TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz
ASUNTO: FP11-G-2019-000013
En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, incoado por la ciudadana DENIS DEL CARMEN GONZALEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.895.180, representada judicialmente por el abogado en ejercicio SAIT RODRIGUEZ SOTILLO, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 16.076, contra el acto contenido en el OFICIO DPNB Nº 142 de fecha 25 de marzo de 2019, emanado de la Delegada de Personal del Decanato del Núcleo Bolívar de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), mediante la cual le informa que se procedió a suspender su sueldo, en virtud al Oficio CADLMD Nº 210/18, emitido por el Director del I.V.S.S donde indicaron que no poseía incapacidad, el 23-02-2017 fue el último reposo archivado en la historia clínica Nº 13-07-15, procede este Juzgado a pronunciarse sobre su competencia y admisibilidad del recurso con la siguiente motivación.
I. DE LA COMPETENCIA
I.1. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de septiembre de 2019, la ciudadana Denis del Carmen González Hernández, representada judicialmente por el abogado Sait Rodriguez Sotillo, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en el OFICIO DPNB Nº 142 de fecha 25 de marzo de 2019, emanado de la Delegada de Personal del Decanato del Núcleo Bolívar de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), mediante la cual le informa que se procedió a suspender su sueldo, en virtud al Oficio CADLMD Nº 210/18, emitido por el Director del I.V.S.S donde indicaron que no poseía incapacidad, el 23-02-2017 fue el último reposo archivado en la historia clínica Nº 13-07-15.
I.2. En relación a la competencia, el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas concernientes a la función pública. Aplicando la norma atributiva de competencia al caso sub examine, este Juzgado se declara competente para el conocimiento de la demanda de autos. Así se decide.
II. DE LA ADMISIÓN
En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie el recurso no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, ADMITE el recurso interpuesto y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III. PUNTO PREVIO
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que la Sala Político-Administrativa mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias Nos. 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de ese año y 18 de abril de 2012), estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.
Con fundamento en el señalado criterio, este Juzgado procede a resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar.
IV. DEL AMPARO CAUTELAR
IV.1. Con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la medida cautelar de amparo incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es menester destacar previamente la forma y modo como la querellante solicita tanto la medida de amparo cautelar como la medida de suspensión de efectos del acto impugnado.-
En efecto, como se ha expresado con anterioridad, el libelo que encabeza las presentes actuaciones se corresponde con un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, incoado por la ciudadana DENIS DEL CARMEN GONZALEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.895.180, representada judicialmente por el abogado en ejercicio SAIT RODRIGUEZ SOTILLO, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 16.076, contra el acto contenido en el OFICIO DPNB Nº 142 de fecha 25 de marzo de 2019, emanado de la Delegada de Personal del Decanato del Núcleo Bolívar de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), mediante la cual le informa que se procedió a suspender su sueldo, en virtud al Oficio CADLMD Nº 210/18, emitido por el Director del I.V.S.S donde indicaron que no poseía incapacidad, el 23-02-2017 fue el último reposo archivado en la historia clínica Nº 13-07-15.
En este sentido señala la querellante, entre otros aspectos, que: “(…) De igual forma, en ejercicio del derecho a la cautelar se pide la suspensión de los efectos del acto administrativo como principio de buen derecho (fumus boni iuris) la ausencia integra de procedimiento administrativo sancionatorio previo, así como la infracciòn del derecho a la defensa que por derecho protege a todo ciudadano, como peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo por la transcendental secuencia temporal del proceso (periculum in mora), ya que el hecho de que transcurra irremisiblemente el tiempo de no acceder a su salario por esta injusta medida de suspensión, es decir, una sanción además de ilegal, infamante, caprichosa y sin fundamento jurídico alguno, que de no ser suspendida, ya haría iluso, quimérico y hasta idealista tanto la demanda de nulidad como su ejecución, por lo que hay necesidad de la tutela cautelar, la cual planteamos conjuntamente con el Amparo Cautelar, tal como lo dispone la jurisprudencia”.-
Más adelante la querellante señala: “(…) Subsidiariamente, y para el caso de que este Digno Tribunal, desestime la Suspensión Temporal de los efectos del acto administrativo impugnado, conforme al criterio sostenido tanto por la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, solicito muy respetuosamente, se acuerde en beneficio de mi representada, Medida Cautelar de Amparo Constitucional, con la finalidad de que se le ordene al ente administrativo, la restitución del sueldo y pago de las remuneraciones que le corresponden por concepto de INCAPACIDAD LABORAL decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, tal como consta de la planilla de solicitud de incapacidad residual, de fecha 15 de Mayo del año 2017, tramitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Nro. De Control 098/18, con fecha de elaboración del 28/07/17, la cual se acompaña en copia certificada a este instrumento recursivo, por lo que a nuestro juicio se encuentran llenos los supuestos de Fumus Boni Iuris, el periculum in Damni y el periculum in mora, evidente que sin duda concurren para que sea procedente jurídicamente el decreto de amparo cautelaren este procedimiento administrativo”.-
Como se puede observar, se solicita entonces, la nulidad del acto administrativo en referencia; se pretende el otorgamiento de un amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar) y se pide la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo recurrido.
Para resolver la pretensión de amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar), debe obligatoriamente quien suscribe hacer referencia a la sentencia Nº 613 del 15 de mayo de 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, en la cual se estableció:
“Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.
A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según lo establecido en la jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Sala, que el recurrente solicita por una parte que se dicte amparo constitucional y a su vez que se suspendan los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante esta situación, debe esta Sala atender al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (…)”.
Con vista a la disposición parcialmente transcrita se observa que, ciertamente, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, la apoderada judicial del recurrente solicitó se acordase la acción de amparo constitucional y, paralelamente, la medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante este escenario, debe señalar la Sala que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos contenida el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ver, entre otras, las sentencias dictadas por esta Sala Nos. 1757 y 1249 de fechas 27 de julio de 2000 y 12 de julio de 2007, respectivamente). Así se declara.
Conforme al fallo citado, señaló la Sala Político-Administrativa, que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos; criterio este que ha sido pacífico en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y que ha sido ratificado en múltiples ocasiones por la misma Sala, entre las cuales se puede citar, la sentencia Nº 754 del 27 de junio de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, en la cual se dispuso:
“En el presente caso, la parte accionante ejerció la acción de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; sin embargo, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida de manera conjunta a una medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido solicitada de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela vigente para la época, lo anterior se evidencia claramente del petitorio del libelo, en el que se indicó:
“(…) Por todo lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente a este digno Juzgado, admita y declare con lugar: (…) Con Lugar la solicitud de Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido y subsiguientes actos derivados del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el Artículo 19, párrafo 11 y Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, invocando la urgencia del caso. (…)”
La circunstancia descrita es indicativa de que la solicitante acudió también a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...omissis...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”
En consecuencia, la acción de amparo cautelar incoada es inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues la parte actora no interpuso la medida cautelar de suspensión de efectos de manera subsidiaria. Así se declara.

Tal como se observa, es criterio imperante en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa –se insiste- que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos; criterio que comparte plenamente quien suscribe el presente fallo.
Congruente con lo antes expuesto, la circunstancia descrita es indicativa de que la querellante acudió también a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...omissis...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”

En este sentido, al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, la pretensión de amparo resulta inadmisible, en un todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues la supuesta agraviada opto por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos.-. Así se decide.
V. DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE y ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana DENIS DEL CARMEN GONZALEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.895.180, representada judicialmente por el abogado en ejercicio SAIT RODRIGUEZ SOTILLO, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 16.076, contra el acto contenido en el OFICIO DPNB Nº 142 de fecha 25 de marzo de 2019, emanado de la Delegada de Personal del Decanato del Núcleo Bolívar de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), mediante la cual le informa que se procedió a suspender su sueldo, en virtud al Oficio CADLMD Nº 210/18, emitido por el Director del I.V.S.S donde indicaron que no poseía incapacidad, el 23-02-2017 fue el último reposo archivado en la historia clínica Nº 13-07-15.
SEGUNDO: Se conmina a la RECTORA DE LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE (U.D.O.), a dar contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias más tres (03) días de término de distancia, contados a partir que conste en autos su citación, considerándose consumada su citación luego de transcurrir el lapso de quince (15) días hábiles de que conste en autos el acuse de recibo de su citación, acompañando al oficio que se libre copia certificada del libelo de demanda, de todos sus anexos y de la sentencia de admisión; asimismo se le solicita remitir los antecedentes administrativos del acto impugnado, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que se ordena librar.
TERCERO: ORDENA notificar al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, acompañando al oficio que se libre copia certificada del libelo de demanda, de la documentación pertinente al mismo y de la sentencia de admisión.
CUARTO: INADMISIBLE la Acción de Amparo Cautelar incoada por la ciudadana DENIS DEL CARMEN GONZALEZ HERNANDEZ contra el acto contenido en el OFICIO DPNB Nº 142 de fecha 25 de marzo de 2019, emanado de la Delegada de Personal del Decanato del Núcleo Bolívar de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), mediante la cual le informa que se procedió a suspender su sueldo, en virtud al Oficio CADLMD Nº 210/18, emitido por el Director del I.V.S.S donde indicaron que no poseía incapacidad, el 23-02-2017 fue el último reposo archivado en la historia clínica Nº 13-07-15.
QUINTO: En relación a la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto impugnado, este Tribunal acuerda abrir cuaderno separado, el cual estará encabezado por copia certificada del libelo de la demanda, los recaudos pertinentes y la presente sentencia de admisión, instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas requeridas, a los fines de su certificación y abrir el cuaderno ordenado.-
SEXTO: Se ORDENA comisionar al TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los fines de la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas del expediente a certificar previa su solicitud en autos, a los fines de librar el respectivo despacho de comisión.
SEPTIMO: Se ORDENA comisionar al TRIBUNAL (DISTRIBUIDOR) DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SUCRE Y CRUZ SALMERON ACOSTA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, a los fines del emplazamiento de la Rectora de la Universidad de Oriente (UDO), instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas del expediente a certificar previa su solicitud en autos, a los fines de librar el respectivo despacho de comisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES