TSJ Regiones - Decisión

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: CELESTINO IGLESIAS ZURITA, venezolano, mayor de edad, con domicilio en Urbanización San Rafael, Calle Principal, residencias Villas del Rey, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del estado Bolívar y titular de la Cédula de identidad Nº V-13.546.051.
APODERADAS JUDICIALES YABOGADO ASISTENTE DE LA
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: MARIA ELENA SILVA CONDE, GISELA GONZALEZ Y CAMPOS ELIAS SILVA, Venezolanas, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro. 33.807,273.385 y 138.826, respectivamente (Según Poder que rielan a los folios 34 y 35).
PARTE DEMANDADA:

Ciudadana: YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, venezolana, mayor de edad, con domicilio en la Urbanización La Arboleda Nº 85 del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar y titular de la C.I. Nº V-20.554.678.
ADOLESCENTE: (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
MOTIVO: DESACUERDO EN AUTORIZACION PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS.
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
En fecha 17 de septiembre de 2018, el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA (sic), debidamente asistida por la abogada en ejercicio MARIA ELENA SILVA CONDE, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº 33.807, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de AUTORIZACION JUDICIAL, solicitando judicialmente AUTORIZACIÓN DE VIAJE PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS POR NEGATIVA O DESACUERDO en contra de la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, (sic), la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.-
Posteriormente, en fecha 24 de mayo de 2019, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral, público y contradictorio. Una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 14 de junio de 2019, a las 09:30 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 y de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo diferido, en virtud que no constaban en auto los informes solicitados mediante Auto para mejor proveer, por el Tribunal para el 17 de junio de 2019 a las 09:30 a.m.
En fecha y hora pautada tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento de la sentencia en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL ESCRITO DE DEMANDA
La Abogada MARIA ELENA SILVA, en su carácter de Apoderada judicial del ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, interpuso su pretensión en los términos siguientes:
Inicio alegando, que:
“(…) de una relación sentimental que mantuve con la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, (sic) con domicilio en la Urbanización La Arboleda Nº 85, del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar, que es la dirección donde puede ser localizada para su correspondiente notificación, el cual lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), (sic);(…) que mi hijo nació en una condición especial de Autismo Severo, y debido a ello la madre de mi hijo lo abandono y no quiso saber más de él, pues me manifestó que el niño era loco, y por ello se los dejo a mis padres y nunca más ha visto por el ahora adolescente. Sin embargo, ya mi padre falleció en España, y mi madre es una anciana de avanzada edad, motivo por el cual yo junto a mi esposa ciudadana DORICER CAROLINA INSIGNARE BARRIOS,…omisis… de mi mismo domicilio, y al hogar que formamos, con mi otro pequeño hijo, he tenido que asumir la responsabilidad de crianza, ya que mi dada su avanzada edad, y visto que enviudo, ya no puso a estudiar más a mi hijo y él cada día se atrasa más, púes, su condición es grave.” (Cursiva del Tribunal).
Siguió narrando, que:
“(…) en los actuales momentos estoy tramitándola doble nacionalidad de mi esposa y de mi otro hijo, y pretendo irme a vivir a España, de manera pues que no quiero dejar a mi hijo, en esas condiciones abandonado, y vista la situación del país, él requiere terapias, medicamentos especiales, alimentación especial y cuidados especiales y acá en Venezuela todo eso está limitado, mientras que en España, yo le tramito su doble nacionalidad y en ese país y le cubran todos sus gastos, y la educación que le dan es acorde con su condición, y podrá por lo menos desarrollarse, y tener una vida relativamente normal, cosa que acá en Venezuela es casi imposible. Que el problema que está enfrentando en los actuales momentos es que la madre se niega a hacerse cargo de mi hijo o asumir su responsabilidad, incluso me ha dicho que no la moleste y me dice palabras duras de mi hijo…omisis…yo tengo doble nacionalidad la venezolana y la española, yo me voy a vivir fuera del país específicamente en España, en la siguiente dirección: Rua a Coruña, edificio El parque, piso Nº 01, Noia Galicia; y necesito el permiso, para llevarme al adolescente a vivir conmigo fuera del país, y solicitarle su nacionalidad Española que le corresponde por ser hijo mío y de este modo disfrutar de mis cuidados y de los beneficios, que le corresponde por la nacionalidad que obtendrá ...” (Cursiva añadida).
Así mismo, se comprometió:
“(…) me comprometo a traérselo cada vez, que el niño tenga vacaciones en sus estudios, y que en vacaciones también se lo voy a traer se lo dejo para que disfrute su régimen de convivencia, de la mejor manera, y sin que el adolescente pierda su contacto con la figura materna, siempre y cuando ella lo acepte, pues tampoco la puedo obligar a estar con el niño pues ha sido ella, quien a expuesto a mi hijo, al abandono, dándoselo primero a mis padres y dejándolo sin ninguna protección y no dándole tampoco, para sus gastos, los cuales cubro yo en su totalidad…” (Cursiva del Tribunal).
In fine, solicitó que:
“(…) Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente demando a la ciudadana YULIN CAROLINA APONTE BAQUEDANO (sic.), a favor de mi menor hijo, el cual lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ACCION DE AUTORIZACION DE CAMBIO DE DOMICILIO para residenciarme en Rua a Coruña, edificio El parque, piso Nº 01, Noia Galicia, España.”. (Cursiva añadida por este Tribunal).
DE LOS NUEVOS ALEGATOS
Durante su intervención, en la audiencia de Juicio oral y contradictoria, una vez finalizada su exposición la apoderada Judicial de la parte actora, hizo uso de lo dispuesto en al artículo 484 de la Ley especial, ello es nuevos alegatos, lo cual a decir de este jurisdicente es admisible por considerarlo haber surgido dentro durante proceso.
En la audiencia Oral, Pública y Contradictoria, alego: “Que el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA tiene previsto viajar el 19 de Junio de 2019.”
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION PLANTEADA
En fecha 13 de Febrero de 2019, la secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección certificó la actuación realizada por el alguacil, inserta al folio 44, en los siguientes términos:“(…) Que todas las partes se encuentran debidamente notificadas….”. Observándose, la no comparecencia de la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, a la audiencia preliminar de Mediación y su falta de contestación y promoción de prueba en su oportunidad procesal, operando la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DEL “THEMA DECIDENDUM”
En el caso sub iudice, el thema decidendum versa sobre una pretensión de desacuerdo o negativa en autorización para residenciarse fuera del país, para concederle a la persona del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la Autorización Judicial acompañado de su progenitor, conforme a los alegatos propuestos por la parte demandante y la defensa, resistencia o excepciones opuestas de la parte demandada.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relevantes, relativos a:
A).-La filiación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO; B).-Si la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, se ha negado a otorgar su consentimiento para que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), pueda residenciarse fuera del país o está en desacuerdo con el padre que está autorizando el viaje; C).-Si la citada ciudadana, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad del adolescente mencionado, a los fines de determinar si tiene o no el ejercicio de la representación del adolescente de marras; e igualmente si el demandante ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, tiene atribuida la guarda y custodia del prenombrado adolescente; D).- Si hubo o no contestación de demanda, a los fines de verificar los elementos de la Confesión Ficta; E).- Y por último, si la autorización Judicial para residenciarse fuera del país conviene al interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta y, a tal efecto, observa:
Resulta obligado para este Tribunal, dilucidar el criterio con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, la cual estableció como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, modificando sustancialmente su contenido, de la manera siguiente:
“Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha”. (Cursiva y negrillas añadidas).
Del criterio jurisprudencial trascrito, puede observarse, que se modifica el proceso de autorización para viajar, el cual se ventilaba por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, ahora con la modificación realizada por la Sala Constitucional siempre y cuando haya desacuerdo, dicho proceso se ventilara por el procedimiento contencioso previsto en el Titulo IV, Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En ese entonces, este Juzgado de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se considera competente para conocer de la pretensión de autorización propuesta, en virtud de la residencia habitual del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), conforme a lo dispuesto en los artículos 177, parágrafo primero, literal “g” y 453 , ejusdem. Y así se establece.
Que la pretensión de Desacuerdo en Autorización para residenciarse fuera del país, se fundamenta en los artículos 392 y 393 ejusdem, y se cumplieron todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y así se declara.
PUNTO PREVIO
Antes de realizar pronunciamiento alguno al fondo de la argumentación planteada, este Tribunal de Juicio, considera necesario precisar lo siguiente:
De la lectura del libelo de la demanda se desprende, que al folio 04 la parte actora alegó:
“1)… en los actuales momentos estoy tramitando la doble nacionalidad de mi esposa y de mi otro hijo, y pretendo irme a vivir a España…Que el problema que está enfrentando en los actuales momentos es que la madre se niega a hacerse cargo de mi hijo o asumir su responsabilidad, incluso me ha dicho que no la moleste y me dice palabras duras de mi hijo…omisis…yo tengo doble nacionalidad la venezolana y la española, yo me voy a vivir fuera del país específicamente en España, en la siguiente dirección: Rua a Coruña, edificio El parque, piso Nº 01, Noia Galicia; y necesito el permiso, para llevarme al adolescente a vivir conmigo fuera del país, y solicitarle su nacionalidad Española que le corresponde por ser hijo mío...” (Cursiva y negrilla agregada por este Tribunal).
E igualmente al folio 04, demandó:
“(…) Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente demando a la ciudadana YULIN CAROLINA APONTE BAQUEDANO (sic.), a favor de mi menor hijo, el cual lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ACCION DE AUTORIZACION DE CAMBIO DE DOMICILIO para residenciarme en…”. (Cursiva agregada por este Tribunal).
De los parágrafos extraídos, se observa con claridad diáfana que la madre se ha negado a hacerse cargo del hijo y por ende a consentir tal autorización, sin embargo, en su pretensión la actora solicito la “AUTORIZACION PARA CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE VENEZUELA”, es decir, como si concurriere la voluntad de ambos padres para conceder tal autorización y no existiere negativa por parte de ningún progenitor.
En contexto pedagógico, en autorizaciones judiciales para viajar cuando son concordantes la voluntad de ambos padres, es de lógica pensar que la intervención del Órgano Jurisdiccional es solo para homologar lo convenido o acordado por las partes, o sea, que no necesitan de un agente pasivo para lograr la pretensión ya que media la manifestación de voluntad, requiriéndose para tal acción el procedimiento previsto en el artículo 511 de la ley in comento, vale decir, el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, la cual va dirigida para aquellas acciones donde no existe contención o donde la parte actora no demanda a nadie por lo tanto no existe contradictorio, entre las cuales podemos mencionar las previstas en el Parágrafo Segundo del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niña y Adolescentes a saber:
“Articulo 177.- Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
…omisis…
Parágrafo Segundo. Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria:
(…)
d) Autorizaciones requeridas para el matrimonio, cuando uno o ambos contrayentes sean adolescentes.
e) Autorizaciones requeridas por el padre y la madre, tutores, tutoras, curadores o curadoras.
f) Autorizaciones para separarse del hogar, cuando haya niños, niñas y adolescentes, o cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes.
(…)
l) Cualquier otro de naturaleza afín de jurisdicción voluntaria que deba resolverse judicialmente, en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso.” (Cursiva y subrayado agregada por este Tribunal).
En base a esa misma ideas, para cambio de domicilio fuera del país, cuando ambos padres están de acuerdo se exterioriza la autorización a través de la manifestación de voluntad de los padres, es decir, el estado solo interviene a homologar dicho acuerdo, todo lo contrario cuando uno de los padres no está de acuerdo en virtud de existir manifestación de voluntad negativa o desacuerdo para conceder tal autorización, quedando obligada la parte solicitante a demandar al progenitor reacio.
En cuanto a la diferencia entre la autorización judicial para viajar y la autorización judicial para residenciarse fuera del país, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 10 de julio 2014 en el expediente R.I. N° AA60-S-2010-001063, por motivo del Recurso de Interpretación del artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentada por el abogado JOSÉ ALEJANDRO VEGA ANDARA, estableció:
“(…) Es de hacer notar que la autorización judicial para viajar y la autorización para residenciarse fuera del país constituyen, en la nueva ley, solicitudes distintas. Anteriormente no existía regulación expresa en tal sentido, lo que condujo a que algunos justiciables presentaran autorizaciones para viajar cuando en realidad perseguían autorizaciones para residenciarse en el extranjero. En la actualidad no hay cabida para tal confusión, pues la distinción existente entre ambas solicitudes, fue recogida en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al contemplar en su literal g, del parágrafo primero, las negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país. Como se aprecia, ambas solicitudes han sido consideradas por separado, dejando claro que son asuntos distintos, aunque ambos de naturaleza contenciosa y se resuelven según el procedimiento ordinario previsto en dicha Ley….omisis…” (Cursiva y negrilla agregada por este Tribunal).
A tal efecto, la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, establece en su primer parágrafo del artículo 177, literal “g”, la competencia en la siguiente institución:
“Articulo 177.- Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asunto de familia de naturaleza contenciosa.
(…)
g) Negativas o desacuerdos en autorización para residenciarse dentro y fuera del país.
…omisis…” (Cursiva agregada por este Tribunal).
Así las cosas, siempre y cuando existan desacuerdos por parte de uno de los progenitores en aquellas acciones en autorización para residenciarse dentro o fuera del país, esta tiene que ser alegada por quien lo solicita, al momento de demandar, como en el presente caso, instruyéndose por el procedimiento según lo estipula la jurisprudencia dictada en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, de lo contrario no estaríamos en presencia de una negativa sino ante un acuerdo entre los progenitores que solo faltaría la homologación.
Ello es necesario aclararlo, porque la parte actora, en el caso in comento, demanda a la ciudadana YULIN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, por AUTORIZACION PARA CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE PAIS, no indicando en su calificación jurídica que existe desacuerdo o que la demandada se niega a tal solicitud.
Del análisis del escrito de demanda, se evidencia que el solicitante indica que la prenombrada ciudadana le ha manifestado que no la molestara demostrando con ello su negativa al consentimiento sobre la autorización para llevarse a su hijo y residenciarse fuera del país, siendo que dicha negativa consta en el cuerpo de la demanda, pero, es el caso que al momento de demandar el solicitante lo hace obviando tal negativa y no la nombra, pues, en aquellos casos donde no existen negativa en autorización para residenciarse fuera del país la intervención del órgano jurisdiccional seria para homologar dicho acuerdo,(como se explicó anteriormente), ya que no existe contravención en vista que se encuentra presente el elemento de la manifestación de voluntad la cual es propia de la jurisdicción voluntaria, deduciéndose por simple análisis y de la lectura de los hechos que el demandante, yerra en su calificación jurídica al querer desvirtuar su intención de solicitud de la denominada autorización para residenciarse fuera del país, no adecuándose a la situación fáctica presentada en su demanda, cuando lo que realmente se ajusta es una negativa en autorización para residenciarse fuera del país, por los hechos narrados en la solicitud, pues, en el presente caso la manifestación es negativa, ya que es esa la voluntad de uno de los progenitores, en virtud a ello y en aplicación del Principio IURA NOVIT CURIA, en pleno uso del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 452 de la ley especial, entiende este sentenciador que la demanda se trata de una ACCIÓN DE NEGATIVAS O DESACUERDOS EN AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS, por tanto, es una acción donde no existe acuerdo, entre los padres, tal como está alegado, requiriendo para ello el procedimiento pautado en la interpretación del artículo 393 dictado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005. Y así se decide.
Precisado, como ha quedado la calificación jurídica y determinada como ha sido la competencia y el procedimiento a seguir por este Tribunal, y estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este jurisdicente continuará conociendo del mismo en los términos up supra:
En vista que la autorización para residenciarse fuera del país, conlleva la materialización de un viaje, entrañando a su vez no solo un simple desacuerdo por parte de uno de los padre, si no lo referente a uno de los elementos que conforman la Responsabilidad de Crianza como es la custodia, es obligatorio para este Tribunal, a los fines de ir resolviendo lo planteado, desarrollar el contenido de la coparentalidad establecido en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, que reza:
“Articulo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria (...)”. (Cursiva agregada).
Del artículo Constitucional, se desprende que el estado garantizará el bienestar de la maternidad y la paternidad (los parentales) junto con sus hijos de manera integral, teniendo ellos (los padres) la mayor responsabilidad por el hecho cierto de ser sus originarios, a manera de pedagogía la autora Dra. G.M., hace un comentario en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. V.H.E. Caracas. 2002 (p. 137-139), expresando lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”
En ese hilo de ideas, la constitución, en el artículo trascrito, desarrolla los derechos y deberes de los padres, a lo cual la Ley que regula los derechos y garantías del niño, niña y adolescentes, despliega en la institución familiar de la Patria Potestad lo inherente al establecer en los artículos 347 y 348, lo siguiente:
“Artículo 347.Definición.
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.
Así las cosas, se desprende que la Patria Potestad, está constituida por tres (3) elementos que son Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas, en ese entendido tenemos que el articulo 359 ejusdem, establece:
“Artículo 359.Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo…omisis… Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.” (Cursiva y negrilla del Tribunal).
Ahora bien, después del recorrido de los artículos enunciados concluimos que los parentales, que son el padre y la madre, tienen deberes y derechos inherentes a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y que esos deberes y derechos están garantizados en la carta fundamental y desarrollados en la ley a través de la institución de la Patria Potestad, la cual a su vez comprende la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos), como un elemento inherente del mismo, así mismo este último conlleva el entendido de la custodia la cual corresponde al padre o la madre que tenga el contacto directo con el hijo, es decir que conviva con él o ella.
Dicha deducción, fue necesaria en vista que la autorización de viaje no es más que la modificación de uno de los elementos de la institución de la responsabilidad de crianza, el cual es la custodia, y la cual es ejercida por quien conviva con el hijo o hija, siendo atribuida por mutuo acuerdo entre los padres o por vía judicial, facultando al que ejerce la custodia el derecho de elegir el lugar de residencia o habitación de la niña, y en el caso de no haber acuerdo entre los progenitores, respecto al lugar de residencia o habitación, esto debe ventilarse por el órgano judicial el cual decidirá de acuerdo al interés superior del adolescente.
Por ello, se recalca una vez más, que quien ejerza la custodia del adolescente decide el lugar de residencia o habitación de este, pudiendo trasladarse o desplazarse sin que nadie se lo prohíba, la cual está garantizada por el artículo analizado, por interpretación del artículo 50 Constitucional en concordancia con el artículo 39 de la norma especial, al instituir:
“CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS CIVILES
Artículo 50.- Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de .la república y volver…Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
TITULO II
CAPITULO II
DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES
Artículo 39. Derecho a la libertad de tránsito.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
Circular en el territorio nacional.
Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.
Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.
Permanecer en los espacios públicos y comunitarios.”
(Negrilla y cursiva añadida).
Pero claro está, el hecho de cambiar de residencia dentro o fuera de la República necesario es la autorización del otro progenitor, de lo contrario sería el Tribunal, en base al interés superior del impúber, quien decidiría, tal como lo establecen los artículos 392 y 393 de la ley especial:
“Artículo 392.Viajes fuera del país
Los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañado por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro… omisis…
(…).
Artículo 393.Intervención judicial
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.” (Negrilla y cursiva añadida)
Inclusive, respecto a la Responsabilidad de Crianza la ley es enfática en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, ya que consagra en el artículo 360 del mismo texto legal, las medidas a dictarse en cuanto a las instituciones familiares en dichos casos:
“Articulo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre” (Cursiva añadida).
Entendido lo anterior, la Sala Constitucional fijó posición con carácter vinculante estableciendo el procedimiento a seguir, en los casos de Autorización para residenciarse fuera del País cuando haya desacuerdo entre los padres, en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, de la manera siguiente:
“Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha”. (Cursiva y negrillas añadidas).
Concibiéndose de dicha interpretación, como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la mencionada ley, quedando modificado sustancialmente su contenido en cuanto surja una oposición a la autorización para viajar, ya sea que haya surgido procesal o extraprocesalmente,
Del mismo modo, quedo establecido que el problema central de las autorizaciones para domiciliarse fuera del país, tiene que ver con la custodia, púes, conlleva una modificación del mismo, al establecer:
“(…) Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda…omisis… A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda(…)Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda… sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda…omisis…” (Cursiva y negrillas añadidas).
Indicando a posteriori, mediante sentencia N° 565 del 20 de marzo de 2006 en el exp. 04-1951, precisiones normativas relacionadas con la limitación que tienen los permisos de viajes de niños, niñas y adolescentes con intención de residenciarse fuera del País cuando exista oposición por parte de uno de los progenitores:
“(…) En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia. Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores. En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc. También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica. Así mismo, en estos casos (cambio de residencia) la obligación alimentaria cuando quien deba cumplirla sea el progenitor privado de la presencia del menor o menores, deberá reajustarse atendiendo no sólo a la capacidad económica de dicho progenitor sino a las circunstancias de cercanía o lejanía con su(s) hijo(s), y a la dificultad de girar dinero en el exterior. (Cursiva y subrayada añadida).
A decir, de las limitaciones en los casos de cambio de residencia fuera del país, el Juez debe garantizar, en la definitiva, la comunicación y visita entre los niños y el padre privado de la presencia de los niños, entendiéndose ello a través de la institución del régimen de convivencia familiar, así como reajustar la institución de obligación de manutención, no constituyendo tal garantía revisión alguna.
El hecho cierto de tener uno de los atributo de la Responsabilidad de Crianza como lo es la Custodia, ya sea porque le fue atribuido judicialmente o por consenso entre los procreadores, a uno de los padres y a la luz del Derecho Internacional de coexistir en países que permite el acceso en sus fronteras de niños, niñas y adolescentes con intenciones de visitar o con opción a residenciarse (estadía breve o permanente), acompañados de sus padres o representantes, ha conllevado a muchos países del orbe a adoptar medidas proteccionistas, a través de convenios, para así evitar que el progenitor guardador o cualquier persona cometan irregularidades o delitos que perjudiquen a ese grupo etario de la población mundial, ya que la custodia es un derecho que conlleva intrínsecamente un estricto cumplimiento de un conjunto de deberes, sobre todo en los casos donde existan traslados de impúber más allá de su país de origen, y más aún cuando su estadía o permanencia en país extranjero es larga, por lo en aquellos casos internacionales del incumplimiento de los deberes inherentes del padre custodiante respecto de la custodia acarrearía la activación de dichos convenios supranacionales, como en el caso de la Convención sobre los derechos de niños adoptado por las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, publicada en gaceta Oficial Nº 34.541, la cual entre sus articulados establece lo siguiente:
“Articulo 11
“1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estado Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdo existentes.” (Cursiva agregada).
Por otra parte, es imperativo señalar lo establecido en los artículos 472 y 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:
“Articulo 472.-No comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar
(…)
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no proceden la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la ley…omissis…
Articulo 474.-Escritos de prueba y contestación
Escritos de pruebas y contestación
Dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o la notificación de la parte demandada en los casos en los cuales no procede la mediación, la parte demandante debe consignar su escrito de pruebas. Dentro de este mismo lapso, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas. En ambos casos, el contenido de estos escritos puede presentarse en forma oral, siendo reducidos a un acta sucinta…omissis…” (Cursiva y subrayada añadida)
Diáfanamente, se colige lo categórico que es la ley, para el momento procesal de la contestación, púes, de esta se surge la traba de la Litis, la carga y distribución de la prueba, de lo contario, estaríamos en presencia de la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente notificado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados y tampoco demuestre con prueba algo que le favorezca.
Esto se evidencia en la Ley especial, cuando la parte demandada debidamente notificada no asiste a la audiencia preliminar de mediación y a su vez no da contestación, en el lapso previsto, presumiéndose como ciertos los hechos alegados por la parte demandante salvo alguna prueba que demuestre lo contrario, y de paso tampoco promueve prueba que lo beneficie.
Ello se asemeja, en perfecta armonía con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por supletoriedad del artículo 452 de la Ley especial:
“Artículo 362°
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. …omisis….” (Cursiva y subrayado agregada).
Sobre la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil trascrito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de marzo de 2011, expediente 2010-000466, caso: Fabrica de Resortes para C.J.G., S.R.L. contra Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, expreso lo siguiente:
“De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub índice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta S. en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la trascripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Cursiva agregada).
Y finalmente en cuanto a la confesión ficta, es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana Florinda Diz Besada, Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:
“…Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 912 del 12 de agosto de 2010 (caso: Vicenta Pernía Zambrano), señaló:
‘…Ahora bien, esta Sala en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre la confesión ficta y la reversión de la carga de la prueba que consigo trae, en los siguientes términos:
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que: ‘
Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de no asist ir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (anteriormente transcrito), puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. (Cursiva agregada).
De las jurisprudencias, se entiende que la contumacia se genera como consecuencia de la confesión ficta, sin embargo, los efectos no son aplicables, sino hasta tanto que el juzgador verifique la concurrencia de todos los elementos fundamentales a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. Sin embargo, la reversión de la carga de la prueba se debe al verificarse los elementos de la confesión, estableciendo la doctrina de la Sala de Casación Civil que corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho, trasladándosele en cabeza del demandado la carga de probar la falsedad de lo alegado por el actor durante el lapso probatorio.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN
1). DE LA DOCUMENTAL
1.1) DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Sustanciación), la abogada en ejercicio MARIA ELENA SILVA CONDE, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, promovió y ratificó, la cual fue debidamente admitida, las pruebas documentales siguiente:
1.1.1) Copia fotostática de Acta de nacimiento del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), emanada del Registro Civil del Municipio Heres, parroquia Catedral del estado Bolívar, la cual riela al folio cinco (05), con la que se pretendía probar su filiación con los ciudadanos CELESTINO IGLESIAS ZURITA y YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, que el segundo de los nombrados tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación del prenombrado niño; se observa que por ser documento público que no fue tachada de falsa en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, desprendiéndose de está que la mencionada infante nació en el estado Bolívar el 26 de septiembre de 2014 y es hija reconocida por los ciudadanos YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO y CELESTINO IGLESIAS ZURITA. Así se decide.
Quedando demostrada la filiación y el ejercicio de la Patria Potestad del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de sus progenitores YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO y CELESTINO IGLESIAS ZURITA.Y así se declara.
1.1.2) Poder de Representación, de fecha 21 de febrero de 2013, del padre ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, emanado de la Notaria Publica Primera de Ciudad Bolívar estado Bolívar, la cual riela a los folios 13 al 15, con el objeto de que la madre tramite lo referente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por tratarse de un documento público que no fue tachado en su oportunidad, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, evidenciándose de tal instrumental que de su lectura infiere a un acto de reconocimiento por parte del ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA posterior a la presentación del adolescente de marras. Y así se establece.
DE LA PRUEBA DE LOS NUEVOS HECHOS
Por cuanto, en el desarrollo de la audiencia de juicio, la apoderada de la parte actora, alegó hechos sobrevenidos consignando las siguientes pruebas documentales: Copia simple del pasaporte del adolescente indicada bajo el Nro. 061490004, Informe médico, Constancia de estudio del adolescente y copia de la cedula de identidad.
Ahora bien, la parte in fine del artículo 484 de la ley especial, establece:
“Artículo 484.- Audiencia de juicio
…Así mismo podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad”. (Cursiva y subrayado agregado).
En tal sentido, este Tribunal en cumplimiento a la garantía Constitucional de los artículos 49 y 257 y al alcance de los Principios rectores procesales en materia de Protección de niños, niñas y adolescentes, establecido en el artículo 450 b), h), i), j) y k) en concordancia con lo instituido en el artículo 484 ejusdem, admite por ser pertinentes e idónea las pruebas presentadas y consignadas en juicio y ordena su evacuación, exhibida en el desarrollo de la audiencia de juicio por la abogada de la parte actora, considerando que son necesarias para el mejor esclarecimiento de la verdad y procede a pronunciarse sobre las documentales presentadas:
1.1.3) Copia simple del pasaporte del adolescente indicada bajo el Nro. 061490004, por tratarse de un documento público administrativo presentado en audiencia de juicio y en vista que el mismo guarda relación con la pretensión ventilada en el presente proceso, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose que tal documento pertenece al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual se encuentra vigente para la presente fecha. Y así se determina.
1.1.4) Iinforme Psicológico practicado por la Dra. Vanessa Marquina, Psicólogo y Ph en Psicóloga Clínica y de la Salud en la persona del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual riela de los folios 164 al 166, se observa que en sus conclusiones se señala:
“Se ratifica el diagnostico previo de la presencia de un trastorno generalizado del desarrollo, tipo autismo con alto desempeño, el niño ha mejorado en su integración social e interés por el mundo exterior, aunque persisten problemas de aprendizaje y de lenguaje”
Por tratarse de tratarse de una experticia Psicológica privada, presentado en audiencia de juicio y en vista que el mismo guarda relación con la pretensión ventilada y el mismo influye en beneficio del adolescente de marras, en el presente proceso, la cual fue ratificada en audiencia por la Dra. Vanessa Marquina, Psicólogo y Ph en Psicóloga Clínica y de la Salud, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en los artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose que tal informe fue realizado al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual presenta trastorno generalizado del desarrollo, tipo autismo con alto desempeño. Y así se establece.
1.1.5) Constancia de estudio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por tratarse de un documento público administrativo presentado en audiencia de juicio y en vista que el mismo guarda relación con la pretensión ventilada y el mismo influye en beneficio del adolescente de marras, en el presente proceso, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose que tal documento pertenece al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual hace constancia que él mismo era estudiante de la Unidad Educativa Municipal Simón Bolívar, para el año 2017. Y así se decide.
1.1.6) Copia de la cedula de identidad, del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por tratarse de un documento público administrativo presentado en audiencia de juicio y en vista que el mismo guarda relación con la pretensión ventilada y el mismo influye en beneficio del adolescente de marras, en el presente proceso, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose que tal documento pertenece al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual hace constancia que la misma se encuentra vigente y es titular de la cedula de identidad Nro. 30.806.417. Y así se decide.
2). DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA SOLICITADA POR EL TRIBUNAL.
Por cuanto los Principios Rectores, establecido en el artículo 450 literales h), i) e j) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 484 ejusdem, facultan al Juez ir más allá de sus limitaciones en búsqueda de la verdad, se ordenó la elaboración de un informe técnico parcial- social al equipo multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección así como la elaboración de in informe Psicológico en la Residencia y en la persona del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el mejor esclarecimiento de la verdad, la cual fue ordenada elaborarse en el departamento de Psiquiatra del Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez (Servicio de Psiquiatría), pero, en vista que el Hospital no disponía de galenos con esa especialidad fue practicado por la Dra. Vanessa Marquina, Psicólogo y Ph en Psicóloga Clínica y de la Salud, presentada y ratificada en audiencia de juicio, valorada up supra.
2.1). Del informe Social practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal en el domicilio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y su progenitor el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, plenamente identificado en autos, la cual riela de los folios 164 al 166, se observa que en sus conclusiones se señala:
“Conclusión:
Se determino la permanencia del adolescente en estudio en la residencia de la abuela paterna ciudadana Gladis Zurita…los ingresos satisfacen todas las necesidades del entrevistado junto a su grupo familiar…el adolescente carece de escolaridad formal-informal, siendo necesario su inclusión en alguna actividad de socialización.
Recomendación:
Es pertinente fomentarla inclusión del adolescente en estudio en alguna terapia ocupacional/socialización en la cual el mismo sea capaz de potenciar su carga cognitiva y desarrollar al máximo su talento humano. Fortalecimiento de la interacción familiar del adolescente…mejorar la calidad de vida del adolescente...”
Por tratarse de experticias, solicitada por el Tribunal de Juicio dentro de su función orientadora en búsqueda de la verdad y para el mejor esclarecimiento de la verdad, realizada por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se determina.
2.1). DECLARACIÓN DE PARTE
Seguidamente, por las facultades conferidas en el artículo 479 en perfecta sintonía con el artículo 450 j) como principio Rector de la ley que rige la materia, con la advertencia de la consecuencia que resulte de la falsedad de su declaración, el Tribunal procedió a interrogar al demandante, en los siguientes términos:
A).- Diga a este Tribunal, la dirección exacta de residencia en el País de España? Contestó: ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña, edificio El Parque, Piso Nº 01-A, de la República de España.
B).- Diga a este Tribunal, el adolescente ADRIAN APONTE se encuentra asistiendo a algún tipo de terapia o clases, en vista de su condición especial? Contestó: No.
C).- Diga a este Tribunal si existe Sentencia o acuerdo de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar en beneficio del adolescente ADRIAN APONTE? Contesto: No.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDA:
Por su parte, la parte demandada ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO no promovió prueba alguna, en el presente asunto.
Por cuanto el principio general establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho por medio de las pruebas las cuales constituyen el instrumento fehaciente de las partes para llevar la verdad al proceso en virtud que el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados por las partes durante el desarrollo del juicio concibiendo que los jueces analicen y juzguen todas y cada una de las pruebas que se hayan producido siendo ello presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional la cual no es más que la realización de la justicia, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil siendo concatenado, con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dejó establecido lo siguiente:
“Articulo 476.- Preparación de la pruebas.
…el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de pruebas indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubiere sido consignado, así como aquellos con los que cuenten para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de pruebas requieren ser materializados para demostrar sus alegatos (…).” (Cursiva agregada).
Por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la parte demandada no haya promovido prueba alguna, motivo por el cual el Tribunal procederá solo a pronunciarse respecto a lo alegado y probado en auto. Así se resuelve.
A los fines de determinar si la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, se ha negado a otorgar su consentimiento para que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), pueda viajar a los fines de residenciarse fuera de la República o si está en desacuerdo con el padre que está autorizando el viaje, se hace necesario verificar si la demandada ha realizado o no oposición a la solicitud planteada por el demandante.
En esa misma tónica, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación, mediante acta de sustanciación de fecha 09 de enero de 2019, dejó asentado lo siguiente:
“(…) Se ordena revisar la prueba de la parte demandada. PRUEBAS DE LA DEMANDADA. El tribunal previa revisión de autos deja constancia que el demandado no acudió a la fase de mediación, ni contestó ni promovió pruebas y así se hace constar. Es todo....” (Cursiva del Tribunal).
Si bien es cierto, que la demandada YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, no compareció a la fase de mediación de la audiencia preliminar, no deja de ser menos cierto que dejó precluir el lapso de los diez (10) días, una vez culminada dicha fase, para la contestación de la demanda y promoción de pruebas, así como tampoco compareció a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, estipulado en los artículos 474 y 475 de la Ley especial.
Por lo tanto queda verificado el primer supuesto de la confesión ficta, consecuencialmente el segundo supuesto se encuadra con perfección y se encuentra tutelada en nuestro ordenamiento jurídico especial, pues se trata de una NEGATIVA EN AUTORIZACION PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS por parte de la demandada, con lo cual se cumple el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta y para finalizar el tercer supuesto, - que no logre probar nada que le favorezca -, constatándose, el no cumplimiento de lo exigido en el artículo 474 de la misma ley especial, los supuestos de la llamada confesión se encuentran establecido a plenitud.
En síntesis, se evidencia en autos que la demandada YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO no dio contestación a la demanda de manera oportuna, tampoco logro promover algo que le favorezca y la pretensión del demandante no es contraria a derecho. Por lo tanto, a juicio de este órgano jurisdiccional, la actuación procesal desplegada por la demandada es concordante con la situación descrita configurando plenamente la confesión ficta o más apropiadamente la contumacia de la demandada, por lo que se declara CONFESO. Así se decide.
Como, ha de observarse en el caso planteado en autos, el padre guardador solicita la autorización para residenciarse fuera del país, exactamente a la hermana República de España, en pleno desacuerdo con la progenitora.
En atención a ello el artículo 392, de la Ley especial es enfático al aclarar que: “Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro…omisis…”.
Del mismo modo, el subsiguiente artículo de manera complementaria aclara que: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo…, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”
En ese sentido, las autorizaciones de viajes de niños, niñas y adolescentes fuera del país, sin la autorización de uno de los padres, son otorgadas en virtud de la realización de alguna actividad, estudiantil, de deporte, de recreación o diversión, cultural u otra conexa con su Interés Superior, púes, del mismo modo lo establece el artículo 63 ejusdem, al afirmar que todo niño, niña y adolescente, tiene derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, entendiendo que las mismas fuera del país son temporal y en base a su Interés Superior, pero, para ello quien lo solicite tiene que aportar al proceso los documentos demostrativos de tal viaje, tales como, boletos o pasajes de viajes con sus respectivas horas de salidas y llegadas, el país de destino, la dirección exacta donde se hospedara el adolescente y el tiempo de permanencia en ese país, es decir, todo un itinerario de viaje entre otros que sean palmario con motivo del viaje, para de esa manera evitarle un trauma que podría ser aún mayor.
Eso en cuanto a viaje internacional, sin la respectiva autorización del otro padre, pero, no es lo mismo a residenciarse fuera del país, ya que los extremos tienden a ser diferente y el trato por parte del sentenciador debe ser más profundo.
Ahora bien, la parte actora en su libelo alego: “(…) Que el problema que está enfrentando en los actuales momentos es que la madre se niega a hacerse cargo de mi hijo o asumir su responsabilidad, incluso me ha dicho que no la moleste…”, para luego solicitar: “… Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente demando a la ciudadana YULIN CAROLINA APONTE BAQUEDANO (sic.), a favor de mi menor hijo, el cual lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ACCION DE AUTORIZACION DE CAMBIO DE DOMICILIO…”.
Evidenciándose, que dicho desacuerdo surgió de manera extraprocesal, siendo aplicable el procedimiento pautado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha 11 de agosto de 2005, en vista que el desacuerdo surgió fuera del proceso:
“En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.” (Cursiva y resaltado del Tribunal)
Por cuanto el actor en su solicitud de viaje demando un cambio de residencia fuera del País, es decir, para el cumplimiento del derecho de convivencia, la madre no custodiante tendrá que trasladarse al país donde tenga su residencia o habitación o tendrá que esperar a que el padre traiga al adolescente a ver a su madre, en virtud, de que la residencia de su custodiante será fuera del país y no dentro del mismo, lo que se plantea en si es una modalidad de modificación de la custodia, diferente a la revisión de custodia, por el hecho del cambio de residencia fuera del país.
Todo cambio de residencia, conlleva intrínsecamente la modificación de la custodia ya que la nueva residencia o habitación implicaría el traslado del custodiado, por parte de quien tenga la guarda, y mucho más tratándose fuera del país.
Como ha de observarse, no se trata de llevar al adolescente a simple viaje fuera del País si no que conlleva la intención de vivir fuera de la nación, tal como lo solicita el demandante en su libelo, es decir, que se entraña una modificación de la custodia por parte del padre guardador, por lo que es inevitable trasladar lo establecido por la ley especial en el artículo 27:
“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”
Siguiendo ello, a que el cambio de residencia fuera del país, envuelve una cadena de derechos innatos a su desarrollo integral tales como, derecho a recibir educación, a ser criado por su familia de origen, derecho a tener una vivienda digna, derecho al ambiente, derecho a mantener relaciones y contacto personal con su madre y parientes, entre otros, así como irle despertando el sentido de pertenencia, de amor a su país conforme a su ciudadanía, etc., tal como lo dispuso la Sala Constitucional en Sentencia up supra de fecha 20 de marzo de 2006.
En virtud de la interpretación de la decisión enunciada, dictada por la Sala Constitucional, la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar constituyen derecho a tomarse en cuenta al momento del cambio de residencia fuera del país, púes, la primera es un efecto de la filiación y un derecho innato e inherente a todo niño, niña y adolescente que subsiste aún en los casos cuando exista privación o extinción de la Patria Potestad, o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, o teniéndola y no ejerza la custodia, en ese particular la actora alegó:
“(…) de manera pues que no quiero dejar a mi hijo, en esas condiciones abandonado, y vista la situación del país, él requiere terapias, medicamentos especiales, alimentación especial y cuidados especiales…y en ese país y le cubran todos sus gastos, y la educación que le dan es acorde con su condición, y podrá por lo menos desarrollarse, y tener una vida relativamente normal.”,
La segunda es el contacto directo y efectivo que debe subsistir más allá de la distancia entre el niño y el privado de la presencia del niño, la cual en el supuesto caso de haber sido indicado por el actor en su demanda, esta no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva, púes, dependería de las pruebas existentes en autos y del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o las hijas, en ese sentido el actor indico:
“(…) me comprometo a traérselo cada vez, que el niño tenga vacaciones en sus estudios, y que en vacaciones también se lo voy a traer se lo dejo para que disfrute su régimen de convivencia, de la mejor manera, y sin que el adolescente pierda su contacto con la figura materna…”
Y tratándose el presente caso de residencias separadas (cambio de residencia fuera del país), por cuanto se evidencia que el padre no haya solicitado modificación o reajuste de la fijación de la obligación de manutención ni del régimen de convivencia familiar, el cual tiene que ser garantizado por los jueces de la República en aplicación del carácter vinculante de la Sentencia Nª 565 de fecha 20 de marzo de 2006., púes, constituye obligación del juez modificar de forma provisional o definitiva el monto de dicha obligación y el régimen de convivencia familiar, salvo lo establecido por las partes de mutuo y común acuerdo, conforme a lo previsto en los artículos 375 y 387 eiusdem, siempre y cuando no sean contrarios a los intereses del niño o adolescente y establecer dichas instituciones en la sentencia definitiva por imperio de la ley, más en estos caso como el planteado. Y así se decide.
Y, como quiera que la educación sea parte integral de todo ser humano y que para que puedan formarse buenos y mejores ciudadanos se le debe asegurar la educación desde sus inicio, es por ello que considera este decisor, que en estos procedimientos en la que se pide residenciar al impúber fuera de la República, la educación forma parte de esos derechos a ser garantizado en todo niño, niña y adolescente, al respecto el actor adujo:
“(…) mientras que en España, yo le tramito su doble nacionalidad y en ese país y le cubran todos sus gastos, y la educación que le dan es acorde con su condición, y podrá por lo menos desarrollarse, y tener una vida relativamente normal,.”
En consecuencia, se presumen como ciertos los siguientes alegatos:
Que la autorización para residenciarse fuera del país, con su hijo tiene como finalidad de garantizarle terapia, medicamentos especiales, alimentación especial, educación acorde con su condición, cuidados especiales y oportunidades de mejorar su calidad de vida, y residenciarse en la siguiente dirección: ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña, edificio El Parque, Piso Nº 01-A, de la República de España, alegado en su confesión.
Que la madre de su hijo, se niega a hacerse cargo de su hijo o asumir su responsabilidad, incluso ha dicho que no la moleste y ha dicho palabras duras del adolescente, negándose a cualquier dialogo, aun cuando dicho cambio de residencia es beneficioso para el adolescente y para ella.
Que con la modificación de custodia, nunca ha sido su intensión alejarlo de su madre.
En conclusión, en fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas conjugando el análisis de las pruebas aportadas, y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa que de la unión extramatrimonial de los ciudadanos CELESTINO IGLESIAS ZURITA y YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, fue procreado la persona del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien y padece autismo de alto funcionamiento y no ha alcanzado la mayoridad, que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos anteriormente mencionados y que la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y por cuanto este Tribunal considera que el padre ha venido cumpliendo de manera armoniosa con la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, por lo que se puede decir que el padre le tiene garantizado a su hijo todos sus derechos, tales como educación, salud, recreación, vivienda, así mismo, considera que el adolescente se encuentra bajo la Custodia de su padre lo cual queda en evidencia por la continuidad en el ejercicio de la custodia de hecho por parte del padre, durante todos éstos años, y la protección que le ha brindado continuamente a su hijo, lo cual fue plenamente ratificado en juicio con la prueba de informe social y Psicológica así como la copia de la partida de nacimiento, valorada anteriormente.
En este orden de ideas, ha quedado probado igualmente que dicha solicitud de cambio de residencia obedece a la falta de atención y tratamiento especializada acorde a la condición especial del adolescente, que su permanencia en compañía de su hijo y de su familia será en la dirección Ciudad de Santiago, ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña, edificio El Parque, Piso Nº 01-A, de la República de España, quedo comprobado la continuación al derecho de responsabilidad de crianza, que la condición o status de su permanencia en dicho país será de inmigrante legal a ciudadano español en virtud que le corresponde por el hecho cierto de la doble nacionalidad de su padre, que la condición especial del adolescente podría mejorar con la debida atención que amerita tal situación, la cual se ha ido agravando por la escases de atención especializada, ello conforme a la experticia psicológica y la social, valoradas up supra.
De manera ídem, se evidencio que la demandada no realizó durante el proceso ninguna oposición, tomándose como indicio la conducta procesal de la demandada, a la pretensión de autorización para residenciarse fuera del país realizada por el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, ya que la demandada si bien es cierto, no compareció a la fase de mediación de la audiencia preliminar, no deja de ser cierto que dejó fenecer el lapso de los diez (10) días, una vez culminada dicha fase, para la contestación de la demanda y promoción de pruebas, así como tampoco compareció a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, razón por la cual, este Tribunal debe decidir la pretensión contenida en la demanda presentada, conforme a la interpretación con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, del artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente. Y así se decide
Al tenerse como ciertos los alegatos expuestos en la demanda, la pretensión de Autorización para residenciarse fuera del país intentada por el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, en contra de la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO, DEBERÁ DECLARARSE PROCEDENTE, debe prosperar por resultar conveniente al interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que se le garantice su disfrute pleno y efectivo, no solo el derecho a la libertad de tránsito (salir e ingresar fuera del país), sino a permanecer con su padre fuera del territorio nacional.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de doce (12) años de edad, este Tribunal de conformidad a lo previsto en los artículos 12 de la Convención sobre los derechos del niño, 8 y 80 de la ley que rige la materia, toma en consideración sus opiniones, cuya cita es del tenor siguiente:
(IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES):
“Tengo 14 años, vivo con mi abuelita y comparto con mi papá, quiero vivir en otro País, no sé donde vive mi mamá, se que se llama Yulia, me olvide el nombre de mi hermano, me acuerdo solo de Contastino, juego con él, tiene ocho años, quiero a mi abuela, a mi mamá y a mi papá, no quiero decir nada más”. Fin de la cita.
Escuchado como ha sido y a los fines de la valoración de la opinión del adolescente en cuestión, es necesario trasladar lo establecido en la Orientación Novena de Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, específicamente en su numeral 8, acordada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, el cual es del tenor siguiente:
“Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Cursiva y negrilla agregada).
Coligiéndose de lo anterior que, las opiniones de los niños, niñas y adolescentes, no pueden ser tomadas como medio de prueba, púes, solo se trata de un acto que va a permitir conocer el entorno tanto personal, familiar y social de los impúber, conllevado a ser un elemento fundamental de determinación de su Interés Superior, al momento de decidir el caso en concreto y no ser valorado como probanza por el juez.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), este Tribunal por imperio del artículos 12 de la Convención sobre los derechos de Niños, Niñas y del Adolescentes en concordancia con los artículos, 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, considera que no es otro que garantizarle el desarrollo integral así como el goce de los derechos, deberes pleno y efectivo a transitar, permanecer, salir e ingresar al territorio nacional y permaneciendo en el mismo lugar donde fije su residencia o habitación su progenitor custodiante.
TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE la pretensión de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, formulada en la demanda por el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA en contra de la ciudadana YULIAN CAROLINA APONTE BAQUEDANO. Y así se decide.
Por vía de efecto, queda ratificado el ejercicio exclusivo del atributo de la Custodia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) a su padre ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, plenamente identificado, teniendo el pre nombrado adolescente como residencia habitual, la misma ciudad que elija el padre para establecerla como su domicilio o residencia, de conformidad a lo estipulado en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se AUTORIZA JUDICIALMENTE para que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), viaje y se residencie con su progenitor, el ciudadano CELESTINO IGLESIAS ZURITA, en la ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña, edificio El Parque, Piso Nº 01-A, de la República de España, quien tiene previsto viajar para el 19 de Junio de 2019.
En tal sentido, por haberse autorizado el cambio de residencia fuera del país, la presente autorización para viajar fuera del país comprende cualquier cambio de fecha, de horario o forma de viaje (terrestre o aérea) ante la eventual suspensión, cancelación, sustitución, modificación o cambio de boletos por vía terrestre objeto de la presente decisión, por caso fortuito, fuerza mayor, enfermedad, el trayecto prolongado del viaje o por cualquier otra causa, debiendo considerarse extendida la autorización para viajar con plena vigencia durante un (1) año, dentro del cual deberá producirse la salida de Venezuela y llegada hasta La República de España computado desde el día 19 de Junio de 2019, ante cualquier situación o causa que pudiera modificar un cambio en el itinerario, la fecha del viaje o la vía o forma de viaje.
Si el cambio de itinerario se produce por modificación de vía terrestre a aérea, el padre deberá presentar y exhibir los boletos aéreos ante las autoridades competentes.
Igualmente, se autoriza cualquier viaje por vía terrestre, marítima o aérea de ida y vuelta de Venezuela hasta 19 de Junio de 2019. Siempre que esté comprendido dentro del año de vigencia del presente permiso de viaje internacional.
Una vez que se hayan comprado los boletos aéreos para viajar desde Venezuela hasta La República de España consignara a este Tribunal durante el proceso, las copias de los boletos aéreos, con indicación del nombre de la Aerolínea aérea, la fecha del viaje y el itinerario del vuelo.
En consecuencia, por cuanto no fue solicitada la obligación de manutención ni el Régimen de Convivencia Familiar, este Tribunal en Honor a la sentencia N° 565, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 20 de marzo de 2006, reajusta la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar Internacional, en los siguientes términos:
En cuanto a la Obligación de Manutención, queda reajustada de la siguiente manera:
El monto de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), en forma mensual y consecutiva, y en dinero de curso legal, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se determina.
Igualmente, el monto de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00), en dinero de curso legal, para gastos de colegio, uniformes y útiles escolares que deberán ser cancelados en la primera quincena del mes de agosto de cada año.
Así mismo, los gastos que se generen con ocasión a gastos de medicinas, consultas medicas, y todos aquellos de índole de gastos medico asistencial serán cubierto en partes iguales por ambos padres, y en ese sentido el padre se comprometa a notificarle de manera continua y oportunamente a la madre demandado.
Del mismo modo, el monto de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), en dinero de curso legal, para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser cancelados por el obligado dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año.
Los montos mencionados anteriormente serán cumplidos voluntariamente por la madre no custodiante del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, queda reajustada en los términos de una Convivencia Familiar Internacional amplio, en el siguiente sentido:
La madre puede visitar a su hijo en el exterior cuando lo desee, siempre que no interfiera con su horario escolar o tratamiento médico, previa notificación de su progenitor, quién se compromete a permitir el contacto permanente de la madre con su hijo mientras la madre permanezca en la ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña de la República de España, con la intención de visitarlo.
El día de la madre de cada año, el hijo podrá tener contacto con la madre durante todo el día, de forma personal o por cualquier medio de comunicación social, desde las nueve de la mañana (9:00 am) hasta las ocho de la noche (08:00 pm), y el día del padre con el padre.
La madre tendrá derecho a convivencia familiar con su hijo de forma personal o por cualquier medio de comunicación social, todos los martes de todas las semanas del año, desde las cinco de la tarde (5:00 pm), hasta las ocho de la noche (8:00 pm).
Para la época de vacaciones escolares, se fija un régimen de convivencia familiar con la madre durante 15 días continuos, debiendo la madre demandada buscar y reintegrar al hijo en la residencia del padre que estará ubicada en la ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña de la República de España, en la dirección antes indicada.
El hijo tendrá derecho a convivencia familiar con la madre desde el 20 al 25 de diciembre de cada año (navidad) y con el padre desde el 26 de Diciembre de cada año hasta el 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Esto no impide, que el adolescente pueda ser trasladado a Venezuela, a petición de la madre, a sus expensas, en épocas distintas a los períodos vacacionales antes indicados, siempre que no interfiera con su período escolar.
Asimismo, el progenitor se compromete a solicitar cualquier permiso a la madre, para la salida del adolescente, a cualquier otro lugar fuera de la ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña de la República de España.
Igualmente, el padre se compromete a permitir y fomentar la comunicación continúa del hijo con su madre, por vía telegráfica, epistolar, telefónica ya sea por mensaje o video conferencias o video llamada vía Whats App o por cualquier otra vía que sea idónea para el cumplimento de tal fin.
El padre informará a la madre, los datos referentes a la ubicación exacta del adolescente en la ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña de la República de España, entendiéndose por estos: el lugar de residencia donde el mismo permanecerá, números telefónicos locales y celulares y todos los datos del Colegio donde el niiño estudiará, así como todo lo relativo al calendario escolar y vacaciones escolares. Informando de manera oportuna cualquier modificación de los datos anteriormente señalados.
En los caso en que EL PADRE deba realizar por motivos laborales viajes fuera de la ciudad de Santiago de Compostela, Provincia La Coruña de la República de España, de común acuerdo con la madre determinará en donde y quien será la persona responsable de los cuidados y atenciones debidas de su menor hijo, en el caso de que ningún familiar pueda encargarse de los referidos cuidados el padre se compromete a dejar al adolescente al cuidado de su madre en Venezuela durante el tiempo que dure su viaje de trabajo.
Se le recuerda al padre custodiante que el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Internacional se entenderá como traslado o retención ilícita de la niña, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 11 de la Convención sobre los derechos del niño y 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescente, por lo que inmediatamente se activará el procedimiento de Restitución Internacional.
Cúmplase y expídase copia certificada a la parte demandante de la presente sentencia de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS (CAMBIO DE RESIDENCIA INTERNACIONAL) y AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR FUERA DEL PAÍS (PERMISO DE VIAJE INTERNACIONAL), a los fines de que de que el adolescente pueda viajar acompañado del padre al país anteriormente señalado.
Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ABG. NEILA BRIZUELA
LA SECRETARIA DE SALA