TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2017-000001
RESOLUCIÓN Nº PJ0842020000001
“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: JOSE ALEXANDER RONDON BASANTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.049.368 y domiciliado en Urbanización Parque del Sur, Manzana 7, casa Nro. 56, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del estado Bolívar.
LEGITIMADA ACTIVA DE LOS NIÑOS Y ABOGADA ASISTENTE Ciudadanos: ROSA PRIETO Y MIGDALIA PEREIRA, Fiscales Séptima del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Heres del estado Bolívar.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Barrio Cuyuni, Calle Principal, Casa s/n, de ciudad Bolívar Municipio Heres del estado Bolívar y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.452.492.
ADOLESCENTES: Ciudadanos: (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Venezolanos, adolescentes, domiciliados en Urbanización Parque del Sur, Manzana 7, casa Nro. 56, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del estado Bolívar.(fecha de nacimiento 14/11/2006 y 25/10/2004, respectivamente)
MOTIVO: MODIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA)
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
Inicialmente en fecha 14 de diciembre de 2016, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su carácter de legitimado activo de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), asistiendo al ciudadano JOSE ALEXANDER RONDON BASANTA, representante y padre de los mencionados adolescentes, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, pretensión de Revisión de Sentencia de Responsabilidad de Crianza solicitando judicialmente la Modificación del Ejercicio de la Custodia, en contra de la madre ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, la cual por distribución le correspondió conocer al Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección.
Posteriormente en fecha 15 de noviembre de 2019 previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su fijación o no de la audiencia de juicio oral y público. Inmediatamente, una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 02 de diciembre de 2019 a las 10:00 a.m., siendo diferida para el 16 de diciembre a las 10:00 am, la cual fue diferida nuevamente para el 17 de noviembre de 2019 a las 10:00 am, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Celebrada la audiencia de Juicio en la fecha indicada, y emitida el pronunciamiento del dispositivo de la sentencia, mediante la lectura del acta de audiencia en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, este Tribunal procede a publicar el extenso de la misma en los términos siguientes:
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO
En síntesis, la Fiscal del Ministerio Público en materia de Familia, en su carácter de legitimada activa de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), planteo su pretensión en el escrito de demanda, en los términos siguientes:
“…En fecha 25 de Enero del 2016, compareció ante el despacho fiscal el ciudadano JOSE ALEXANDER RONDON BASANTA…omisis…, actuando en su condición de padre de los niños, (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nueve (9) y once (11) años de edad respectivamente, quienes fueron procreados de su relación conyugal con la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Barrio Cuyuni, Calle Principal, Casa s/n, de ciudad Bolívar Municipio Heres del estado Bolívar y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.452.492”(Cursiva añadidas por este Tribunal)
Siguió refiriendo que:
“… el ciudadano JOSE ALEXANDER RONDON BASANTA, que comparece al despacho fiscal a fin de regularizar con la madre de sus hijos, ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, lo relativo a la responsabilidad de la crianza de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), manifestó que la madre de sus hijos, los abandonó desde hace once (11) meses, dejándolos solo en el hogar donde compartía con ellos y se marchó a laborar a las Minas; y se entera de la situación porque solicitó la intervención del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Municipio y al trasladarse a su hogar; encuentra a sus hijos solos sin ninguna representación. Luego de marcharse a las Minas, regresa y se traslada a Caicara del Orinoco con su actual pareja y los niños; hasta que regresa nuevamente y deja a los niños bajo su propio cuidado”. (Cursiva añadidas por este Tribunal).
Así mismo adujó que:
“A los fines de agotar la gestión conciliatoria, se procedió a citar a la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, la cual asistió y manifestó que no le cede la custodia al padre, porque este es un celoso e inventador para perjudicarla, la ruptura del hogar se debió a su forma de ser . El padre expone que la madre mientras tenía a los niños bajo su cuidado fue muy descuidada; y que la misma siempre mantuvo una conducta inapropiada que atenta contra la estabilidad emocional e integral de los niños. Conforme a los antecedentes, hechos y circunstancias precedentemente narrados, es indudable que la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA , desde hace once (11) meses, se fue del hogar que compartía con sus hijos, dejando a los niños solos en dicho hogar; y hasta la presente fecha no ha regresado a cumplir con los deberes inherentes a la Patria Potestad, ni de atender, ni de buscar a sus hijos; y que el padre se encuentra en dicho hogar con sus hijos sin que ella haya comparecido a cumplir sus responsabilidades de crianza con los niños, razón por la cual se concluye que la referida ciudadana, incumple de esta manera con el contenido de la Responsabilidad de crianza con los niños, razón por la cual se concluye que la referida ciudadana incumple de esta manera con el contenido de la Responsabilidad de crianza relativo a los deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos; incumplimiento éste de los deberes y derechos que conlleva el ejercicio conjunto de la Responsabilidad de Crianza (…)Por todo lo anteriormente expuesto, y considerando que existen suficientes elementos que configuran el riesgo y peligro de que los niños estén solos sin el cuidado que ellos requieren por su corta edad, el abandono total que ha tenido la madre ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, ha generado que el padre se responsabilizó de los niños, conviviendo con ellos desde hace once (11) meses hasta la presente fecha, incumplimiento de esta manera con uno de los elementos que configuran el contenido y ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, como lo es la Custodia previsto en el primer aparte del artículo 359 (…)”. (Cursiva añadidas por este Tribunal).
Para finalmente peticionó:
“(…) es por lo que procedo a demandar, como en efecto demando a la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, (sic) por MODIFICACION DEL EJERCICIO DE LA CUSTODIA COMO ATRIBUTO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA…, solicito se sirva admitir, sustanciar y decidir la presente demanda conforme a derecho, y declarar la misma CON LUGAR en la definitiva con todo los pronunciamientos de Ley”. (Cursiva añadidas por este Tribunal).
CONTESTACION A LA PRETENSION PLANTEADA
Por su parte, en fecha 30 de abril de 2019, el mencionado Juzgado en audiencia de Sustanciación dejó constancia en acta, del siguiente particular:
“(…) El tribunal previa revisión de autos deja constancia que la demandada no acudió a la fase de mediación, ni contestó ni promovió pruebas y así se hace constar.”,
Es decir, la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda y tampoco promovió prueba que la favorezca en su oportunidad procesal, por ende este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DEL “THEMA DECIDENDUM”
En el caso sub iudice, el tema decidendum versa sobre una pretensión de Modificación de la Custodia, donde el padre demandante solicita que se le atribuya judicialmente el ejercicio de manera individual y exclusivo la custodia respecto de sus hijos los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual está siendo ejercida por el padre solicitante desde hace 11 meses, existiendo un desacuerdo entre ambos progenitores que habitan en residencias separadas, ya que el padre pretende que se le atribuya de forma exclusiva.
HECHOS CONTROVERTIDOS
Quedaron controvertidos los siguientes hechos relevantes:
1). Determinar, si los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión fueron modificados, y si los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), han alcanzado la mayoridad o se han emancipado a los fines de determinar si el padre demandante tiene o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.2). Determinar, si procede o no la demanda de modificación de Custodia y si conviene -atiende- al interés superior de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta y, a tal efecto, observa:
Que la competencia de este Tribunal de Protección, la determina la residencia habitual de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento de la presentación de la demanda de la cual está situada en esta ciudad, conforme a lo dispuesto en los artículos 177, parágrafo primero literal c), 363 y 453, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Juzgado de Protección tiene competencia para conocer de la acción propuesta basándose en la residencia habitual de los adolescentes, la cual para el momento de la demanda estaba situada en esta ciudad y por tratarse de materia relativa a Modificación de la Responsabilidad de Crianza, acorde a lo dispuesto en el articulo 363 ejusdem. Y así se resuelve.
Que la pretensión de Responsabilidad de Crianza sobre el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se fundamenta en los artículos 358, 359 y 360 ejusdem, y se cumplieron en el proceso todos los lapsos procesales correspondientes.
Determinado, como ha sido, la competencia y estando dentro de la oportunidad procesal para que este Tribunal de juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se pronuncie sobre el fondo del asunto, este Tribunal observa:
En vista que la Responsabilidad de Crianza de los padres, entraña no solo un simple cuidado de los hijos por parte de los padres, si no lo referente a uno de los elementos que la conforman como es la custodia, es obligatorio para este Tribunal, a los fines de ir resolviendo lo planteado, desarrollar desde el punto de vista doctrinario y jurídico el Principio de la Protección Familiar y Coparentalidad, establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a su letra se lee:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.”
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria (...)”.(Cursiva agregada).
De los artículos Constitucionales, se desprende que el estado garantizará el bienestar de la familia a través de protección de la maternidad y la paternidad (los parentales) junto con sus hijos de manera integral, teniendo ellos (los padres) la mayor responsabilidad por el hecho cierto de ser sus originarios, a manera de pedagogía la autora Dra. G.M., hace un comentario en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. V.H.E. Caracas. 2002 (p. 137-139), ha expresado lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”
En ese particular, la Ley que garantiza los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, amplia la corresponsabilidad que tienen el estado-familia-sociedad y las obligaciones de familia en los artículos 4-A y 5, al establecer:
Artículo 4-A. Principio de Corresponsabilidad.
El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan.
Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.”(Cursiva añadidas por este Tribunal).
En ese hilo de ideas, la Carta Magna, en los artículos trascritos, desarrolla los deberes de los padres, a lo cual la Ley especial, despliega en la institución familiar de la Patria Potestad lo inherente al establecer en los artículos 347 y 348, lo siguiente:
“Artículo 347.Definición.
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”. (Cursiva añadidas por este Tribunal).
El ordenamiento jurídico Venezolano, establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, desprendiéndose que la misma está constituida por tres (3) elementos que son Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
“Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”. (Cursiva añadidas por este Tribunal).
Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tenga por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, constituye una condición necesaria que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, en virtud de que la custodia de los hijos o hijas es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez es atributo de la Patria Potestad.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la Patria Potestad o se encuentre afectado del ejercicio de la misma, tampoco tendrá atribuida la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas o no estará habilitado para ejercerla, por lo cual, no podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.
Ahora bien, después del recorrido de los artículos enunciados concluimos que los parentales, que son el padre y la madre, tienen deberes y derechos inherentes a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y que esos deberes y derechos están consagrados en la ley a través de la institución de la Patria Potestad, la cual a su vez comprende la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos), como un elemento inherente del mismo, así mismo este último conlleva el entendido de la custodia la cual corresponde al padre o la madre que tenga el contacto directo con el hijo, es decir que conviva con él o ella.
Con respecto al contenido de la Responsabilidad de Crianza, el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
De la norma in comento se observa, la Responsabilidad de Crianza consiste en el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral.
Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- este Tribunal establecerá solo cuatro (4) diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, entre las cuales se señalan:
1. La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (Artículo 348, 425, 426 y 427 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).
2. La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353, 356 y 425 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).
3. El derecho de la responsabilidad de Crianza propiamente dicha, se hace valer judicialmente, mediante demanda de Responsabilidad de crianza solicitando la atribución del ejercicio de la custodia, -en caso de interponerse en contra del otro progenitor o progenitora- (Artículos 456 L.O.P.N.N.A, todavía vigente), o por demanda de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes en el caso de que el hijo o hija hubiere sido retenido o sustraído indebidamente por el otro padre o madre mediante el ejercicio del derecho de convivencia familiar (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).
4. Mientras que el derecho de la Responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención se hace valer –en caso de infracción- judicialmente por demanda de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes por retención o sustracción indebida (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).
Ahora bien, tanto el ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza como atributo de la Patria Potestad, como el atribuido mediante tutela, Colocación Familiar o en Entidad de Atención pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas, sino también en contra de los terceros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, o –en caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes, también denominada como Restitución de Custodia. (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).
Igualmente, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:
“ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de este Tribunal de juicio).
De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución.
En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad de decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas -se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva, a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que habitan en residencias separadas.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.
En cuanto a la legitimación, para solicitar el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia, como contenido de la responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada:
1) Por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro progenitor o progenitora titular de la misma y no por un tercero, ni en contra de un tercero, (Artículo 360 de la L.O.P.N.N.A).
2) Por el Fiscal del Ministerio Publico en legitimación activa del Niño, Niña o Adolescente, en contra del padre o de la madre titular de la patria potestad, a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, (Artículos 170 literal D y 361 de la L.O.P.N.N.A); y
3) Por el propio hijo o hija, si tiene más de 12 años de edad, en contra de uno o de ambos padres titulares de la patria potestad, a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, (Artículo 359 último aparte de la L.O.P.N.N.A).
Por otro lado, el padre o la madre que solicite la atribución judicial del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de sus hijos o hijas, debe ser titular del derecho o del ejercicio de responsabilidad de crianza, el cual puede provenir bien:
1) De pleno derecho o por disposición de la ley: Patria potestad adquirida por el acto del reconocimiento del hijo- (Artículos 217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 del Código Civil y 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
2) Por decisión judicial: a) mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (artículo 234 del Código Civil), b) por decreto de adopción plena (Artículo 425 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y; c) por sentencia definitiva de restitución de la patria potestad, cuando el padre o la madre habían sido privados judicialmente del ejercicio de la misma, (artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En esas líneas, el fundamento legal de la revisión de sentencia sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, está previsto en el artículo 456 parágrafo Tercero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual enuncia:
“Artículo 456. De la demanda.
La demanda puede ser presentada en forma oral o escrita, con o sin la asistencia de abogado o abogada, y contendrá:
(…)
Parágrafo Tercero. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley”.(Negrita y cursiva añadidas).
En resumen de lo enunciado, se reflejan intrínsecamente los requisitos que deben darse para que proceda la revisión sobre la Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza lo cual es el caso in concreto y Régimen de Convivencia Familiar:
A).- Que se haya dictado una decisión o sentencia definitiva donde se haya atribuido el ejercicio de la custodia del hijo o hija al padre o a la madre, establecido el Régimen de Convivencia Familiar o fijado el monto de la Obligación de Manutención, mediante la declaratoria con o parcialmente con lugar de una pretensión de Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención, Divorcio contencioso, divorcio 185-A, separación de cuerpos contenciosa, nulidad de matrimonio o privación de patria potestad o cuando las partes de manera voluntaria hayan establecido de manera voluntaria lo relativo a la Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, aunque el acuerdo no se encuentre homologado judicialmente. (Arts. 315, 351, 360, 361 y 375). B).- Que esa decisión haya quedado definitivamente firme, para solicitar la Revisión de la Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, es menester que la sentencia objeto de Revisión haya quedado definitivamente firme, por haberse vencido el lapso para interponer el correspondiente recurso de apelación, sin que las partes lo hubieren ejercido o habiéndolo ejercido, la sentencia dictada por el Tribunal de la causa haya sido confirmada, modificada o revocada por el Juez Superior. C) Que se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión, los supuestos que sirven de base al Tribunal para dictar una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención son muchísimos, sin embargo, uno de los supuestos o modificación de la realidad más comunes que pueden producirse o verse modificados son los señalados en el encabezamiento del artículo 369 ejusdem, en los cuales se destacan la necesidad e interés superior del Niño, Niñas o Adolescente y la capacidad económica del obligado. D) Que se haya presentado una nueva demanda de revisión, lo que significa que el proceso de Revisión de Sentencia solo puede iniciarse a solicitud de parte, vale decir, el juez no puede iniciarlo de oficio. Para que pueda iniciarse un proceso de revisión de sentencia es condición necesaria que se proponga una nueva demanda ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La exigencia legislativa de proponer una nueva demanda de revisión de Sentencia supone la necesidad de hacer una distinción entre el proceso primitivo de Obligación de manutención, Responsabilidad de Crianza o Régimen de convivencia familiar donde se dictó la sentencia objeto de revisión y el nuevo proceso de Revisión de Sentencia, el cual se inicia igualmente por demanda (nueva) de forma autónoma o distinta a la primera, ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación de la residencia habitual del Niño, Niña o Adolescente para el momento de la presentación de la demanda de revisión, tal como lo establece el artículo 453 ejusdem. E) Que la pretensión de Revisión se tramite por el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por el Procedimiento establecido en los artículos 450 y siguientes de la citada ley.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Promoción) el apoderado judicial de la parte actora, promovió y ratifico en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
1.1). Copias fotostáticas de las partidas de nacimiento de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), emanada del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, las cuales rielan a los folios 10 y 11, respectivamente, con el objeto de demostrar la filiación con los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, se observa que por tratarse de copias de documentos públicos que no fueron tachadas de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedignas conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de estás que los mencionados adolescentes nacieron en esta ciudad el 14/11/2006 y 25/10/2004, respectivamente y son hijos de los prenombrados ciudadanos. Y Así se decide.
En consecuencia, queda demostrado que tanto el padre demandante como la madre demandada tienen atribuidos legalmente la titularidad de la patria potestad y por ende la filiación de los adolescentes mencionados, razón por la cual, se considera que la parte actora tiene la legitimación para interponer la pretensión de modificación del ejercicio de la custodia, de conformidad con lo previsto en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
Con respecto a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, habiéndose demostrado la titularidad de la patria potestad del padre demandante y de la madre demandada, este Tribunal considera que la parte actora tiene la carga de probar los supuestos modificativos conforme a los cuales se dictó la decisión motivo de revisión, conforme a lo establecido en el artículo 456 parágrafo tercero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
1.2). Copia certificada de la Sentencia Definitiva de Divorcio, de fecha 03 de noviembre de 2016 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Bolívar, la cual riela del folio 12 al 18, ambas inclusive, con el objeto de probar que la custodia de los prenombrados adolescentes le fue atribuida a su nombrada progenitora, por tratares de documento público que no fu impugnada por la parte contraria, en su oportunidad, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demostrándose con ella que la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA tiene atribuida el Régimen de Crianza hoy día Responsabilidad de Crianza (Custodia)de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Así se declara.
