensión de efectos del acto impugnado.-
En efecto, como se ha expresado con anterioridad, el libelo que encabeza las presentes actuaciones se corresponde con un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, incoado por el ciudadano JHONNY REINALDO DIANEZ RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V-10.387.004, asistido por los abogados en ejercicio Jhonny Oswaldo Moreno Arévalo y Willian Alexander Garcia Padrón, inscritos en Inpreabogado bajo los Nº 45.572 y 64.471 respectivamente, contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución.-
En este sentido señala el querellante, entre otros aspectos, que:
“(…), ocurrimos para interponer formalmente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contenido en la notificación de destitución,…(…).
CAPITULO I
DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES REFERIDAS AL DEBIDO PROCESO QUE AMERITAN LA INTERPOSICION DE LA PRESENTE ACCION DE AMPARO
Expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º lo siguiente:
(…)
Tal como podrá usted verificar, se apertura la averiguación por una causal NO PARTICULARIZADA EN LA NORMA, luego, al no poder demostrar una conducta dolosa, al final del proceso, y no poder ser demostrada en el interin d ela instrucción del expediente, ni en la audiencia oral ante el consejo Disciplinario de Poiicia del Estado Bolivar, se me aplica la sanción de destitución porque supuestamente infringí lo establecido en los artículos 99, numerales 2, 12 y 13 de la Ley del estatuto de la Función Policial en relación con el 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una particularización de la causal, pero en la decisión, pese a las reiteradas denuncias que de ello se hizo en el proceso, con lo cual, lo que debía hacer el consejo, era reponer la causa, corrigiendo su error y continuar la causa, con lo cual, tendría plenas garantías de ejercicio d emi derecho a la defensa.
En la debida oportunidad procesal, presenté debidamente asistido por mis abogados, escrito de descargos y promoción de pruebas, ante la Inspectoría ante el Control de Actuación Policial del Estado Bolívar, en donde se promovieron los siguientes medios de prueba:
(…)
En razón de esta promoción de pruebas, el ente administrativo procede en fecha 21 de Febrero de 2019, a dictar lo que denominó “auto de admisión de medios probatorios”, en donde procede a admitir los medios de prueba relativos a testimoniales ya mencionados y a solicitar al órgano policial a donde pertenecía, con oficios Nº 042-19 y 043-19 record disciplinario y designación de mi último cargo; pero procede a no admitir las pruebas que realmente eran las más importantes y que servían para destruir los cargos que me estaban formulados, siendo estos, la solicitud de copias debidamente certificadas del expediente signado bajo el Nº FP12-P-2018-003035, del Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, aludiendo que el aludido proceso penal no había concluido.
(…)
La otra solicitud de información que el órgano administrativo negó fue, la de solicitar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana con sede en San Félix, todo lo relacionado a la creación de la sala de evidencias, así como la designación de la persona a quien iba a estar a cargo,…(…), pero sobre este aspecto el órgano administrativo declaró que la misma no era necesario, ya que en mi declaración reconocía que era el encargado de esa sala de evidencias,…(…).
(…)
Ahora bien, tales negativas de evacuar mis pruebas promovidas cercena el debido proceso, presunción de inocencia, principio de igualdad de las partes y principio de contradicción, ya que voy a un proceso ante el Consejo Disciplinario de Estado Bolívar, en total desventaja donde mi contraparte es el órgano administrativo, quien abusando de su poder no evacúa unas pruebas que reitero eran de vital importancia para las resultas de este proceso;….(…).
(…)
Ciudadano Juez, aunado a las violaciones ya mencionadas que cercenan mis derechos y garantías constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no debemos pasar por alto el contemplado el artículo 26 que consagra la tutela judicial efectiva, por cuanto una vez que sea revisada el acto administrativo que en el dia de hoy se ataca por esta vías judiciales, el mismo es emitido sin contar la debida fundamentación, las razones de hecho y de derecho por las cuales el Consejo Disciplinario de Policia del Estado Bolivar considera que es pertinente aplicar la sanción disciplinaria solicitada por el órgano administrativo (destitución), máxime cuando ya se señaló que por los mismos hechos fui exonerado de responsabilidad en la jurisdicción penal, …(…)
(…)
PETITORIO
Por los argumentos de hechos y los fundamentos de derecho explanados en el siguiente recurso y ante la materialización del daño causado a mi persona, al serme aplicada una normativa que no se corresponde ni con la ley, ni con la sustanciación del procedimiento, ni individualizarse mi conducta en un tipo sancionatorio especifico en todo caso, lo que constituye una violación de mi derecho al debido proceso, defensa, a ser juzgado por mis jueces naturales; que sin formula de juicio lesiona mi esfera jurídica, tal como ha sido demostrado de los documentos consignados al presente recurso, es por lo que ocurro ante su competente autoridad como Juez de lo Contencioso Administrativo a los fines d eque previo al análisis de las violaciones denunciadas se sirva declarar CON LUGAR LA ACCIONDE AMPARO CONSTITUCIONAL INTENTADO CONJUNTAMENTE CON LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES…(…).
(…)
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO EN NULIDAD
Del acto que motiva el presente recurso y a los fines de no hacer ilusorio el derecho reclamado, pues podría pasar a engrosar la larga lista de desempleados y sin posibilidad de obtener sustento que me proporciona el ejercicio de la función pública, pido se ordene la suspensión del acto de remoción durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento lo que me permitirá obtener los ingresos que me permitan mantenerme asi como a mi grupo familiar, y en consecuencia solicito se sirva oficiar a la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de la Policia Nacional Bolivariana, para que se me mantenga durante el tiempo que dure el recurso en la nómina correspondiente y generando mis ingresos regulares; los cuales en el supuesto negado de ser declarado improcedente el presente recurso podrán ser descontados de los montos de mis prestaciones sociales, por lo que no se producirá de ser acordada la medida perjuicio alguna al fisco nacional. (…)”.
Como se puede observar, se solicita entonces, la nulidad del acto administrativo en referencia; se pretende el otorgamiento de un amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar) y se pide la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
Para resolver la pretensión de amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar), debe obligatoriamente quien suscribe hacer referencia a la sentencia Nº 613 del 15 de mayo de 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, en la cual se estableció:
“Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.
A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según lo establecido en la jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Sala, que el recurrente solicita por una parte que se dicte amparo constitucional y a su vez que se suspendan los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante esta situación, debe esta Sala atender al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (…)”.
Con vista a la disposición parcialmente transcrita se observa que, ciertamente, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, la apoderada judicial del recurrente solicitó se acordase la acción de amparo constitucional y, paralelamente, la medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante este escenario, debe señalar la Sala que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos contenida el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ver, entre otras, las sentencias dictadas por esta Sala Nos. 1757 y 1249 de fechas 27 de julio de 2000 y 12 de julio de 2007, respectivamente). Así se declara.
Conforme al fallo citado, señaló la Sala Político-Administrativa, que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos; criterio este que ha sido pacífico en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y que ha sido ratificado en múltiples ocasiones por la misma Sala, entre las cuales se puede citar, la sentencia Nº 754 del 27 de junio de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, en la cual se dispuso:
“En el presente caso, la parte accionante ejerció la acción de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; sin embargo, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida de manera conjunta a una medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido solicitada de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela vigente para la época, lo anterior se evidencia claramente del petitorio del libelo, en el que se indicó:
“(…) Por todo lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente a este digno Juzgado, admita y declare con lugar: (…) Con Lugar la solicitud de Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido y subsiguientes actos derivados del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el Artículo 19, párrafo 11 y Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, invocando la urgencia del caso. (…)”
La circunstancia descrita es indicativa de que la solicitante acudió también a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...omissis...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”
En consecuencia, la acción de amparo cautelar incoada es inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues la parte actora no interpuso la medida cautelar de suspensión de efectos de manera subsidiaria. Así se declara.
Tal como se observa, es criterio imperante en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa –se insiste- que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos; criterio que comparte plenamente quien suscribe el presente fallo.
Congruente con lo antes expuesto, la circunstancia descrita es indicativa de que el querellante acudió también a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...omissis...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”
En este sentido, al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, la pretensión de amparo resulta INADMISIBLE en un todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues el supuesto agraviado opto por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos.- Así se decide.
V. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS
V.1. Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, a tal fin el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010), establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial (ver sentencia N° 170 del 9 de febrero de 2011).
Es criterio reiterado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos requiere, de manera concurrente, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva.-
Conforme con lo antes expuesto, considera pertinente este Juzgado traer a colación la reciente sentencia dictada por la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00764 de fecha cuatro (04) de julio de 2018, donde entre otros aspectos, señaló lo siguiente:

(…)
Al respecto, se observa:
En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad.
De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al efecto, es preciso acudir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
(…)
De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
La medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar en primer lugar el periculum in mora, y en tal sentido observa, que el apoderado judicial de la accionante se limitó a alegar que la duración “de tres (3) años, de la aludida inhabilitación es probable que al momento de dictarse la decisión de fondo haya transcurrido una gran parte o la totalidad de su ejecución”.
También informó que consignó pruebas con las credenciales de su representada donde evidencia que actualmente se encuentra desempeñando funciones en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), por lo que al momento de notificar a ese ente la actora perdería automáticamente su trabajo, ocasionándole un daño indefectible de imposible recuperación, por lo que pide la intervención de la Sala para que suspenda los efectos de la aludida Resolución hasta tanto se dilucide el fondo de la presente causa.
Sin embargo, observa la Sala que no consta en autos las referidas credenciales o algún medio probatorio idóneo para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación.

Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Máxima Instancia según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencia de esta Sala Núm. 00652 del 28 de junio de 2016).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata.
Por tanto, no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida el alegato genérico e impreciso del presunto grave daño que se produciría con la espera de la decisión definitiva, por lo que, cabe concluir que la parte demandante no acreditó la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por la parte actora. Así se decide”.
V.-2. Con base en las anteriores precisiones y criterios jurisprudenciales citados, pasa este Juzgado a verificar si en este caso concreto se encuentra acreditado en autos la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), para otorgar la cautelar solicitada, y a tal efecto se observa, que el querellante denuncia la violación del debido proceso, presunción de inocencia, principio de igualdad de las partes y principio de contradicción, ya que, según alega, va a un proceso ante el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar, en total desventaja donde su contraparte es el órgano administrativo, quien abusando de su poder no evacua unas pruebas de vital importancia para las resultas del proceso, siendo su deber practicarlas para que así en un debido proceso y que las partes estén en una perfecta igualdad de condiciones, pueda el referido Consejo Disciplinario de Policía bajo su potestad decisoria, apreciarlas o no.-
Conforme a lo antes señalado, se observa igualmente que el querellante alegó, que a los fines de no hacer ilusorio el derecho reclamado, pues podría pasar a engrosar la larga lista de desempleados y sin posibilidad de obtener sustento que le proporciona el ejercicio de la función pública, es por lo que solicita se ordene la suspensión del acto de remoción durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento, lo que le permitirá obtener los ingresos que permitan mantenerse, así como a su grupo familiar, y en consecuencia, solicita se oficie a la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, para que se le mantenga durante el tiempo que dure el recurso en la nómina correspondiente y generando sus ingresos regulares.-
Conforme a lo antes expuesto, observa este Juzgado que en relación al requisito concerniente al fumus boni iuris, la decisión del juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto; y en relación a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Congruente con la argumentación presentada, a los fines de verificar en primer lugar el periculum in mora, este Juzgado observa, que el recurrente a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos circunscribió el periculum in mora de manera genérica en el hecho de que podría pasar a engrosar la larga lista de desempleados sin posibilidad de obtener el sustento que le proporciona el ejercicio de la función pública, por lo que la suspensión del acto le permitirá obtener los recursos para su manutención y los de su grupo familiar durante el tiempo que dure el proceso.-
En este sentido se observa que la parte querellante conjuntamente con su escrito recursorio, se limita a consignar como prueba el acto recurrido, por lo que no encuentra este Juzgado en esta fase cautelar, elemento alguno que permita presumir la violación de los derechos y garantías constitucionales alegados en relación a la sanción impuesta al recurrente, toda vez que se observa que la Administración basó el acto impugnado en las normas legales que consideró aplicables en razón de los hechos probados durante el procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual no impide que en la sentencia que se dicte sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad, se vuelvan a examinar estas denuncias a la luz del material probatorio aportado por las partes a los autos.
A tales efectos, conforme a los alegatos esgrimidos por el recurrente y de las pruebas acompañadas (acto recurrido), se observa igualmente que tales medios probatorios no son idóneos para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación al querellante.
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido en la jurisprudencia antes citada, según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencia de esta Sala Núm. 00652 del 28 de junio de 2016).
Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:
(…)
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que, el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.
A tales efectos considera este Juzgado, que en el caso de autos no se evidencia el perjuicio irreparable en la definitiva alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, pues no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida, el alegato genérico del presunto daño que se producirá con la espera de la decisión definitiva.- En consecuencia, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in mora) por la sentencia definitiva,

este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del fumus bonis iuris en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar requerida no verificada en el caso concreto.- Así se establece.
En virtud de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano JHONNY REINALDO DIANEZ RONDON contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución.- Así se decide.-
VI. DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE y ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano JHONNY REINALDO DIANEZ RONDON, titular de la cédula de identidad Nº V-10.387.004, asistido por los abogados en ejercicio JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, inscritos en Inpreabogado bajo los Nos. 45.572 y 64.471 respectivamente, contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución.-
SEGUNDO: Se emplaza al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias más un (08) días de término de distancia contados a partir que conste en autos su citación y la notificación ordenadas practicar, considerándose consumada su citación luego de transcurrir el lapso de quince (15) días hábiles de que conste en autos el acuse de recibo de su citación, acompañando al oficio que se libre copia certificada del libelo de demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y de la sentencia de admisión.
Asimismo, se ordena la remisión de los antecedentes administrativos del acto impugnado dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del presente oficio.
TERCERO: INADMISIBLE la Acción de Amparo Cautelar solicitada por el ciudadano JHONNY REINALDO DIANEZ RONDON contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución.-
CUARTO: IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano JHONNY REINALDO DIANEZ RONDON contra el acto administrativo Nº 048/19 dictado en fecha 19 de Agosto de 2019 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN

DISCIPLINARIA DE LOS CUERPOS DE POLICIAS, VICEMINISTERIO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA (VISIPOL), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, notificado en fecha 17 de septiembre de 2019, mediante el cual declaró procedente su destitución.-
QUINTO: ORDENA notificar al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, acompañando al oficio que se libre copia certificada del libelo de demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y de la sentencia de admisión.
SEXTO: ORDENA notificar al ciudadano COMISIONADO JEFE (CPNB), JOSE FRANCISCO ITURRIZA MORENO, Vocero y Miembro Principal del CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR a los fines de que remita el Expediente Administrativo ID-BOL-0047-18 y/o antecedentes administrativos del acto impugnado Nº 048-19, instruido al funcionario Jhonny Reinaldo Dianez Rondón, titular de la cédula de identidad Nº V-10.387.004, dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que se ordene librar.
SEPTIMO: Se ORDENA comisionar al TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS los fines del emplazamiento del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y la notificación del Director General de la Policía Nacional Bolivariana ordenadas en la presente sentencia, instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas del expediente a certificar a los fines de librar el respectivo despacho de comisión..
OCTAVO: Se ORDENA comisionar al TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO HERES DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR a los fines de la notificación del ciudadano Comisionado Jefe (CPNB), JOSE FRANCISCO ITURRIZA MORENO, Vocero y Miembro Principal del CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, ordenada en la presente sentencia, instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas del expediente a certificar a los fines de librar el respectivo despacho de comisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVE

LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES