TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de Jurisdicción lo Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2019-000006
ASUNTO: FE11-X-2019-000003

En la medida cautelar innominada propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana GISEL MARIA GUDIÑO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.884.969, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Miguel Antonio Rondón, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 93.110, contra el acto contenido en el Oficio S/N de fecha treinta y uno (31) de enero de 2.019 emitido por el INSTITUTO DE SALUD PUBLICA DEL ESTADO BOLIVAR, mediante el cual la remueve y retira del cargo como ANALISTA DE PERSONAL VI, adscrita a la Presidencia del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación:

I. ANTECEDENTES

I.1.- Mediante demanda presentada en fecha veintitrés (23) de abril de 2019, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra el acto contenido en el Oficio S/N de fecha treinta y uno (31) de enero de 2.019 emitido por el INSTITUTO DE SALUD PUBLICA DEL ESTADO BOLIVAR, mediante el cual la remueve y retira del cargo como ANALISTA DE PERSONAL VI, adscrita a la Presidencia de dicho Instituto.-

I.2.- Mediante sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de 2019, se admitió a trámite el recurso, ordenando abrir cuaderno separado para resolver la medida cautelar innominada propuesta por la parte recurrente y se le instó a consignar las copias fotostáticas requeridas.-

I.3. Mediante diligencia presentada el dieciocho (18) de septiembre de 2019, el abogado Miguel Rondón, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 93.110, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó las copias fotostáticas requeridas para abrir el cuaderno separado ordenado. Se abrió cuaderno separado.

I.4.- Observa este Juzgado, que en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, la parte recurrente fundamentó su pretensión, alegando entre otros aspectos, los siguientes argumentos de hecho y de derecho, a saber:
….
“Es el caso ciudadano juez, que el empleador despidió a mi representada de forma inconstitucional, ilegal, anticontractual e injustificadamente en fecha: 31 de enero de 2019, mediante un oficio s/n en el cual me notifican que he sido REMOVIDA RETIRADA de mi cargo y mis funciones como Analista de Personal, conforme a los artículos 19, Numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dicho acto administrativo está total y absolutamente plagado de vicios de inconstitucionalidad, ya que violentó flagrantemente los derechos laborales y funcionariales de la trabajadora GISEL MARIA GUDIÑO RODRIGUEZ, tales como: el derecho al trabajo como hecho social, el cual goza de la protección del Estado; se le violentó su derecho al salario digno, se le violentó su derecho a la estabilidad en el trabajo, se le violentó su derecho a los beneficios contractuales previstos en las Convenciones Colectivas de Trabajo, asimismo se le violentó flagrantemente el DEBIDO PROCESO y se le violentó lo consagrado en la Ley de Funcionarios Públicos; todos estos vicios de inconstitucionalidad están consagrados en los artículos: 49, 89, 91, 90, 95, 96 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hace nulo de toda nulidad el referido e inconstitucional Oficio s/n de despido de fecha: 31-01-2019,……(…)”

Asimismo, denunciamos por ante este digno Juzgado ut-supra, que el presente oficio s/n por medio del cual se le notifica a mi representada que ha sido REMOVIDA y RETIRADA del cargo y sus funciones como: ANALISTA DE PERSONAL VI; está total y absolutamente plagado de VICIOS DE ILEGALIDAD, en el sentido que el cargo de Analista de Personal en las instituciones públicas de la República Bolivariana de Venezuela NO son cargos de libre nombramiento y remoción, ni de confianza, al contrario son cargos de carrera administrativa, fijos, normales, común y ordinarios, por demás nominales y de carrera administrativa,…(…), conforme a la NOTIFICACION Nº ISPEB-DRH-494-12-18 de fecha: 13 de Diciembre de 2018 y a la Constancia de Trabajo de fecha: 12-11-2018 respectivamente, dichas documentales las anexo para su estudio, análisis y apreciación por este digno Tribunal; asimismo solicitamos la nulidad del referido acto administrativo de fecha: 31-01-2019, por estar viciado de ilegalidad ya que los artículos 19 y el Numeral 12 del artículo 20 de la Ley del estatuto de la Función Pública NO aplican ni guardan relación con el cargo que desempeña la demandante, el cual es: Analista de Personal VI, es decir, que este cargo NO se encuentra en los referidos artículos 19 ni el numeral 12 del artículo 20 ejusdem, ni es un cargo de libre nombramiento ni de remoción, ni de confianza, por tales razones de hechos y de derecho es que el referido acto administrativo supra delatado debe ser declarado NULO de toda NULIDAD conforme a la Ley, y así solicitamos a este digno juzgado”.-

II.- DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA

La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada con la siguiente argumentación:
…….
“SOLICITAMOS, conforme a la doctrina jurisprudencial y la ley, que este juzgado se sirva decretar previo análisis del caso, una medida cautelar innominada a favor de la trabajadora (empleada pública de carrera) GISEL MARIA GUDIÑO RODRIGUEZ, en contra del ente administrativo demandado (Instituto de Salud Pública del estado Bolívar) para que REINCORPORE expeditamente a la referida trabajadora a su cargo habitual de trabajo como: ANALISTA DE PERSONAL VI, y la incluya en la respectiva nómina de empleados y se ordene el pago de los salarios caídos, cesta ticket y demás beneficios laborales y contractuales, mientras dure el presente Procedimiento contencioso adminsitrativo y judicial”.-

