TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 08 de Octubre de 2019
AÑOS: 209° y 160°

EXPEDIENTE: Nº 6.738

MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE (LOCAL COMERCIAL).

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL “ADMINISTRADORA OBELCA S.A”, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Yaracuy en fecha 11 de agosto de 2004, bajo el N° 22, Tomo 234-A, con RIF N° J-311933026, representada por su Directora abogada EYLEET AUDELINA CASTILLO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° 16.483.424, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 120.852.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada AYLEET AUDELINA CASTILLO BRICEÑO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 120.852 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana FRANYELY GÉNESIS PIRELA DEBONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.822.190.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado ENRIQUE JESÚS MARÍA MEDINA MORA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 293.773 respectivamente. (Folio 55)

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

I ANTECEDENTES
Se recibe en fecha 7 de Marzo de 2019 en este Tribunal Superior, el presente expediente proveniente del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, correspondiente a juicio de DESALOJO DE INMUEBLE (LOCAL COMERCIAL) seguido por la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA OBELCA, S.A contra la ciudadana FRANYELY GENESIS PIRELA DEBONA, ut supra identificados; en virtud de la apelación que fuera planteada por la parte demandada ciudadana FRANYELY GENESIS PIRELA DEBONA, asistida de abogado, en fecha 06 de febrero de 2019 (Folio 83); contra sentencia de fecha 04 de febrero de 2019; dándosele entrada en fecha 19 de marzo de 2019 y fijándose por auto de fecha 22 de Marzo de 2019 en apego al artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regularización del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que ordena la continuación del iter procesal a través del procedimiento oral, previsto en los artículos 859 al 880 del Código de Procedimiento Civil, y lo cual en segunda instancia aplica lo dispuesto en el artículo 879 en concordancia con el artículo 517 ejusdem, fijándose un lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes si así lo consideran conveniente, soliciten la constitución de asociados, con la advertencia que de no constituirse, las partes podrán presentar sus informes al vigésimo (20) día de despacho.
Al folio 94 consta acta de fecha 08 de mayo de 2019 donde este Juzgado Superior dejó constancia que las partes presentaron informes. Por auto de fecha 09 de mayo de 2019 se fijó un lapso de ocho días de despacho siguientes a la fecha para la presentación de observación a los informes, presentando los mismos la parte actora a los folios 128 y 129.
En fecha 22 de Mayo de 2019, cursa auto al folio 130, fijando un lapso de sesenta (60) días consecutivos para dictar sentencia.

II RELACIÓN DE LOS HECHOS
Mediante escrito libelar presentado en fecha 17 de Julio de 2018, cursante a los folios 01 al 05, la abogada en ejercicio EYLEET AUDELINA CASTILLO BRICEÑO, ya antes identificada, expuso lo siguiente:

“…Mi representada, actuando como arrendadora, inicio una relación contractual de arrendamiento a tiempo determinado para uso comercial, mediante un único contrato privado, el que adjunta en forma original al presente libelo, signado con la letra “D”; por un (1) local comercial distinguido con el alfanumérico “MO-06”, con un área de diez metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (10,07 m2) y cuyos linderos son: SUR, con pasillo principal; ESTE, con local MO-05; y OESTE, con fachada Oeste que da a la calle 18; situado en la fachada Oeste, pasillo Principal, de la planta alta del Paseo Comercial Obelca, avenida La Patria, entre avenidas 8 y 9, de esta ciudad de San Felipe, municipio San Felipe del estado Yaracuy; con la arrendataria, ciudadana FRANYELY GÉNESIS PIRELA DEBONA, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 20.822.190; con una vigencia contractual de un (1) año, contado desde el 1º de mayo de 2016 hasta el 30 de abril de 2017; y por un canon mensual de diez mil bolívares fuertes (10.000Bs. F.), más el impuesto al Valor Agregado.
El 1º de mayo del 2017, se prorrogó automáticamente la vigencia del expresado contrato, por el período de un (1) año, contado desde dicha fecha hasta el pasado 30 de abril de 2018; dado que conforme con la cláusula “SEGUNDA” del contrato – ninguna de las partes contratantes manifestó a la otra, por escrito y con por lo menos un (1) mes de anticipación, su voluntad de dar por terminada la relación contractual de arrendamiento ; y con una variación del canon mensual de arrendamiento por la cantidad de setenta y ocho mil bolívares fuertes (78.000 Bs. F.), más el impuesto al Valor Agregado.
Con todo lo anterior, es categórico que – a esta fecha- la relación contractual de arrendamiento en comento data de dos (2) años.
Por otra parte, en el citado y reconducido contrato privado de arrendamiento se estableció el pago de las cuotas de condominio o gastos comunes. Particularmente, por disposición convencional de su cláusula “QUINTA”, se instituyó lo que sigue: “EL ARRENDATARIO a partir de la puesta en vigencia del presente contrato pagara (Sic.) mensualmente una cuota parte que será utilizada para cubrir los gastos de mantenimiento y conservación del Paseo Comercial Obelca, así como también lo equivalente a los gastos por conceptos de agua, energía eléctrica, aseo, vigilancia y cualquier otro servicio público y/o privado que utilizare, así como también las mejoras y/o reparaciones que se originen por el uso en áreas comunes tales como baños, pasillos, techo, puertas de acceso, entre otros, que se puedan realizar en el Paseo Comercial Obelca en general, y que se cobrarán en base al 1,08% de los gastos que se ocasionan durante el mes. Estos serán cancelados los primeros (05) días luego de entregado el estado de cuenta; el atraso por más de un mes de esta obligación será causa justificable para la rescisión del contrato (Rectius: demandar el desalojo judicial) y deberán pagar los intereses moratorios que puedan existir.”
El anterior porcentaje del condominio del uno coma cero ocho por ciento (1,08%) del local comercial MO-06 objeto de esta demanda, esta instaurado en el artículo 14 del Documento de Condominio, instrumento público que se encuentra inscrito por ante el Registro Público de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, en fecha 11 de julio de 2014, bajo el nº 7, Folio 27 del Tomo 14 del Protocolo de Transcripción de ese año, el cual anexo al presente libelo en copia fotostática, marcada con la letra “E”.
Ahora bien, prorrogado como fue el contrato escrito –reajustado verbal y con asentimiento de ambas partes, el canon de arrendamiento en la cantidad de setenta y ocho mil bolívares fuertes (78.000 Bs. F.), más el Impuesto al Valor Agregado- el mismo debía ser pagado por la arrendataria, conforme con la cláusula “TERCERA” de dicho contrato: “(…), dentro de los cinco (05) primeros días de cada mes a LA ARRENDADORA. De igual modo EL ARRENDATARIO deberá cancelar el porcentaje correspondiente al I.V.A. que este (Sic.) establecido para el momento. “ No obstante esa disposición convencional, la arrendataria dejó de cancelar absolutamente los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2018, lo cual arroja la cantidad impaga de trescientos noventa mil bolívares fuertes (390.000 Bs. F.); más la cantidad de cuarenta y seis mil ochocientos bolívares fuertes (46.800 Bs. F.) Por concepto del Impuesto al Valor Agregado, por enterar en caja del Fisco Nacional.
Es decir, la arrendataria –sustrayéndose de que se trata de una deuda de cantidades de dinero cuyos pagos deben satisfacerse en un período determinado: los cinco (05) primeros días de cada mes- no canceló dichos cánones correspondientes esos meses, con la cual incurrió con creces en la falta de pago de más de dos (2) meses consecutivos de cánones de arrendamiento. Acontecidos así los hechos, la arrendataria contravino que el pago tempestivo u oportuno de los cánones de arrendamiento es una de sus principales obligaciones contractual, a cuyo cumplimiento está constreñida en un término expreso, cierto o fijo: “(…), dentro de los cinco (05) primeros días de cada mes (…)”, tal y como ella contrajo dicha obligación en la cláusula “TERCERA” del mencionado contrato privado prorrogado. Es así como dicho pago debe hacerlo, no a su libre albedrio y conveniencia, sino dentro de este término, periodo o lapso especifico de cinco (5) días. Consecuentemente, esa irresponsabilidad de la arrendataria la hizo subsumirse en la causal de desalojo a que se refiere el literal “a” del artículo 40 del expresado Decreto número 929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Pero no solo incurrió en dicha causal en lo que respecta a dejar de pagar los referidos cánones sucesivos mensuales, sino que también dejó de cancelar las cuotas consecutivas de condominios o gastos comunes correspondientes a los meses de: diciembre de 2017, por la cantidad de cuarenta y cuatro mil quinientos treinta y tres bolívares fuertes con catorce céntimos (44.533,14 Bs. F.); enero de 2018, por la cantidad de setenta y ocho mil catorce bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (78.014,47 Bs. F.); febrero de 2018, por la cantidad de ciento cinco mil quinientos ochenta y dos bolívares fuertes con cuarenta y cuatro céntimos (105.582,44 Bs. F.); marzo de 2018, por la cantidad de ciento treinta y seis mil ciento cuarenta y cinco bolívares fuertes con cuarenta y cuatro céntimos (136.145,44 Bs. F.); abril de 2018, por la cantidad de doscientos cuarenta y nueve mil ochocientos sesenta y un bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (249.861,66 Bs. F.); y mayo de 2018, por la cantidad de trescientos veinticuatro mil tres bolívares fuertes con cincuenta y nueve céntimos (324.003,59 Bs. F.); todo lo cual sumado resulta en la cantidad de novecientos treinta y ocho mil ciento cuarenta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (938.140,84 Bs. F.). En este sentido, adjunta al presente escrito libelar, signados con la letra “F”, los respectivos “Recibos de Condominio” insolutos, correspondientes a los expresados meses y años.
DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN
Es por todo lo anteriormente expuesto que procedo a demandar, en nombre de mi representada “ADMINISTRADORA OBELCA”, S.A., antes identificada, como formal y efectivamente lo hago, a la ciudadana FRANYELY GÉNESIS PIRELA DEBONA, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-20.822.190; para que convenga en desalojar y hacerle entrega a mi representada, libre de personas y objetos, en las mismas condiciones en que lo recibió y solvente respecto de los cánones de arrendamiento, cuotas de condominios y servicios públicos, del local comercial que tiene arrendado, distinguido con el alfanumérico “MO-06”, el cual tiene un área de diez metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (10,07m2) y cuyos linderos son: Norte, con fachada Norte que da al edificio del Señor Antonio Miraglia; Sur, con pasillo Principal; Este, con local MO-05; y Oeste, con fachada Oeste que da a la calle 18; situado en la fachada Oeste, pasillo Principal de la planta alta del Paseo Comercial Obelca, avenida La Patria, entre avenidas 8 y 9, de esta ciudad de San Felipe, municipio San Felipe del estado Yaracuy; con fundamento en el literal “a” del artículo 40 del Decreto- Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. En pagar los cánones de arrendamiento insolutos correspondientes a los meses de enero a mayo de 2018, y los que se vencieran hasta la definitiva desocupación definitiva desocupación definitiva de dicho local. En pagar las cuotas de condominio correspondiente a los meses de diciembre de 2017, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2018, y las que se vencieren hasta la definitiva desocupación del local sub índice; más el pago de los intereses moratorios calculados al tres por ciento (3%) anual, hasta la definitiva cancelación de los mismo, de conformidad con el artículo 274 del Código Procedimiento Civil. Más la indexación monetaria, según la determinación que hagan los expertos en Experticia Complementaria del Fallo Ejecutoriado, conteste con la parte in fine del artículo 249 eiusdem; o en su defecto, a todo ello sea condenada por la sentencia definitiva que habrá de proferir ese órgano jurisdiccional.
DE LA CUANTIA
De conformidad con los artículos 30 y 36 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Nº 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.152, de fecha 2 de abril de 2009; estimo la presente demanda en la cantidad de un tres millones cincuenta y dos mil bolívares fuertes (3.052.000 Bs. F.) o tres mil cincuenta y dos bolívares soberanos (3.052 Bs. S.), equivalente a dos mil quinientos cuarenta y tres (2.543) unidades tributarias, a razón de un mil doscientos bolívares fuertes (1.200 Bs.) o un bolívar soberano con veinte céntimos (1,20 Bs. S.) cada una…(Sic)”.

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA DEMANDADA ALEGANDO CUESTIONES PREVIAS
A los folios 58 al 61, el abogado ENRIQUE JESUS MEDINA MORA, en su condición de apoderado judicial de la demandada de autos ciudadana FRANYELY PIRELA, consignó escrito en el cual alegó solo las cuestiones previas establecidas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron debidamente decididas en sentencia interlocutoria de fecha 20 de noviembre de 2018, cursante a los folios 65 al 67.

III DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Consta de las actas procesales, que el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dictó sentencia en fecha 04 de Febrero de 2019, cursante a los folios del 75 al 82, en los siguientes términos:

“…En este orden de ideas y dado que en el contrato de arrendamiento verbal ó por escrito a tiempo indeterminado, el arrendador tiene derecho a dar por concluido el arrendamiento y a solicitar el desalojo del inmueble por las causales previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial y tomando en cuenta que en el caso bajo estudio, se pudo constatar que con el pronunciamiento de las cuestiones previas planteadas, se daba paso al siguiente acta procesal establecido en el tantas veces mencionado artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, como era la fijación de la audiencia preliminar, pero dado el análisis al escrito presentado en la debida oportunidad de la contestación de la demanda del cual se evidenció que la parte demandada sólo se limitó a oponer cuestiones previas y no dio contestación al fondo de la demanda, es por lo que se abre ope legis el lapso de cinco días de despacho siguientes a dicho pronunciamiento, a fin que la parte demandada promoviera las pruebas de que quiera haberse valido, tal como lo consagra el encabezamiento del mismo artículo 868 ejusdem; por lo que en atención a ello y como quiera que el Juez en su sentencia debe atenerse únicamente a lo alegado y probado por las partes interviniente en el juicio, la parte demandada no logró enervar los alegatos formulados por la actora, es decir, la insolvencia en el pago de los cánones de arrendamiento, es por lo que a juicio de este Juzgador, esta sentencia debe ser estimatoria de la pretensión de la parte actora, con todas sus peticiones y decretar procedente la confesión ficta en contra de la ciudadana PIRELA DEBONA FRANYELY GENESIS, como en efecto quedará expresamente establecido en la parte dispositiva del presente fallo Y ASÍ SE DECIDE.
En atención a las anteriores consideraciones, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley.
DECLARA:
PRIMERO: QUE SE VERIFICÓ LA CONFESIÓN FICTA, en contra de la demandada de autos, ciudadana PIRELA DEBONA FRANYELY GENESIS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.822.190, en su carácter de ARRENDATARIA del local comercial distinguido con el Nº MO-06, situado en la Planta Alta del Paseo Comercial OBELCA, avenida La Patria entre avenidas 8 y 9, Sector Punta Brava, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, de conformidad con el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 362 eiusdem.-
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por DESALOJO DE INMUEBLE (LOCAL COMERCIAL), intentó la Sociedad Mercantil “ADMINISTRADORA OBELCA, S.A.”, RIF J-311933026, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil del estado Yaracuy, en fecha 11 de agosto de 2004, bajo el número 22, Tomo 234-A y con domicilio en la avenida 8, entre avenida La Patria y calle 18, Centro Comercial Paseo Comercial OBELCA, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy; posteriormente reformada su acta constitutiva-estatutos sociales mediante actas de asambleas generales extraordinarias inscrita por ante el expresado Registro Mercantil en fecha 6 de diciembre de 2010, bajo el Nº 63, Tomo 27-A, a través de su Directora y Representante Legal abogada EYLEET AUDELINA CASTILLO BRICEÑO, Inpreabogado Nro. 120.852; en contra de la ciudadana PIRELA DEBONA FRANYELY GENESIS, ya identificada.
TERCERO: Se ordena a la demandada de autos, hacer entrega inmediata a la parte demandante, ya identificada, del inmueble distinguido con el alfanumérico MO-06, situado en la Planta Alta del Paseo Comercial OBELCA, avenida La Patria entre avenidas 8 y 9, Sector Punta Brava, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, por cuanto fue totalmente vencida en el presente juicio…”

IV DE LOS INFORMES PRESENTADOS ANTE ESTA ALZADA
Consta a los folios 95 al 100 escrito de informes presentado por la demandada de autos, asistida por el abogado ELEAZAR MONTES, Inpreabogado N° 220.780, en los siguientes términos:

“… Ahora bien, como se puede observar, en el escrito anterior, el petitorio de la presente demanda, se centra en pedir en un mismo procedimiento, varias cosas como el pago de los cánones de arrendamiento y el desalojo del local comercial ya descrito, es menester hacer mención, que durante el desarrollo de este procedimiento en el TRIBUNAL JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FELIPE, INDEPENDENCIA Y COCOROTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY,el abogado apoderado judicial de la parte demandada ciudadano ENRIQUE JESÚS MARÍA MEDINA MORA, inpreabogado N°293.773, actuando en nombre de la ciudadana FRANYELY GENESIS PIRELA DEBONA, mediante poder Apud-Acta, el cual Cursa en los folios 58 al 61 escrito de cuestiones previas suscrito y presentado por el apoderado incomento, que siendo la oportunidad legal según lo dispuesto en el Art 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano a fin de interponer en la presente demanda incoada en contra de su representada las cuestiones previas que diera a lugar en relación a lo preceptuado en el artículo incomento, ordinal 3edo y sexto; en tal sentido alego la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada del actor y narra que en el libelo introducido por la parte demandante no se observa el poder que la acredita como apoderada, que lo que representa la demandante como documento es lo acordado en acta de asamblea de fecha 5 de septiembre de 2017, inscrita en el Registro de Comercio bajo el n° 28, Tomo-35-A.rm466, señala que la misma carece de faculta expresa para representar en juicio. Así mismo manifiesta que con respecto a la cuestión previa contemplada en el articula 346, ordinal seto, la parte demandante hizo una acumulación indebida de las pretensiones llamada también por el legislador inepta acumulación, señala que es evidente que la parte demandante solicita el desalojo y la entrega del local comercial. Pagar el canon de arrendamiento insoluto, correspondiente a lo meses de Enero a Mayo de 2018, pagar las cuotas de condominios correspondiente a los meses de Diciembre 2017, Enero a Mayo de 2018 y las que vencieran hasta la definitiva desocupación del local sub índice; el pago de los intereses moratorios calculados al 3% actual, hasta la definitiva cancelación de los mismo, las costa procesales, la indexación monetaria según la determinación que hagan los experto en la experticia complementaria en el fallo. Finalmente solicito en atención de lo preceptuado en el Art 350 del Código de Procedimiento Civil, se proceda con lo provisto en el Ordinal 3° y 6° respectivamente, a fin de subsanar el defecto u omisión invocada dentro del plazo establecido para ello y en caso contrario se declare improcedente la presente demanda. Por auto de fecha 26 de octubre de 2018 se fijó la causa para promover y evacuar las pruebas de conformidad de lo establecido del art. 867 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 8 de noviembre de 2018 se fijó la causa para dictar la sentencia de las cuestiones previas, debido a caso, fortuito el Abogado apoderado ENRIQUE JESÚS MARÍA MEDINA MORA, ya identificado en autos, no asistió, ni presento lo correspondiente a esta etapa del procedimiento, dejando indefensa a la parte demandada específicamente a la Ciudadana FRANYELY GENESIS PIRELA DEBONA, ya identificada dejando transcurrir los lapsos hasta su fecha de vencimiento.
En sentencia interlocutoria el órgano sentenciador decide lo siguiente: OMISIS….
…Alega el juzgador que la legitimación de la causa es la identidad entre la persona que la ley considera que debe hacer valer en juicio un determinado interés y quien materialmente se presente en juicio, se entiende entonces, la capacidad a la causa denominada también como cualidad no capacidad o interés haciendo referencia al Art. 138 del Código de Procedimiento Civil el cual establece “las personas jurídicas estarán en juicio por medio de su representante según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.
En cuanto a este aspecto vemos que se encuentra apegada a derecho y no tenemos nada que objetar pero en cuanto a la cuestión previa establecida en el Ordinal 6° del Art, 346 del Código de Procedimiento Civil al referirse a la inepta acumulación de pretensiones manifestando que la parte demandante solicita el desalojo y la entrega del local comercial entre otros pagos, El juzgador hace distinguir que es necesario sobresaltar entre acumulación de procesos incompatibles, es decir, aquellos cuya tramitación es distinta como por ejemplo el juicio ordinario y procedimiento de intimación y las pretensiones incompatibles, las cuales pueden dilucidarse a través del mismo procedimiento ya que por su naturales pueden ejercerse en una misma demanda. Tratando la presente demanda del desalojo del inmueble (local comercial) que tiene que por objeto restituir la posesión del inmueble arrendando al arrendador en la misma condiciones que lo recibió. Ahora bien el juzgador indica que la parte actora reclama como vía principal el mencionado derecho y la solvencia respecto a los canon de arrendamiento, cuotas de condominio y servicios públicos, del local comercial dado en arrendamiento identificado en el escrito libelas fundamentando dicha pretensión en el literal “A” del Art. 40 del Decreto Ley de regulación de arrendamientos inmobiliarios para uso comercial, el cual establece “son causales de desalojo: a. que el arrendatario haya dejado de pagar dos (2) cánones de arrendamiento y/o dos (2) cuotas de condominio gastos comunes consecutivos”. Según errónea interpretación del juzgador indica que la intención del legislador al establecer en un solo particular, la facultad, para demandar por falta de pago de canon de arrendamiento, falta de pago de dos (2) cuotas de condominio o gastos comunes, entendiéndose estos como pagos de servicios públicos y visto que la parte demandante en la presente causa fundamento lo causal de desalojo de local comercial en el Articulo y literal ya mencionado según el sentenciador se evidencia que la misma no encuadra dentro de las limitaciones para efectuar dicha acumulación pues, ambas invocaciones son compatibles por encontrarse en la misma ley adjetiva, cuyo procedimiento es el aplicable en la presente causa por lo que no se excluye ni es contraria entre tal como lo dispone el Art. 78 de Código de Procedimiento civil, tomando esta referencia como único alegato para no considerar la cuestión previa citada y no considerando que cuando se pide desalojo y pago inmediato de los cánones de arrendamiento se está ante dos situaciones antagónica que una anula a la otra, porque si bien se pone al día con el pago de los cánones de arrendamiento,¿ que puede entonces, alegar para pedir un desalojo?, esta sentencia deja en total indefensión a la parte demandada. Por otra parte podemos observar que en ningún momento se consideraron los pagos hechos en cuadernos separados denominados consignaciones número de pieza 308/18 depositados en el TRIBUNAL JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FELIPE, INDEPENDENCIA Y COCOROTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY, en donde queda demostrada la solvencia de la relación arrendataria, lo cual fue un acto obligado por parte de la administradora Ciudadana EYLEET AUDELINA CASTILLO BRICEÑO, ya identificada en autos, por negarse la misma a recibir los pagos y a entregar recibos de cancelación de los misma, con la única finalidad de alegar la insolvencia de la relación arrendataria, consignación que adjunto marcadas con la letra “A”.
SEGUNDO:
ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL JUZGADOR.
Como ya se dijo en los antecedentes del caso, el ciudadano Abogado apoderado ciudadano ENRIQUE JESUS MEDINA MORA ya identificado, dejó vencer el lapso establecido en el Art. 350 de Código de Procedimiento Civil de fecha 26 de Octubre de 2018, igualmente la parte demandante no subsano las cuestiones previas invocada,. En auto de fecha 07 de noviembre de 2018 venció el lapso de promoción y evacuación de pruebas, conforme a lo establecido en el Art.867 del Código de Procedimiento Civil (Folio 64). En fecha 8 de noviembre de 2018 venció el lapso de promoción y evacuación de pruebas de las incidencias de cuestiones previas opuestas por la parte demandada, el tribunal fija la causa para dictar SENTENCIA, para el OCTAVO (8vo) día de despacho siguiente a la presente fecha.
Según consta en los folios del 66 al 68 en fecha 20 de Noviembre de 2018 se declara sin lugar las cuestiones previas a los que se refiere a los ordinal 3° y 6° del Código de Procedimiento Civil invocada por la representación de la parte demanda identificada en autos y se condena en costa a la parte perdidosa a la establecido en el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil.
Consta en folio 69, en fecha de 08 de Enero de 2019, riela auto de avocamiento de la Jueza Suplente Abg. FELILIANA DEL VALLE PALACIO VARGAS, al conocimiento de la causa de conformidad de los Art. 14, 90 233 del Código de Procedimiento Civil en concordancia del Art 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acordando notificar las partes mediante boletas por medio del alguacil, notificándole a las partes que la causa se reanudara el DECIMO (10) DIA de despacho siguiente a que conste la última notificación y luego vencido dicho lapso transcurrirán TRES (3) DIAS de despacho.
A los folios 72 y 74, consigno el alguacil EGILMI RAFAEL MENDOZA, boleta de notificación debidamente firmada por la Ciudadana PIRELA DEBONA FRANYELI GENESIS y CASTILLO BRICEÑO EYLEET AUDELINA respectivamente en fecha 14 de Enero de 2019 agregadas a los folios 73 y 75 respectivamente.
La juzgadora hace mención al considerar necesario los siguiente razonamientos y al respecto observa “el arrendamiento en un contrato por la cual una de las parte contratante se obliga hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble un tiempo determinado mediante un precio que se le debe a pagar a aquella, que nace solo consensus bilateral o sinalagmática, en cuanto a su nacimiento ya que el goce y utilidad no son gratuidad, por lo que surgen obligaciones onerosas hacía el arrendador, ese cumplimiento es de trato sucesivo, es decir, se mantiene sin interrupciones de sus obligaciones a menos de que ocurra un motivo conforme a la ley, según el fundamento del principio por el cual los frutos civil se reputan adquiridos día por día, (Art. 552 del Código Civil), de modo prioritario de carácter temporal, es duración limitada (Art. 267, 365, 598, 1580, 1581, 1582 del Código Civil como también 578, 579 del Código de Procedimiento Civil)”. Como podemos observar en este aparte el sentenciador sigue sin considerar el cuaderno de consignaciones llevado por ese mismo tribunal y adjunto en este dossier signado con la letra “A” donde queda claro que los pagos se hicieron de maneras puntuales y consecutivas para no caer fuera de los márgenes de la ley. La parte actora hace petición que persigue el desalojo de un inmueble con ocasión de que la parte demandada debe cánones arrendaticios y el juzgador estima que tal acción es procedente y se encuentran amparadas en el Decreto con rango, valor y fuerzas de arrendamiento inmobiliario para el uso comercial, razón por la cual se ha cumplido el tercer requisito para que según su criterio opere la confesión ficta de la parte demandada y reincide en no considerar el cuaderno separado donde se encuentran los pagos hecho al tribunal. Por lo tanto declara en definitiva: omisis…
….PETITORIO
En defensa de mi representada alegó, que se considere mediante una revisión minuciosa la Jurisprudencia N°13-0984 de fecha 23 de Octubre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Ponencia del Doctor Arcadio de Jesús Delgado Rosales en el caso de la demanda efectuado por parte de POLÍGONO INDUSTRIAL C.A contra ECONOMAX PHARMACIAS ZONA INDUSTRIAL C.A.,la cual considerada bajo los siguiente términos cito:
“(Negrillas de esta Sala) Del contenido de la decisión parcialmente transcrita supra, se advierte que es perfectamente admisible en derecho que el arrendador pueda demandar la resolución de un contrato de arrendamiento y al mismo tiempo exigir el pago de los cánones de arrendamiento vencidos, estos últimos a título de indemnización por los daños y perjuicios que se le hubiesen podido ocasionar (artículo 1.167 del Código Civil); estas son dos pretensiones que se tramitan a través de un mismo procedimiento y que no se excluyen mutuamente. Ahora bien, en el caso de autos la acción ejercida no es la resolución sino el desalojo, las cuales presentan diferencias importantes en tres aspectos primordiales a saber: la primera (la acción de resolución) se encuentra dirigida a poner fin a una relación arrendaticia por escrito a tiempo determinado, independientemente de la naturaleza o índole del incumplimiento y a los contratos verbales o por escrito a tiempo indeterminado por motivos de incumplimiento distintos a los contemplados en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, mientras que la segunda (la acción de desalojo) resulta aplicable a una relación arrendaticia, verbal o por escrito a tiempo indeterminado, con el objeto de obtener la devolución del inmueble arrendado, por alguna de causales taxativas establecidas en el artículo 34 eiusdem. Otra de las diferencias presentes entre ambas acciones, es que la sentencia que se pronuncie sobre la resolución de un contrato es, en principio, recurrible a través del ejercicio del recurso de casación -siempre que la cuantía de la causa así lo permita- mientras que la sentencia que acuerde el desalojo no admite posibilidad alguna de incoar dicho recurso, conforme lo prevé el artículo 36 de la ley especial que regula la materia y, por último, la acción de desalojo requiere, respecto de la causal de falta de pago, que el arrendatario hubiere dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas; mientras que en la acción de resolución en el contrato a tiempo determinado, la falta de pago de una pensión arrendaticia es causa o motivo suficiente para que el arrendador proceda a demandar la finalización de la relación contractual.
A pesar de que ambas acciones (desalojo y resolución) persigan el mismo objetivo, esto es la devolución o entrega material del bien inmueble arrendado, ambas responden a motivos o circunstancias disímiles para su ejercicio; por lo tanto, no resulta posible aplicar a la acción de desalojo lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, respecto de la acción de resolución y la acumulación a ésta de una pretensión dirigida a obtener el pago de cánones de arrendamientos insolutos.”(Subrayado nuestro).
Ahora bien, de la cita anterior se puedo observar de forma muy explícita, que esta observación de la sala es idéntica a nuestro caso ya que en los dos casos, la parte actora demanda, de la parte demandada el mismo petitorio, y en las misma circunstancias. Por lo tanto hacemos hincapié que sea leída en su totalidad esta sentencia para que se marque precedente sobre estos asuntos y no se incurra en omisiones que acarreen en la definitiva perjuicio a las personas, por lo tanto cito de la misma sentencia lo siguiente:
“En criterio de esta Sala, la situación descrita supone una omisión de pronunciamiento por parte del sentenciador que encuadra en el vicio que en la doctrina se conoce como incongruencia por omisión. En efecto, el vicio constitucional de incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión N° 2.465, que expidió el 15 de octubre de 2002 (caso: J.P.M.C., en la que se precisó:
…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva…
Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N.° 38 del 20 de enero de 2006 (caso: S.V.S. y otro), señaló:
…el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley…” (Subrayado nuestro).
Por lo antes expuesto pido que en la definitiva se considere lo aquí alegado en beneficio de la justicia y en consecuencia de mi representada ciudadana FRANYELI GÉNESIS PÍRELA DEBONA. (SIC)

Consta a los folios 122 al 126 escrito de informes presentado por la actora abogada EYLEET CASTILLO, en los siguientes términos:

“…Es definitivo, como afirmé antes, que la relación de arrendamiento que liga a mi representada con la arrendataria, ciudadana FRANYELY GÉNESIS PIRELA DEBONA, se prorrogó en virtud del contrato escrito y privado. Es innegable también, que la mencionada arrendataria no pagó -ni ha pagado- durante más de seis (6) meses consecutivos, los cánones de arrendamiento y las cuotas de condominio o gastos comunes por el local comercial que ocupa, con lo cual se produjo insolvencia respecto de ambas obligaciones de pago. Es indudable asimismo, que tal insolvencia la hizo incurrir en la causal de desalojo a que se refiere el literal “a” del artículo 40 del aludido Decreto-Ley. Y, es imperativo que a la arrendataria-demandada le corresponda la carga de probar su pago con respecto a los cánones de arrendamiento relativos a los meses de enero a mayo de 2018 y con respecto a las cuotas de condominio relativos a los meses de diciembre de 2017, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2018, hasta la actualidad y no lo hizo en su momento oportuno.
OMISIS…
Ahora bien, durante el proceso las partes estando en el lapso legal para contestar la demanda y promover pruebas la demandada no contesto la demanda ni promovió oportunamente las pruebas, ya que invoco cuestiones previas apelando en contra del poder que se me otorgo, quedando demostrado ante el tribunal ejusdem la confesión ficta de la demandada. Mis pruebas estuvieron siempre agregadas al expediente demostrando que la demandada no pago canon de arrendamiento ni condominio por más de seis (06) meses consecutivos, hecho que hasta la actualidad sigue siendo así, es decir que no ha tenido sinceras intensiones de cumplir con sus obligaciones contractuales que es pagar canon de arrendamiento y condominio, y siguiendo con el encabezamiento del artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi representada acompañe en el escrito libelar las pruebas documentales indicadas y signadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “F”. En virtud de los hechos y fundamentos de derecho antes descritos es que la juez del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, declaró la demanda con lugar a favor de mi representada en virtud de que la demandada de autos efectivamente no tiene fundamentos de hecho ni de derecho que justifiquen el incumplimiento de sus obligaciones con mi representada que es pagar a tiempo el canon de arrendamiento y condominio. Es por lo que solicito a usted ciudadana juez que juzgue lo conveniente a favor de quien tiene la razón que en este caso es mi representada, tal como lo hemos demostrado desde el inicio del proceso judicial…” (sic)

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES
Consta a los folios 128 y 129 escrito de observación a los informes presentado por la actora abogada EYLEET CASTILLO, en los siguientes términos:

“…Como punto previo a las observaciones de la presente causa, contradigo todo lo expuesto por la parte demandada de autos en los informes presentados por la misma ya que la demandada alega que mi representada solicito la resolución del contrato, que realizamos una acumulación indebida del petitorio de la demanda tratando de alegar que no solicitamos el hecho principal que es el desalojo siendo esto incorrecto, ya que si lee el libelo de la demanda lo que siempre se ha pedido es el desalojo del local comercial plenamente descrito en autos, en virtud de que la demandada no pago por mas de seis meses consecutivos el canon de arrendamiento, quedando plenamente demostrado en las consignaciones que se encuentran anexas al expediente del tribunal segundo de municipio ordinario y ejecutor de medidas de los municipios san Felipe, independencia y Cocorote del Estado Yaracuy, signado con el numero 318/18, con fecha de entrada el 18 de Julio del año 2018, consignado por la demandada.
Así mismo rechazo, niego y contradigo, lo alegado por la parte demandada de autos en lo que respecta al alegato de que nunca se le notifico los recibos de cancelación por mes de lo que debía pagar de condominio y canon de arrendamiento, ya que cuando se introdujo el libelo de la demanda se anexaron los recibos de pago que se encuentran en el expediente, y además de eso en fecha 23 de abril del año 2018, se le realización una notificación que fue autenticada, con el traslado de la notaria publica de San Felipe, el desalojo del inmueble por el incumplimiento del pago de canon de arrendamiento y condominio por mas de cuatro meses, de que se encuentra anexa al expediente, ya que nunca presento la voluntad expresa de pagar el canon de arrendamiento, es por lo que el hecho principal alegado en la demanda de desalojo ha sido el desalojo del local comercial que fue arrendado por mi representada.
La sentencia que la demandada de autos alega en los informes es una jurisprudencia que no da a lugar a lo solicitado por mi representada en la demanda de desalojo del local comercial, nosotros en todo momento hemos solicitado el desalojo del local comercial arrendado en virtud al incumplimiento de su obligación que es el pago del canon de arrendamiento, no la resolución del contrato, nosotros solicitamos el desalojo del local comercial libre de personas y cosas y por supuesto el pago de todo lo adeudado,
En conclusión, por lo antes expuesto en mi favor pido a la ciudadana Juez tomar en cuenta mis alegatos para la definitiva y declarar CON LUGAR la solicitud de desalojo del local comercial interpuesta por mi representada del local comercial distinguido con el alfanumérico “MO-06”, con un área de diez metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (10,07 m2) y cuyos linderos son: Norte, con fachada Norte que da al edificio del señor Antonio Miraglia; Sur, con pasillo Principal; Este, con local MO-05; y Oeste, con fachada Oeste que da a la calle 18; situado en la fachada Oeste, pasillo Principal, de la planta alta del Paseo Comercial Obelca, avenida La Patria, entre avenidas 8 y 9, de esta ciudad de San Felipe, municipio San Felipe del estado Yaracuy; quien fue arrendado por la ciudadana FRANYELY GÉNESIS PIRELA DEBONA, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, titular de la cédula de identidad número V-20.822.190; por lo que solicito ciudadana Juez que convenga en desalojar y hacerle entrega a mi representada, libre de personas y objetos, en las mismas condiciones en que lo recibió y solvente respecto de los cánones de arrendamiento, cuotas de condominios y servicios públicos, del local comercial que tiene arrendado, con fundamento en el literal “a” del artículo 40 del Decreto-Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. En pagar los cánones de arrendamiento insolutos correspondientes a los meses de enero a mayo de 2018, y los que se vencieren hasta la definitiva desocupación definitiva de dicho local. En pagar las cuotas de condominio correspondientes a los meses de diciembre de 2017, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2018, y las que se vencieren hasta la definitiva desocupación del local sub iudice; más el pago de los intereses moratorios calculados al tres por ciento (3%) anual, hasta la definitiva cancelación de los mismos, de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil. Más, al pago de las costas procesales, acorde con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Más la indexación monetaria, según la determinación que hagan los expertos en Experticia Complementaria del Fallo Ejecutoriado, conteste con la parte in fine del artículo 249 eiusdem; o en su defecto, a todo ello sea condenada por la sentencia definitiva que habrá de proferir ese órgano jurisdiccional…” (sic)

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación por la parte demandada de la decisión del Tribunal de cognición de fecha 04 de febrero de 2019, mediante la cual declara con lugar la confesión ficta de la parte demandada y la pretensión de desalojo formulada por la parte actora.
De la demanda se desprende que las partes celebraron contrato sobre el local comercial objeto del presente juicio, el cual fue prorrogado; sin embargo, la demandada dejó de pagar los cánones de arrendamiento de los meses de enero a mayo de 2018, mas el impuesto al valor agregado, así como las cuotas de condominio correspondiente al mes de diciembre 2017 y meses de enero a mayo de 2018 y en consecuencia a ello, la parte actora demandó el desalojo con fundamento en el literal “a” del artículo 40 del Decreto-Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
El tribunal de cognición dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil, ordena tramitar de acuerdo como lo establece la ley por el procedimiento oral, observándose de las actas procesales, que siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, la demandada no dio contestación al fondo, sino que opuso cuestiones previas, las cuales fueron resueltas en fecha 20 de noviembre de 2018, tal como consta en sentencia interlocutoria que riela a los folios 65 al 67.
En fecha 08 de enero de 2019 se abocó al conocimiento de la causa la abogada FELILIANA PALACIO, ordenando la notificación de las partes, constando en autos ambas en fecha 14 de enero de 2019, tal como consta a los folios 71 y 73.
De la revisión exhaustiva de las actas del proceso se evidencia que a los folios 75 al 82 consta sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, declarando la verificación de la confesión ficta de la demandada de autos.
En este sentido, se hace oportuno señalar lo establecido en los artículos 362 y 868 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que:

“Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
“Artículo 868. Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el Artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del Artículo 362.
Verificada oportunamente y subsanadas o decididas las cuestiones previas que el demandado hubiere propuesto, el Tribunal fijará uno de los cinco días siguientes y la hora para que tenga lugar la audiencia en la cual cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad; aquéllos que consideren admitidos o probados con las pruebas aportadas con la demanda y la contestación; las pruebas que consideren superfluas o impertinentes, o dilatorias y las que se proponen aportar en el lapso probatorio y cualesquiera otras observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la controversia. De esta audiencia se levantará acta y se agregarán a ella los escritos que hayan presentado las partes.(…)”

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 22 de fecha 23 de Enero de 2012, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, ha dejado sentado que:

“El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente: (Omisis)... La norma citada establece la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurre a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
Siendo ello así, al encontrarse el sentenciador ante tal circunstancia de falta de contestación oportuna a la demanda, corresponde, sin más, analizar y determinar los elementos antes señalados…”

En el caso bajo análisis, la parte demandada limitó su defensa a plantear cuestiones previas y omitió manifestarse sobre los hechos alegados y la pretensión formulada por la demandante, en razón de lo cual considera éste Órgano Superior, que la actitud asumida por la demandada involucra la no contestación de la demanda, ya que en base a lo establecido en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada tiene la carga de formular conjuntamente y dentro del mismo lapso de emplazamiento, todos sus alegatos y defensas, incluidas las cuestiones previas, excepciones, defensas de fondo, reconvención y llamamientos a terceros, lo cual se traduce a que el ejercicio de las defensas es en forma acumulativa.
Como se dijo anteriormente, la naturaleza del acto procesal de contestación a la demanda en el procedimiento oral, implica que para que se cumpla cabalmente con el acto de contestación, se deben oponer conjuntamente todos los alegatos y defensas previas y de fondo; ya que la demandada no contesta la demanda, no solo por el hecho de su omisión de comparecencia, sino cuando compareciendo en el lapso de emplazamiento, alega cuestiones previas o defensas perentorias, sin rechazar el fondo de la demanda, lo cual sucedió en el caso bajo estudio, en razón de lo cual, se debe tener la demanda como no contestada.
Así, si la demandada deja de contestar la demanda, surge para ella una limitante, que es precisamente, probar sólo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia ateniéndose a la confesión de la parte demandada.
Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar a la parte demandada confesa, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia Nº 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., CONTRA Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente Nº 10-466, dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil…”

Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia Nº RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco Opitz Busits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. Nº 03-614, dejó establecido lo siguiente:

“…El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente: (…Omissis…)
De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que le favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho…”

De manera pues, de acuerdo a la jurisprudencia parcialmente transcrita, se limita la actuación del Juzgador que tiene ante sí un proceso con una parte demandada, rebelde y contumaz a constatar los tres elementos expuestos, ya que la presunción iuris tantum producida por la falta de contestación a la demanda que permite a la parte demandada la prueba limitada, no ya de excepción sino de hecho, que enerven la acción del demandante, deviene con la confesión ficta, y la falta de probanzas, una consecuencia legal impuesta por la misma disposición que sustituye las pruebas que pudiera sustanciar el Tribunal.
Ahora bien, procede esta Juzgadora de Alzada a constatar los tres elementos para la procedencia de la confesión ficta: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión no sea contraria a derecho, y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca.
En este sentido, observa este Tribunal de Alzada, que en el auto cursante al folio 52 de la primera pieza, el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de esta Circunscripción Judicial, indicó que la causa se tramitaría por el procedimiento oral contemplado en el artículo 864 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y rigiéndose todo lo atinente a la litis contestación por lo previsto en el artículo 865 eiusdem.
De manera pues, conforme a la citada norma, en el lapso establecido para dar contestación a la demanda, la demandada procedió a oponer las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron declaradas sin lugar por el Tribunal A Quo mediante sentencia interlocutoria de fecha 20 de noviembre de 2018, e inmediatamente posterior se aboca la abogada FELILIANA PALACIO al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes del proceso, constando en autos la práctica de ambas notificaciones en fecha 14 de enero de 2019, tal como consta a los folios 71 y 73 transcurriendo la totalidad del lapso para contestar la demanda sin que la demandada hubiere traído a los autos sus respectivas defensas, decidiendo el A Quo en fecha 04 de febrero de 2019; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 866 eiusdem, tenía la parte demandada un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la contestación no hecha, para promover las pruebas que considerase pertinentes para desvirtuar la pretensión de la parte actora.
Por último, la presente demanda no se encuentra prohibida por disposición legal, sino amparada por la ley, ya que la misma se encuentra fundamentada en los artículos 1.592 del Código Civil y 14 y 40 literal “a” de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, en consecuencia, queda demostrado que se han configurado los tres elementos para la procedencia de la confesión ficta, y así se decide.
Considera relevante este Tribunal Superior, hacer la explanación de algunos presupuestos que, aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen que emprendemos. Ello lo estima este Juzgadora de Alzada así, por la forma como fue instaurada y contestada la demanda que ocupa nuestra atención.
Como ya se dijo anteriormente, el proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al Estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva.
El mismo, se encuentra regulado o reglado por un conjunto de principios que lo informan, dentro de los cuales se encuentran los principios inquisitivo, dispositivo, de veracidad, de lealtad y probidad, e igualdad de las partes, entre otros; incluso existen principios constitucionales procesales tales como el principio de justicia, de moralidad ética, de tutela judicial efectiva, de la defensa y del debido proceso, entre otros, que se encuentran regulados en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De otra parte, estima quien aquí decide, señalar que tanto el Máximo Tribunal de la República como la doctrina imperante en la materia, tienen establecido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legítimas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas por la Ley. Así pues, lo que se persigue con la actividad probatoria desplegada por las partes en determinado juicio, es la demostración de sus alegatos y excepciones.
Luego, en relación a la actuación de los Jueces, establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que:

“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”

Conforme a la norma citada, el Juez de Instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
De este modo, en opinión de quien decide, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Al respecto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente: “Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”
De igual forma, Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo en la obligación.”
Estas reglas, a juicio del Tribunal, constituyen un aforismo en el Derecho Procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
Por ello, la carga de la prueba, según los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualesquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio INCUMBI PROBATIO QUI DICIT NIN QUI NEGAT, o sea, que incumbe en probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; REUS IN EXCIPIENDO FIT ACTOR, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, éste principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
De manera pues que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por la Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y así se deja establecido.
En este orden de ideas, este Tribunal Superior señala que la parte actora trajo a los autos con el escrito libelar copias fotostática de Registro Mercantil y Actas de ADMINISTRADORA OBELCA C.A., (Folios 08 al 23), copia fotostática de Documento de Condominio debidamente registrado, cursante a los folios 29 al 44, los cuales se valoran como documentos públicos conforme al artículo 1357 del Código Civil en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dejando establecido que no fueron impugnados, ni desconocidos durante la secuela del proceso por la contraparte.
Consignó igualmente la parte actora original de contrato de arrendamiento privado suscrito entre ADMINISTRADORA OBELCA C.A. y la ciudadana FRANYELY PIRELA DEBONA, el cual no fue desconocido, ni impugnado por la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio.
Asimismo, de la revisión de las actas procesales no se desprende que la parte demandada tanto en el lapso de contestación a la demanda, como en el lapso establecido en el artículo 868, haya consignado pruebas de las que haya querido hacerse valer.
Ahora bien, quedando evidenciado en autos que la parte demandada, no dio contestación a la pretensión de desalojo de inmueble en la oportunidad legal; ni promovido las pruebas pertinentes que la favoreciera y no siendo contraria a derecho la presente demanda, forzoso es concluir, que incurrió en la confesión ficta a que se refiere el artículo 362 del Código Procedimiento Civil, cual trae como consecuencia, la procedencia en derecho de la presente acción de desalojo inmobiliario, respecto al mencionado local comercial que le fue arrendado a la parte demandada, distinguido con el alfanumérico “MO-06”, con un área de diez metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (10,07 m2) y cuyos linderos son: SUR, con pasillo principal; ESTE, con local MO-05; y OESTE, con fachada Oeste que da a la calle 18; situado en la fachada Oeste, pasillo Principal, de la planta alta del Paseo Comercial Obelca, avenida La Patria, entre avenidas 8 y 9, de esta ciudad de San Felipe, municipio San Felipe del estado Yaracuy. Así se juzga.

DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

DECLARA
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FRANYELY GENESIS PIRELA DEBONA, contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que dictara el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 04 de febrero de 2019, en el juicio de DESALOJO DE INMUEBLE (LOCAL COMERCIAL), seguido por la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA OBELCA C.A. en contra de la recurrente.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 04 de febrero de 2019, en consecuencia.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso legalmente previsto, se ordena la notificación de las partes conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Boletas.
QUINTO: Remítase en su oportunidad a su Tribunal de Origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 08 días del mes de Octubre de 2019. Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,

Abg. INÉS M. MARTÍNEZ R.

LA SECRETARIA,

ABG. LINETTE VETRI
En la misma fecha y siendo las diez y diez de la mañana (10:10 am.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. LINETTE VETRI