TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 15 de Julio de 2019
AÑOS: 209° y 160°

EXPEDIENTE: Nº 6.746

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano WOLFANG ANTONIO CASANOVA ARAQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.468.993, domiciliado en la Urbanización El Parque, calle 01, casa N° 1-14, Municipio Independencia, Estado Yaracuy.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado EMILIO ESCALONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 206.710. (Folio 94)

PARTE DEMANDADA: Firma Comercial “EL NUEVO DRAGON IMPORT C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo el Nº 70, Tomo 16-6, en la persona de su representante legal ciudadano AL HAMDAM ZEYAD, y el ciudadano AL HAMDAM ZEYAD, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-22.406.832, con domicilio en la Avenida Libertador entre calles 20 y 21, en el Local Comercial donde funciona la firma comercial “Zona Libre, C.A.”, al lado de la Comercial Paraiso Nafez, C.A., Municipio San Felipe del estado Yaracuy.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA
VISTO CON INFORME PARTE DEMANDANTE.

I ANTECEDENTES
Se recibe en fecha 29 de abril de 2019 en este Tribunal Superior, las presentes actuaciones contenidas en el expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contentivo de juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesto por el ciudadano WOLFANG ANTONIO CASANOVA ARAQUE contra la Firma Comercial “EL NUEVO DRAGON IMPORT C.A.” y el ciudadano AL HAMDAM ZEYAD, ut supra identificados, en virtud del recurso de apelación de fecha 12 de abril de 2019 (Folio 100), que fuera planteado por el apoderado actor abogado EMILIO ESCALONA, contra sentencia de fecha 11 de abril de 2019, contentivo de Una (01) Pieza, dándosele entrada en fecha 03 de mayo de 2019 y fijándose en fecha 07 de mayo de 2019, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de CINCO (05) días de despacho, para que las partes si así lo consideran conveniente, soliciten la constitución de asociados, con la advertencia que de no constituirse, las partes podrán presentar sus informes al DÉCIMO (10º) día de despacho siguiente conforme a lo establecido por el artículo 517 eiusdem.
Al folio 105 cursa acta de fecha 21 de mayo de 2019, dejando constancia que el apoderado judicial de la parte demandante, consignó su escrito de informe en Cuatro (04) folios útiles con anexos, se dejó constancia que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.
En fecha 22 de mayo de 2019, se dictó auto abriendo un lapso de OCHO (08) días de despacho para recibir observaciones correspondientes de conformidad al artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 13 de Junio de 2019, cursante al folio 128, se fijó para sentencia dentro de los TREINTA (30) días consecutivos contados a partir del día siguiente a la fecha, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
II BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
Una vez admitida la presente demanda, la parte actora mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2019 cursante a los folios 69 al 74, solicita medida preventiva de embargo en los siguientes términos:

“…CONSIDERACIONES PREVIAS Cursa ante este honorable Tribunal, demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por mi persona en contra de la firma comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.”, con numero de RIF. J-31740300-2, y en contra del representante legal y dueño de la firma, el ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, portador de la cédula de identidad número V-22.406.832, según se desprende del libelo que conforma el expediente identificado por este Tribunal con el número 14.934, por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES SOBERANOS (Bs S. 20.000.000.00), cifra significativa que puede inducir a los demandados a insolventarse para no cumplir lo decidido a mi favor en la definitiva, quedando ilusoria la ejecución de la sentencia.-II- BASE DE LA MEDIDA CAUTELAR El fundamento legal que sustenta mi solicitud, está respaldado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan estos dos elementos de convicción, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, algunos doctrinarios han establecido su apreciación para orientar y entender este supuesto de procedencia de la medida cautelar solicitada, entre ellos podemos mencionar: OMISIS…
III - CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS PARA ESTE PEDIMENTO. Tal como se detalla en el libelo de la demanda, anexada copia certificada al presente escrito para abrir el cuaderno de medidas, realice compra de un refrigerador en la firma comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.”, perteneciente al ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, otorgándome la respectiva factura de compra a nombre de la empresa de la cual soy copropietario y representante legal “SOLUCIONES TELECOM C.B., C. A.”. Una vez en mí poder el refrigerador y haciendo uso del mismo, presento fallas al poco tiempo de estar trabajando, obligándome a dirigirme a la firma comercial donde fue adquirido y participar el incidente al dueño de la misma, quien se comprometió a cumplir con la reparación y hacer efectiva la garantía suministrada. Inútiles fueron los esfuerzos de llegar a un acuerdo amistoso con el dueño de la firma comercial para que respondiese por la garantía, siempre fue una continua escusa, obligándome accionar ante el SUNDDE (Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos), quien realizó una inspección al local donde se encontraba tanto el equipo comprado como el dueño de la firma comercial, levantando en consecuencia una acta de VISITA, donde el dueño de la firma comercial se comprometió a correr con los gastos de reparación del equipo de refrigeración defectuoso, la cual firmo junto con todos los presentes. Al incumplir el acuerdo firmado se informa la situación al SUNDDE, y este organismo emite una DISPOSITIVA FINAL del procedimiento administrativo aperturado, instando a las partes agotar la vía judicial competente. Siguiendo esta directriz y en aras de preparar los recaudos necesarios para accionar la vía judicial, se solicito una inspección ocular al establecimiento comercial donde se encuentra equipo de refrigeración, aprobada y ejecutada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, emitiendo la correspondiente acta. Ahora bien, mi cualidad para accionar la actual solicitud, se encuentra sustentada con las copias certificadas que acompaño a este escrito, contentivo de: 1) Factura de compra del equipo de refrigeración, para sustentar que fue lo comprado, quien lo compro, quien lo vendió y fecha de la venta; 2) Acta constitutiva de la empresa “SOLUCIONES TELECOM C.B., C. A.” y 3) Acta de registro de la misma, para sustentar la representación legal que ostento. Toca entonces, sustentar el derecho que me asiste (fumus boni iuris), el cual se desprende con claridad meridiana, de las copias certificadas que también anexo al presente escrito, contentivo de: A) Denuncia hecha ante el SUNDDE, B) Acta de visita al establecimiento comercial firmada por el demandado en autos como persona natural y representante de la firma comercial, C) Denuncia ante el SUNDDE del incumplimiento del acuerdo firmado, D) Acta de Dispositiva Final, E) Solicitud de Inspección Ocular al Tribunal de Municipio y F) Acta de la Inspección Judicial practicada, donde se evidencia todas las acciones desarrolladas tendiente a proteger mi derecho lesionado, es decir, queda demostrada la “presunción de buen derecho”. Con respecto al segundo requisito de procedencia de la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES solicitada, es decir el “periculum in mora”, el mismo se desprende del análisis de los hechos delatados y el material probatorio aportado, comenzando con la factura de compra donde se refleja que la firma comercial que vende es “NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.”, RIF. J-31740300-2, con fecha veintidós de julio de dos mil diecisiete (22/07/2017) y dirección “CALLE 9 ENTRE AV. 8 Y 9. TELF. 0251-883.19.82, CHIVACOA-EDO. YARACUY”. El equipo fue adquirido en San Felipe, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy y no en Chivacoa, Municipio Bruzual, de este mismo estado, y la dirección colocada en la factura corresponde a un local comercial que hoy en día permanece cerrado. Si la mala fe hay que demostrarla, con este documento aportado concatenado con los hechos delatados, se evidencia la presunción de mala fe. El otro documento probatorio es el ACTA DE VISITA del SUNDDE, al establecimiento comercial donde funciona la firma comercial “ZONA LIBRE, C. A.”, realizada el día martes doce de diciembre de dos mil diecisiete (12/12/2017), ubicada en la 5ª Av. con calle 21 de San Felipe, Municipio San Felipe del estado Yaracuy, numero de RIF. J-2938921, atendido por el ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, portador de la cedula de identidad N° 22.406.832, quien manifiesta ser “dueño”. Todos estos datos aparecen reflejados en dicha acta, y en el texto de la misma, se desprende que el equipo de refrigeración adquirido por mi persona se encuentra en ese establecimiento comercial, atendido por su propio dueño, según sus propias palabras, el cual firmo un compromiso de correr con los gastos de reparación, cosa que nunca cumplió. Nótese señor juez, que no hubo negación por parte del ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, que fue él quien vendió el equipo de refrigeración, y tácitamente tanto él como la firma comercial de su propiedad “ZONA LIBRE, C. A.”, asumieron la responsabilidad de solucionar la situación presentada con el refrigerador, en consideración que la firma comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.”, no está funcionando. Al no cumplir con el acuerdo firmado, ya la “presunción de mala fe” paso al estado de certeza. Otro documento probatorio de mucha importancia, es la ACTA levantada en ocasión de la Inspección Ocular solicitada al Tribunal de Municipio, donde se constata en el texto de la misma, que la inspección se efectuó en (cito): “…un establecimiento ubicado en la quinta (5ta) avenida entre calles 20 y 21 de la ciudad de San Felipe, municipio San Felipe, estado Yaracuy, identificado por un cartel como “Zona Libre, C. A”…un establecimiento comercial denominado EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A., el cual funcionaba anteriormente en este local…..atendido por el ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, titular de la cedula de identidad Nro. V-22.406.832 quien manifestó ser encargado de ZONA LIBRE C.A.…”. Del extracto parcial transcrito se desprende como el demandado en auto trata de minimizar su responsabilidad al auto denominarse “encargado” de la comercial y no como dueño, aparte que se evidencia que la comercial que vendió el equipo de refrigeración “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.” funcionaba antes en ese local, ratificado al contestar al particular primero de la inspección judicial. Con este nuevo aporte, la “mala fe” queda más que evidente. De todo este caudal probatorio se desprende el temor cierto que el demandado en autos puede llegar a insolventarse y hacer ilusoria la ejecución de la sentencia, toda vez que no se le conoce bienes inmuebles, vehículo automotor, cuenta bancaria, dejo de operar la comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.”, y de paso es de familia árabe que le posibilitaría en cualquier momento irse del país, gracias a los contactos que pudiese tener; todos estos datos concatenado con la actitud demostrada por ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, a lo largo del tiempo que primero se le solicita y luego se le exige sanear la cosa vendida, lo cual si bien es cierto nunca se negó, también es cierto que siempre incumplió los acuerdos convenidos, hace creíble su intención de no cumplir con su responsabilidad, aún cuando sea condenado a ello por el tribunal. Un dato de interés a la presente causa, es que el día viernes veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho (23/11/2018), fue registrada un acta de asamblea de la firma comercial “ZONA LIBRE, C. A.”, con AL HAMDAN ZEYAD como presidente, donde se aumenta el capital de la firma, a la cantidad de cinco Millardos de Bolívares Soberanos (Bs. 5.000.000.000.00), cifra que resulta exorbitante en consideración con el inventario observado en la Inspección Ocular ejecutada por el Tribunal de Municipio, porque el local luce desprovisto de suficiente mercancía, en consideración a las dimensiones del espacio físico que ocupa. Esto por lógica despierta suspicacia, dada la trayectoria del ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, ya descrita en líneas anteriores.- IV-SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR. Por las razones precedentes y de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pido formalmente, como en efecto lo hago en este acto, se decrete MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGAR PREVENTIVAMENTE BIENES MUEBLES pertenecientes y/o bajo dominio de los demandados en autos, ciudadano AL HAMDAN ZEYAD con cédula de identidad N° V-22.406.832, y la firma comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.” con N° RIF. J-31740300-2, por la cantidad que represente el doble de lo demandado para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo. Visto que la firma comercial “ZONA LIBRE, C. A.” con N° RIF: J-29380921-5, ubicada en la quinta avenida, entre calles 20 y 21, al lado del local comercial identificado como “COMERCIAL EL PARAISO DE NAFEZ, C. A.”, en San Felipe, Municipio San Felipe del estado Yaracuy, le pertenece al demandado, ciudadano AL HAMDAN ZEYAD, se solicita que el embargo preventivo recaiga inicialmente sobre bienes muebles presentes en dicha firma comercial que sean de su propiedad o estén bajo su dominio, hasta alcanzar el valor que satisfaga la demanda; caso contrario, si el demandado pretende excluir algunos bienes del embargo por indicar “no” ser dueño de los mismos, el Tribunal debe emplazarlo a probar con documentos indubitados a quienes pertenece, es decir, probar que no les pertenece. En consideración de las particularidades del caso solicito se haga un pronunciamiento inmediato para lo cual se requiere la habilitación del tiempo necesario, jurando la urgencia del caso. Con arreglo en lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalo como domicilio especial para todos los efectos procesales, la dirección indicada al comienzo del presente escrito…”

III DE LA SENTENCIA QUE NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA (SENTENCIA RECURRIDA)
En fecha 11 de abril de 2019, a los folios 79 al 91, consta sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de la cual se transcribe textualmente lo siguiente:

“…Dicho lo anterior, en el presente caso, tenemos que el demandante demandó por daños y perjuicios a la sociedad de comercio “El Nuevo Dragón Import C A; “ y solicitó una medida de embargo preventivo sobre bienes que sean propiedad de la demandada, sin embargo, observa este juez de cognición civil yaracuyano, que de acuerdo a los recaudos y pruebas presentadas con el libelo de demanda, se observa que no estamos en presencia de una deuda liquida y exigible, ni mucho menos está fundamentada la presente demanda en un instrumento público o privado reconocidos o tenido por reconocer que prueba de forma clara, cierta y exigible la obligación del demandado de pagar una cantidad de dinero, y que convierta a dicho instrumento en título ejecutivo, o en un titulo valor, facturas aceptadas, pagares o cualquier documento negociable, por lo tanto no puede ser decretada la medida de embargo preventivo solicitada, ya que no ofreció fianza o caución (590 del código de procedimiento civil) para responder por los daños y perjuicios que pudiera causar la práctica de la medida a la parte demandada, y así se decide.
En cuanto al cumplimiento de los dos requisitos exigidos por el artículo 585 eiusdem tenemos que: el PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, observa quien aquí decide que la parte demandante solicitante de la medida no señaló como y de qué forma cumplió con este requisito, solo hizo una solicitud genérica sin indicarle a este tribunal cómo y con qué pruebas se puede determinar el cumplimiento de este requisitos es decir, como y de qué forma existe un riesgo manifiesto o notorio que en un supuesto se declare con lugar la presente demanda por daños y perjuicios, su ejecución no pueda llevarse a cabo porque lo decidido es de difícil cumplimiento y peor aún, se observa que la demandada es una empresa activa, por tal motivo no se cumplió con este requisito y siendo que los dos requisitos deben de cumplirse de forma concurrente y en caso de que faltara uno de los dos, inevitablemente no prosperaría la medida de embargo preventivo solicitada tal y como se declarar en la parte dispositiva de estas sentencia, en el entendido de que se niega la medida de embargo preventivo solicitada por no estar ni llenos los dos requisitos ni menos porque no está fundamentada en instrumento público o privado reconocidos o tenido por reconocer que prueba de forma clara, cierta y exigible la obligación del demandado de pagar una cantidad de dinero, y que convierta a dicho instrumento en título ejecutivo, o en un titulo valor, facturas aceptadas, pagares o cualquier documento negociable.
DISPOSITIVA
En base a las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SE NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte demandante sobre bienes propiedad de la demandada “El Nuevo Dragón Import C A”, por no llenar ni cumplir con los extremos de ley.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales por la naturaleza de la decisión…”

IV DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA SUPERIOR
La parte demandante en fecha 21 de mayo de 2019, cursante a los folios 106 al 109 presentó escrito de informe en los siguientes términos:

“…Señora Juez, en la interlocutoria recurrida emanada del Tribunal de Primera Instancia quien conoció de la solicitud de Medida Cautelar, el mismo para fundamentar su decisión indica que (cito): “el PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, observa quien aquí decide que la parte demandante solicitante de la medida no señaló como y de qué forma cumplió con este requisito, solo hizo una solicitud genérica sin indicarle a este tribunal cómo y con qué pruebas se puede determinar el cumplimiento de este requisitos (sic) es decir, como y de qué forma existe un riesgo manifiesto o notorio que en un supuesto se declare con lugar la presente demanda por daños y perjuicios, su ejecución no pueda llevarse a cabo porque lo decidido es de difícil cumplimiento y peor aún, se observa que la demandada es una empresa activa, por tal motivo no se cumplió con este requisito y siendo que los dos requisitos deben de cumplirse de forma concurrente y en caso de que faltara uno de los dos, inevitablemente no prosperaría la medida de embargo preventivo solicitada tal y como se declarar (sic) en la parte dispositiva de estas (sic) sentencia, en el entendido de que se niega la medida de embargo preventivo solicitada por no estar ni (sic) llenos los dos requisitos ni menos porque no (sic) está fundamentada en instrumento público o privado reconocidos (sic) o tenido por reconocer que prueba (sic) de forma clara, cierta y exigible la obligación del demandado de pagar una cantidad de dinero, y que convierta a dicho instrumento en título ejecutivo, o en un titulo valor, facturas aceptadas, pagares o cualquier documento negociable.” (Subrayado mío).
Lo cierto es, que en contraposición a lo sostenido por el Tribunal en la interlocutoria, en el texto de solicitud de la Medida Cautelar, se realizó un pormenorizado relato de los hechos que indujeron a demandar por daños y perjuicios tanto a la firma comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.” con número de RIF. J-31740300-2 como al dueño de la misma el ciudadano Zeyad Al Hamdan portador de la cédula de identidad número V-22.406.832, por incumplir su obligación de sanear la cosa vendida tal como correspondía en derecho y también por haberse comprometido a ello en documento administrativo que tiene el mismo valor probatorio del documento público, refiriéndonos al acta levantada por el SUNDDE (Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos oficina regional Yaracuy), cuando se gestiono a través de dicho organismo la solución de la situación planteada, sin resultados positivos; todo tendiente a ilustrar al tribunal de la existencia del “periculum in mora”, que justificaba plenamente aprobar la Medida Cautelar solicitada.
Pero contrario a lo esperado, el Tribunal de Primera Instancia indica que la parte demandante no suministro al tribunal “como y de qué forma cumplió con este requisito”, es decir, quedar ilusoria la ejecución del fallo o “periculum in mora”, cuando con claridad meridiana se desprende de la lectura del escrito de solicitud de la Medida Cautelar negada y pruebas aportadas, las distintas diligencias, gestiones, conversaciones con el codemandado Zeyad Al Hamdan, comunicación con empresa proveedora de equipo de refrigeración adquirido en la empresa codemandada, intervención del SUNDDE e inspección ocular por Tribunal Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de esta misma Circunscripción Judicial, tendiente a buscar solución al reclamo suscitado por incumplimiento por parte de los codemandados.
Y, en estrecha relación con lo anterior, vale acotar que todas estas actividades cumplidas a favor de lograr solventar la situación descrita, parten desde el día veinte y dos de Julio de 2017 (22/07/2017), cuando realicé la compra del refrigerador con vicios ocultos, en la comercial “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.”, en un local arrendado ubicado en la Avenida Libertador entre calles 20 y 21 de la ciudad de San Felipe del Estado Yaracuy, donde actualmente funciona la firma comercial “ZONA LIBRE, C. A.”, habiendo transcurrido “casi dos años” hasta la fecha, tiempo en el cual el codemandado ha dejado de operar la firma comercial que vendió el refrigerador y dispuso de todo el inventario de mercancía que poseía en dicha firma comercial. No se le conoce cuentas Bancarias, vehículos automotores, bienes inmuebles u otros bienes de fortuna que no sea los bienes muebles presente en la comercial “ZONA LIBRE, C. A.” con número de RIF: J-29380921-5, que es la que está operando actualmente, en la dirección ya indicada, siendo el único patrimonio donde podría ejecutarse la sentencia a mi favor.
Además, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia por el tiempo consumido por el juicio, también lo verificamos en las actas de registro de las firmas comerciales “EL NUEVO DRAGÓN IMPORT, C. A.” y “ZONA LIBRE, C. A.”, ambas pertenecientes al codemandado Zeyad Al Hamdan, ya que en ellas se indica que la dirección principal de ambas, es en la ciudad de CHIVACOA, Municipio Bruzual del estado Yaracuy; pero lo cierto es que allí no opera actualmente ninguna de las dos firmas ya mencionadas, porque cerró sus puertas ambos locales comerciales arrendados, por tanto los únicos bienes donde ejecutar la sentencia a favor, es en la comercial “ZONA LIBRE, C. A.”, y de cerrar sus puertas o ceder los bienes o modificar la acta constitutiva donde disminuya su capital accionario a una cantidad ínfima, ¿Cómo podrá ejecutarse la sentencia a favor?, y de no lograrse ¿Quedaría o no ilusoria la ejecución del fallo?.
Las anteriores interrogantes son las que debió plantearse el honorable Juez de Instancia que conoció la solicitud de Medida Cautelar y no rechazarla de plano sin más argumentos, que indicar que la misma (cito): “no está fundamentada en instrumento público o privado reconocidos o tenido por reconocer que prueba de forma clara, cierta y exigible la obligación del demandado de pagar una cantidad de dinero, y que convierta a dicho instrumento en título ejecutivo, o en un titulo valor, facturas aceptadas, pagares o cualquier documento negociable”; porque si la precaución era los hipotéticos daños que pudiese ocasionar al codemandado de no prosperar la demanda, es decir, ser declarada sin lugar, bien pudo hacer uso de su poder discrecional y decretar ampliar la solicitud exigiendo ofrecer caución o fianza para responder por los posibles daños, y no dejar en estado de indefensión al solicitante.
Es necesario enfatizar, que el solicitante de la Medida Preventiva, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe acompañar prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; y en este sentido, se ha de señalar que el peligro de que el fallo definitivo no se pueda materializar, debe ser real, objetivo, provenientes de hechos y no de la simple aprensión o ansiedad del solicitante. Sin embargo, la actual ley adjetiva no exige la plena prueba del “periculum in mora”, sino únicamente una presunción grave; y en este sentido, de las pruebas aportadas, bien puede extraerse la existencia de dicho requisito, porque se evidencia como ha disminuido el patrimonio de los codemandados, al cerrar completamente una firma comercial y cerrar una sucursal la otra firma comercial que aún permanece activa, ambas pertenecientes al codemandado Zeyad Al Hamdan.
Estos hechos delatados han debido ser valorados junto con la actitud o intensión demostrada por el codemandado Zeyad Al Hamdan por el Tribunal de Primera Instancia que negó la Medida Cautelar solicitada, para determinar cómo efectivamente se cumple el requisito de “periculum in mora” y existe riesgo creíble que quede ilusorio la ejecución del fallo; lo cual se deja ver claramente en el acta de visita realizada por el SUNDDE, que acompaña al escrito de solicitud de la Medida Cautelar, y se extrae de la misma como el codemandado y dueño de la firma comercial que vendió el equipo de refrigeración con vicios ocultos, se compromete a sanear la cosa vendida, pero no cumplió con dicho compromiso, así como también, del acta levantada en la inspección ocular por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de esta Circunscripción Judicial, que también acompaña al escrito de solicitud de la Medida Cautelar, y se extrae que el equipo de refrigeración comprado con vicios ocultos, se encuentra en poder del codemandado Zeyad Al Hamdan, específicamente en el local comercial arrendado donde opera su firma comercial “ZONA LIBRE, C. A.”, y el codemandado trata de evadir su responsabilidad al indicar ser “encargado” del negocio y no dueño del mismo.
Estas pruebas concatenadas con los hechos narrados no deberían verse únicamente como presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, sino como certeza cierta de la intención del codemandado Zeyad Al Hamdan de no cumplir voluntariamente con una sentencia desfavorable, al tratar de insolventarse; y para apuntalar tal apreciación, se ofrece a consideración del tribunal para su justa valoración, las actas de registros de las firmas comerciales “EL NUEVO DRAGON IMPORT, C. A.” marcada con la letra “A”, y “ZONA LIBRE, C. A”, marcada con la letra “B”, las cuales permite inferir las maniobras del codemandado para ajustar a su comodidad el uso y manejo de las firmas comerciales y su participación accionaria. Ahora bien señora Juez, estas actas de registro fue imposible introducirlas junto al escrito de solicitud de la Medida Cautelar negada, porque se lograron obtener en fecha reciente, y se desconoce si este hecho, fue determinante para influir en la interlocutoria del Tribunal de Primera Instancia; pero para subsanar, se presentan al tribunal a efecto de vista y devolución, una vez certificadas las copias simples que se acompañan para que sea anexada al cuaderno de medidas de la causa N° 6746, que cursa ante este honorable tribunal.
De un minucioso análisis del acta de registro de la firma comercial “EL NUEVO DRAGON IMPORT, C. A.”, podrá observarse como el accionista mayoritario es Zeyad Al Hamdan, pues el otro accionista es meramente figurativo para conformar la Compañía Anónima, dicha compañía fue creada en el año 2011 y ya dejo de funcionar, aunque jurídicamente todavía esta activa, pero sin bienes o capital que respalde su ejercicio económico; y del acta de registro de la firma comercial “ZONA LIBRE, C. A.”, se aprecia que fue creada en el año 2006 y el codemandado Zeyad Al Hamdan participaba con el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario al inicio, pero en reciente modificación de estatutos de la firma comercial, el codemandado ya mencionado aumenta su capital accionario al noventa y nueve coma nueve por ciento (99.9%). Puede concluirse sin ningún asomo de duda que el codemandado Zeyad Al Hamdan no tendría ningún reparo en modificar estatutos de la compañía para insolventarse, teniendo a su favor la tardanza de los juicios civiles, lo cual es público y notorio…”

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe solamente a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 11 de abril de 2019; a través de la cual se negó la medida de prohibición de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada “EL NUEVO DRAGON IMPORT C.A.”, solicitada por la parte actora en escrito cursante a los folios 69 al 74.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso intentado, quien aquí suscribe estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Primeramente, debe precisarse que las medidas cautelares son aquellas actuaciones judiciales preventivas que pueden adoptar provisionalmente los Tribunales, a los fines de garantizar que el derecho en litigio estará disponible para su concreción a la realidad, una vez concluya el proceso; en efecto, las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice, pudiendo ser modificadas o revocadas durante el curso del mismo si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que el autor Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (2006, p. 584), señaló que las medidas cautelares son: “(…) Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (…)”.
Por su parte, el autor Torrealba Sánchez Miguel A. en su obra “Manual de Contencioso Administrativo (Parte General)”, señaló –entre otras cosas- que la finalidad de las medidas bajo análisis es la de garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponden dilucidar en el proceso, apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas.
Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil plantea en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.(…)”

Como puede apreciarse, el legislador patrio estableció rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.
En tal sentido, el “fumus boni iuris” se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama.
En relación con el requisito periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Ver, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 679 de fecha 25 de mayo de 2011).
De esta forma, es imprescindible que el juzgador tenga elementos de convicción serios y suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, e igualmente es indispensable que el solicitante justifique que podrían generarse durante el transcurso del proceso, -de no acordarse la medida cautelar-, situaciones que impedirían la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual decisión judicial favorable a su pretensión.
De allí, puede inferirse que ante el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, acompañado de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, así como del derecho que se reclama, el juez podrá decretar la medida preventiva pertinente; encontrándose entre dichas medidas cautelares, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes muebles o inmuebles determinados, y la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Ahora bien, precisado lo anterior y adentrándonos a las circunstancias propias del caso de marras, quien aquí suscribe observa que la parte demandante en su escrito de solicitud de medida cautelar cursante a los folios del 69 al 74, solicitó que se decrete medida cautelar de embargo preventivo conforme lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sobre bienes propiedad de los demandados EL NUEVO DRAGON IMPORT C.A.” y AL HAMDAM ZEYAD.
Realizadas las precisiones anteriores, pasa este Juzgado a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas para el otorgamiento de dicha medida cautelar solicitada.
Se observa que el apoderado judicial de la parte demandante consignó para afianzar su petición cautelar, lo siguiente:
1) Cursante a los folios 110 al 119, copia certificada de documento registrado ante el Registro Mercantil en fecha 28 de diciembre de 2006, bajo el N° 50, Tomo 319-4-2006, correspondiente a constitución de firma comercial denominada “ZONA LIBRE C.A.” con dirección en la calle 7 con avenida 9 del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.
2) Cursante a los folios 120 al 126, copia certificada de documento registrado ante el Registro Mercantil en fecha 25 de julio de 2011, bajo el N° 70, Tomo 16-A, correspondiente a constitución de firma comercial denominada “EL NUEVO DRAGON IMPORT C.A.” con dirección en la calle 9 entre avenidas 8 y 9 del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.

Observa este Tribunal que dichas documentales se constituyen en un documentos públicos; sin embargo, de igual forma se observa que los mismos, resultan impertinentes para acreditar los extremos legales a demostrar, tales como el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo cual son desechados.
Con el escrito de solicitud, la parte actora trae a colación las documentales consignadas con el escrito libelar, lo que al analizarlas en conjunto por esta instancia superior, dejan establecido el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho que posee el actor para interponer la presente acción y así se establece..
De tal manera, que para la procedencia del decreto de la medida cautelar debe vislumbrarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez (peligro en la demora), sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Ahora bien, únicamente dice el actor, que estaban llenos los extremos del artículo 585 Código de Procedimiento Civil, y que la presunción de buen derecho, el peligro en la demora (en cuanto a la medida de embargo preventivo solicitada) están comprobados del conjunto de anexos acompañados, pero no observa quien suscribe la presente decisión de forma alguna, como el solicitante acreditó el doble aspecto del llamado periculum in mora, por cuanto, si bien es cierto que la tardanza de los juicios no es materia de pruebas, si lo es los actos desplegados por el demandado para hacer nugatorio un posible fallo favorable para el demandante, para la cual consecuentemente -el posible fallo- quede ilusorio, aspecto éste que nunca explicó el solicitante y aunque fue abordado por el solicitante en su preámbulo teórico al momento de solicitar su medida y en los informes presentados, no explicó ni demostró, en los hechos como el demandado intenta eludir un posible fallo favorable a la parte actora, motivo por el cual, no considera esta alzada que se encuentre lleno el extremo del peligro en la demora, pues, para el solicitante, este extremo legal sólo está configurado por la tardanza de los procesos judiciales y argumentaciones sin pruebas consistentes.
En este término de ideas, los extremos legales para acordar una medida de esta naturaleza son de carácter concurrente, motivo por el cual, al considerarse la inexistencia de uno de ellos, se hace innecesario el análisis de los demás requisitos, tomando en cuenta si es una medida nominada o una medida innominada; es decir, en este caso el fumus boni iuris y el periculum in mora, motivo por el cual, es forzoso para este juzgado concluir que la medida solicitada (de embargo preventivo) no debe prosperar, quedando así confirmada la sentencia del Juzgado A Quo, tal cual cómo quedará reflejado en la parte dispositiva del presente fallo.

VI DISPOSITIVA.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación de fecha 12 de abril de 2019 (Folio 100), que fuera planteado por el apoderado actor abogado EMILIO ESCALONA, contra sentencia de fecha 11 de abril de 2019, dictada en el juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesto por el ciudadano WOLFANG ANTONIO CASANOVA ARAQUE contra la Firma Comercial “EL NUEVO DRAGON IMPORT C.A.” y el ciudadano AL HAMDAM ZEYAD.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria apelada proferida por el Juzgado A Quo en fecha 11 de abril de 2019.
TERCERO: NO SE CONDENA en costas dada la naturaleza del fallo.
CUARTO: Se deja expresa constancia que la presente sentencia se dictó dentro del lapso legal establecido.
QUINTO: Remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 15 del mes de julio de 2019. Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ABG. INÉS M. MARTÍNEZ R.
LA SECRETARIA,

ABG. LINETTE VETRI
En la misma fecha y siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 pm.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. LINETTE VETRI