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

III.1.- Observa este Juzgado que la medida cautelar innominada fue solicitada por la parte recurrente, a los fines que el ente demandado la reincorpore a su cargo habitual de trabajo como Analista de Personal VI, y la incluya en la respectiva nómina de empleados y se ordene el pago de los salarios caídos, cesta ticket y demás beneficios laborales y contractuales mientras dure el presente procedimiento.-

En relación a la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos, destaca este Juzgado que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en el proceso contencioso-administrativo, y a tales efectos dispone que: “(a) petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.-(…)”.

Conforme a lo antes señalado, este Tribunal observa que la medida cautelar solicitada, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha determinado que respecto de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, razones por las cuales considera pertinente este Juzgado, traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, Caso: Beco Sucesora de Blohm & Co.), a saber:
(…)

En virtud de lo anteriormente señalado, la controversia planteada en el caso subjúdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes, contra las providencias impugnadas.

Así las cosas, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

(…)

De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.

En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, a saber, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, cómo se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por último, en atención al periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra”.

A tales efectos, observa este Juzgado que el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que exista una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.-

En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho reclamado, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, (específicamente para los casos de medidas cautelares innominadas) que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente.

Conforme se aprecia, a los efectos de conceder al solicitante el decreto de las medidas preventivas, resulta indispensable que el juzgador, entre otros aspectos, tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, toda vez que precisamente la tutela cautelar está dirigida a su protección.

Igualmente, la alegación, valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado, debe estar acompañada de elementos que aporten al sentenciador la convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación; estableciendo la jurisprudencia que para su procedencia, “…quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…” (SPA Sentencia 471 del 2 de marzo de 2000).

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.-

Así las cosas, resulta pertinente examinar los documentos que la parte querellante aportó a los autos, los cuales son los siguientes: A) El acto administrativo recurrido, esto es, el Oficio s/n de fecha 31 de enero de 2019, suscrito por el Presidente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolivar, mediante el cual le notifica a la querellante que ha sido removida y retirada de su cargo y funciones como Analista de Personal VI, adscrita a la Presidencia de ese Instituto, con fundamento en el artículo 19 y en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; B) Oficio Nº ISPEB-DRH-494-12-18 de fecha 13 de diciembre de 2018, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos, mediante el cual se le notifica a la querellante que ha sido trasladada desde la Dirección de Recursos Humanos para el Consultorio Popular Tipo 3 - 1ero de Mayo, adscrito a la Coordinación Municipal de Salud Heres del Instituto de Salud Pública del Estado Bolivar; C) Constancia de Trabajo de fecha 12 de noviembre de 2018, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolivar, donde se señala, entre otros aspectos, que la recurrente presta sus servicios en esa institución desde el 01/05/2007, así como igualmente se señala que desempeña el cargo como Analista de Personal VI.-

Aplicando las premisas sentadas a la medida cautelar innominada solicitada y, no obstante que se tiene presente, que dicha medida procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, ya que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, este Juzgado con base en el análisis de las actas procesales observa, que no se ha verificado, en esta etapa de la causa, el cumplimiento del requisito periculum in mora, pues en su solicitud la recurrente se limitó a pedir que se ordenará al ente demandado que la reincorporada a su cargo como Analista de Personal VI, que la incluyan en la nómina de empleados y se ordene el pago de sus salarios caidos, cesta ticket y demás beneficios laborales mientras dure el presente procedimiento, sin comprobar ni aportar medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, destacándose que es criterio reiterado de la doctrina y jurisprudencia, que la verificación de este requisito no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.-

Igualmente aprecia este Juzgado, que los recaudos antes señalados no resultan elementos suficientes que permitan presumir el buen derecho (fumus bonis iuris) que debe asistir a la parte recurrente para declarar procedente la medida cautelar.

En este mismo orden de ideas, observa este Juzgado que de la argumentación expuesta por la querellante para solicitar la medida innominada antes indicada, no se esgrime argumento alguno del cual surgiere la convicción de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva derivado de la ejecución del acto administrativo en cuestión, por lo que en consecuencia, tampoco se evidencia en el presente caso el periculum in damni.-

En virtud de las consideraciones expuestas, no le queda otra alternativa a este Tribunal que declarar IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana GISEL MARIA GUDIÑO RODRIGUEZ contra el acto administrativo contenido el Oficio S/N de fecha treinta y uno (31) de enero de 2.019 emitido por el INSTITUTO DE SALUD PUBLICA DEL ESTADO BOLIVAR, mediante la cual la remueve y retira del cargo como ANALISTA DE PERSONAL VI, adscrita a la Presidencia del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.- Así se decide.-

IV. DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la medida

cautelar innominada solicitada por la ciudadana GISEL MARIA GUDIÑO RODRIGUEZ, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los siete (07) días del mes de octubre del año 2019. Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVE
LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES