TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MECANTIL, AGRARIO Y MARITIMO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO BOLÍVAR
PUERTO ORDAZ, DOS (02) DE MAYO DEL 2019
AÑOS. 209° Y 160°
COMPETENCIA CIVIL
Vista la diligencia de fecha 25/02/2019, suscrita por la ciudadana NELVIS NEREIDA NARVAEZ SALAZAR, parte actora en el presente juicio, debidamente asistida por el abogado en ejercicio TEÓFILO DELGADO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 50.236, mediante la cual insiste en la designación de un administrador ad hoc para la empresa FUNDICION UNIVERSAL, C.A, este Tribunal pasa a realizar las siguientes observaciones:
En fecha 04 de Junio de 2015, mediante sentencia emitida por el Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se ordenó decretar medida innominada relativa a la designación de ADMINISTRADOR AD HOC, para que se encargue de los actos de simple administración de la Empresa FUNDICION UNIVERSAL, C.A; conjuntamente con los órganos naturales, conforme a la estructura de la organización del estatuto, debiendo informar periódicamente al Juez de la causa, los actos de simple administración y vigilancia para los actos que exceden de la simple administración realizados por los administradores naturales.
En virtud de la referida decisión, la parte actora pretende que este Tribunal acuerde la medida ordenada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, resaltando la urgencia del caso. Es por lo que este Juzgador, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En relación a la administración irregular de las personas jurídicas o a la procedencia de estas medidas cautelares innominadas de designación de Administrador Hoc, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7-11-03, expediente AA20-C-2001-000605, estableció lo siguiente:

“…Para decidir, la Sala observa:
La denuncia que se analiza, a pesar de no exhibir una esmerada técnica en su redacción, sí permite entender que se acusa a la recurrida de errónea interpretación del artículo 275 ordinal 2º del Código de Comercio, en razón de que el juez superior consideró que no era posible que una autoridad judicial designara un funcionario ad hoc para que se ocupe de la administración de las empresas mercantiles demandadas, ya que él entiende que esa facultad corresponde sólo a la Asamblea de accionistas, a tenor de lo dispuesto por la preceptiva legal contenida en el artículo 275 ordinal 2º del Código de Comercio.
Al respecto, se advierte que en autos fue solicitada y acordada por el juez a-quo, entre otras, una medida cautelar innominada. Ellas en el decir del Dr. Simón Jiménez Salas
“...responden a lo que en doctrina se conoce con e (Sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortíz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...
El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.
El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:
una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’” (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245)
Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada.
Hecha la anterior reflexión, estima la Sala necesario analizar el supuesto en el cual, el juez ante una solicitud de medida cautelar innominada tendiente a nombrar un administrador judicial para reemplazar al designado por la Asamblea General de Accionistas, cuya gestión está siendo cuestionada por los demandantes, podrá decretarla y si de hacerlo se estaría violentando el precepto establecido a tenor del ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio.
Bajo estas consideraciones resulta palmario concluir que, si bien es cierto la norma en comentario prevé como una de las facultades de la Asamblea, el nombramiento de los administradores de la sociedad, no es menos cierto que ello debe entenderse se realiza en condiciones normales de funcionamiento de la empresa. En el sub iudice, resulta evidente que justamente uno de los cuestionamientos que formulan los demandantes, dirigido a la gestión de los administradores en funciones para el momento en que plantearon la querella, pues en su decir, la razón por la cual solicitan a través de una medida cautelar innominada, se designe un administrador judicial, están centradas en los siguientes argumentos que se transcriben:

“...Ciudadano Juez, la conducta observada por los administradores de C.A. Policlínica Las Mercedes y demás accionistas (léase grupos GAZZANI-BEVILACQUA-CURZIO); y por los administradores, accionistas y/o cuotistas de las otras sociedades, denunciadas expresamente en el CAPÍTULO I de este escrito, no puede razonablemente concebirse sin que no se piense en una actitud dolosa, o cuando menos culposa encaminada exclusivamente a defraudar los derechos e intereses de nuestros representados y a enriquecerse, apropiarse y obtener beneficios indebidos en perjuicio de aquellos.
“...42.- Algunos tipos de medidas innominadas
42. 1º La administración judicial
Según CARNELLUTI administrar significa técnicamente desenvolver sobre una cosa una actividad dirigida a hacerla vivir, de diversa manera, en provecho de alguien. Precisamente porque es un concepto técnico, no existe incompatibilidad alguna entre él y las ideas de proceso y derecho procesal: la realidad es que también en el proceso se administra, porque ni el proceso ni ningún otro mecanismo del Derecho pueden sustraerse a las leyes de la economía. Por otra parte se estima que administrar significa GOBERNAR bienes propios o ajenos, aun cuando en materia cautelar, significa siempre gobernar bienes ajenos.
La administración Judicial en términos cautelares es la medida conservativa, que dicta el Juez, para que una persona distinta del administrador, jurídicamente eficaz al momento del decreto, lo desplace de sus funciones, que deberá ejercer desde la asunción del cargo informando al Tribunal periódicamente sobre la actividad realizada, hasta tanto la medida sea revocada, o ejecutada una decisión distinta. Dicho en otras palabras el ADMINISTRADOR JUDICIAL, es un auxiliar de la justicia ordinaria que asume, por orden de un tribunal, la administración de un bien o de un grupo de bienes, individual o universalmente considerados, mientras dure la vigencia de la cautela, el proceso o el término señalado por el propio tribunal. Una medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL se dicta cuando el patrimonio que se afecta debe mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo que le es intrínseco y realizando aquello que es de su naturaleza, como los casos que señalamos de una comunidad conyugal, una sociedad mercantil, una comunidad sucesoral o el patrimonio general de un entredicho.
El término de la administración puede ser indefinido hasta que el propio órgano jurisdiccional que lo dictó lo revoque, o con el término del proceso, se asigne la administración a la parte que corresponda; pero puede ser a tiempo determinado hasta que se cumplan cierta condiciones, como es el caso de la medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL hasta que se obtengan proventos o cantidades, como producto de aquella administración, (una especie de recaudador) que satisfagan el monto de lo reclamado por una partes, más las eventuales costas procesales
Al designar un administrador judicial el Tribunal deberá fijarles las facultades, atribuciones y remuneraciones que éste debe tener, pero que, en todo caso, no serán iguales al del administrador sustituido, porque el administrador judicial no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra. Las facultades conferidas se limitarán a lo indispensable para asegurar la conservación del bien o de los bienes o el resultado de aquello que pueda resultar de la sentencia definitiva del tribunal. La remuneración, por su parte, debe ser justa y adecuada a las funciones que cumple, bien con un porcentaje que cobrará al final de su gestión o bien con sumas periódicas de sostenimiento que puede concurrir con el porcentaje fijado, como un anticipo de éste. En manera alguna las remuneraciones del administrador deben ser gravosas al patrimonio que administra, antes por el contrario, deben ser pagadas por el solicitante....”
Encontramos asi mismo, opinión referente al asunto de las medidas cautelares aplicables en los casos de administración irregular de las sociedades, en la obra del Dr. Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares, según el nuevo Código de Procedimiento Civil, tercera edición, año 1988, Págs. 79,81, 82, 84 y 85, manifiesta:
“...Las medidas de precaución, pendientes la litis, que pueden tomar los socios, particularmente los socios minoritarios, ante las irregularidades en la administración de la sociedad de parte de los administradores, o la imposición abusiva de los accionistas mayoritarios en las asambleas, está en relación directa con la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar está instrumentalizada al servicio de la providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses.
(...Omissis...)
b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que en el caso del art. 310, el legislador parte de una premisa: el respeto a la voluntad de la mayoría y la no inmiscuencia judicial en sus decisiones internas. Pero esa ‘soberanía’ de la asamblea no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los principios generales de buena fe (art. 1.160 CC), probidad y equidad en el cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de sociedad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO enseña que en estos casos ‘tiene vigencia el principio de protección (o tutela) de las minorías contra el superpoder de la mayoría, de manera que el principio de la denominada soberanía de la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberanía de dicha mayoría, queda atenuado cada vez que intereses apreciables de la minoría –que, en tal caso, vengan a coincidir con el interés social- así lo exijan (...). La tutela de las minorías –explica el autor señalado- se desarrolla en doble sentido; a saber, no sólo contra la mayoría sino, además, en el sentido de proteger a la minoría contra los administradores, los cuales son siempre quienes –en cuanto son expresión de la mayoría o en cuanto hayan sometido a voluntad de la mayoría y la dominan- se benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en definitiva, se encuentra la minoría’ (61). Esta doctrina italiana coincide con la razón legal del art. 764 in fine CC.
La ilegitimidad de la decisión de la mayoría o de la actuación de los administradores residirá siempre en la coincidencia de los intereses minoritarios con el interés social, pues el interés de todos, de la sociedad misma, debe prevalecer sobre el de algunos, aunque éstos sean mayoría en la asamblea.
Existe, pues, un interés legítimo, amparado por el derecho objetivo, en el minoritario para demandar en juicio contencioso, la revocatoria de las decisiones de asamblea contrarias al interés social, aun cuando esas decisiones sean formalmente y conformes a los estatutos.
En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse, como se ha señalado con las jurisprudencias anteriormente citadas, se ha apilado el criterio de que el peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Este Juzgador considera que al designar un Administrador Ad Hoc, se evita el traspaso de la empresa FUNDICION UNIVERSAL, C.A., así como de las acciones y bienes propiedad de la misma, preservando la integridad patrimonial de la prenombrada empresa. Por las razones antes expuestas, satisfechos los extremos requeridos por el artículo 585 así como del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia considera este Jurisdicente que la solicitud de medida preventiva innominada de nombramiento de un Administrador Ad Hoc, para que asuma la representación de la empresa FUNDICION UNIVERSAL, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 03 de octubre d 2001, anotada bajo el Nº 70, Tomo 55-A-Pro, Expediente Nº 27099; es procedente en cuanto a derecho y se acuerda en conformidad. En consecuencia, considera este Tribunal se encuentra cubiertos los extremos previstos en el artículo 26 y 257 de la Constitución Nacional, 585 y Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y 601 ejusdem, para que este Tribunal en resguardo de los derechos de las partes en el presente litigio, y sin que ello entre en analizar el fondo debatido, DECRETA medida preventiva innominada mediante la cual se designa un Administrador Ad Hoc, asumiendo la representación de la empresa FUNDICION UNIVERSAL, C.A ., ya identificada, recayendo el cargo de ADMINISTRADOR AD HOC en la persona de la ciudadana YITZA TOVAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.970.978, de profesión Contadora Pública, CPC: 76702, a quien se ordena notificar a fines de que manifieste su aceptación o no al cargo que se les ha designado, dentro de los dos (02) días siguientes a su notificación, y en el primero de los casos presten el juramento de ley. En consecuencia de lo anterior, dicho administrador ad hoc, no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra, tendrá facultades que se limitan a lo indispensable para asegurar la conservación de la persona Jurídica antes mencionada, manteniendo el objeto de la misma así como en funcionamiento de Fundición Universal, C.A., dándosele facultades para tomar las decisiones necesarias para el cumplimiento de dicha actividad, los instrumentos necesarios para el funcionamiento del ente mercantil, y a fines de evitar actos que pudieran pretender obstaculizar las actividades del ente mercantil, se establece que con la firma del administrador ad hoc, se tendrán como validas las decisiones que se tomen en torno al giro comercial de la misma siendo responsables directamente de dichas decisiones quienes las toman, a fines de designar al representante de la actora en esta terna se le conceden tres días de despacho siguiente a este auto a la actora para indicar quien será el responsable en su representación de formal parte de esta junta administradora con el Administrador Ad Hoc., esta terna designada deberá presentar a este Tribunal dentro de los dos meses siguientes a entrar en ejercicio de sus funciones, un informe exhaustivo sobre el estado financiero y de funcionamiento de la mencionada empresa.
Una vez juramentada la funcionaria ad hoc, así como los miembros de las partes que estarán en conjunto en la administración, se procederá oficiar lo conducente a las entidades bancarias correspondientes.-
Se ordena librar la boleta correspondiente, y una vez juramentada la funcionaria ad hoc, se procederá a librar el despacho correspondiente a los fines de que a través del Tribunal Ejecutor entren en ejercicio de sus funciones.-
EL JUEZ PROVISORIO

ABG. JUAN CARLOS TACOA
EL SECRETARIO ACC,

ABG. JESUS GUERRA
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
EL SECRETARIO ACC,
ABG. JESUS GUERRA
JCT/jg/os
Exp. N° 43.681