1.3) Copia simple del acto administrativo, de fecha 22 de enero del 2016, emanado el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Heres del estado Bolívar, la cual riela del folio 19 al 20, mediante la cual le fue dictada Medida de Protección sobre los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con el objeto de probar que los adolescentes fueron abandonados por la madre, por tratares de documento público que no fu impugnada por la parte contraria, en su oportunidad, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, probándose que dicha medida opero en virtud de maltrato e irresponsabilidad por parte de la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA (madre) para con los adolescentes y cuya solicitud fue realizada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (padre). Y así se decide.
1.4). Constancias de inscripción, de fecha 17 de febrero de 2016, expedida por la Escuela Básica Bolivariana “Salto Ángel” Municipio Heres - Parroquia Agua Salada Ciudad Bolívar Estado Bolívar, las cuales rielan a los folios 21 y 22, con el objeto de probar que los prenombrados adolescentes se encuentran cursando estudio siendo su representante el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ser un documento público administrativo que no fue impugnado en su oportunidad este Tribunal le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.
1.5) Constancia del Consejo Comunal Parque del Sur, parroquia La Sabanita, del Municipio Heres del estado Bolívar, la cual riela al folio 27, con el objeto de probar que los mencionados adolescentes se encuentran bajo protección del hogar del padre, por tratarse de documento privado que no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.
De las partidas de nacimiento de los adolescentes y del acto administrativo, bajo análisis, se desprende dos supuestos modificativos, a saber, el cambio de la condición biológica de los mencionados adolescentes y el abandono de la madre custodiante, razón por la cual, a juicio del sentenciador, los supuestos conforme a los cuales fue decidido la sentencia objeto de revisión quedaron modificados, en virtud de la variación de la edad de niños a adolescentes, mejor dicho crecieron, y el abandono por parte de la madre custodiante, debiendo establecerse nuevamente la decisión a favor de los adolescentes custodiable, conforme a lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.
DE LA DEMANDADA
Por su parte, la parte demandada, no dio contestación ni produjo prueba alguna, tal como quedo reproducido en el acta de Sustanciación dictada por el Tribunal Segundo de este Circuito de Protección, en fecha 30 de abril de 2019, a saber:
“ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR EN FASE DE SUSTANCIACION EN PROCEDIMIENTO POR RESPONSABILIDAD DE LA CRIANZA.
(…) El tribunal previa revisión de autos deja constancia que la demandada no acudió a la fase de mediación, ni contestó ni promovió pruebas y así se hace constar.”
2). DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA
En su oportunidad procesal (Sustanciación) la Fiscal del Ministerio Público solicitó la realización de un Informe Técnico integral (Psiquiátrico, Psicológico y Social) de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ALEXANDER, (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
2.1). Informe Social, practicado por la Trabajadora Social adscrita al equipo multidisciplinario de este Circuito judicial de Protección, en la residencia del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual riela a los folios 57 al 59, observándose que en sus conclusiones se señala:
“Social: Inestabilidad habitacional del ciudadano ALEXANDER al carecer de domicilio propio, no obstante reside en el inmueble de sus progenitores. Los ingresos del grupo les permiten satisfacer sus necesidades básicas plenamente con mínima capacidad de ahorro. Desde el punto de vista físico-ambiental y socio- económico no existen elementos que impidan la permanencia de los hermanos Rondón-Calderón, junto a su padre…”
2.2) Informe Médico Psiquiátrico, practicado por el Dr. Julio Barreto, en su carácter de miembro del servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Municipio Heres estado Bolívar, en la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual riel del folio 65 al 66, observándose que en sus conclusiones se señala:
“Examen Mental:
Apariencia talla y peso acorde a lo esperado para su edad, y sexo, arreglado. Poco sonriente. Orientado en tiempo, espacio y persona. Atención disminuida poca concentración. Motricidad durante la entrevista se mantuvo tranquilo, sentado, responde puntualmente lo que se le pregunta. Lenguaje expresivo y comprensivo adecuado, sin falla. Pensamiento no existen ideas delirantes, acorde a lo esperado para su edad, con abstracción refiere: “Mi mamá me pegaba por las piernas con mecate. Me sentía mal por eso. Dejaba que mi padrastro me regañara. Ellos mantenían relaciones sexuales frente de mí. Estando yo en Caicara del Orinoco, en Diciembre de 2017, mis tíos maternos querían abusar de mí. No quiero ir más para allá”. Sensopercepción: no existen alucinaciones para momento d la evaluación. Afectividad se encuentra hacia el polo de la tristeza. Nivel intelectual impresiona promedio. Para momento de la evaluación cursa con indicadores emocionales leves. No hay rasgo de organicidad cerebral.
DIAGNOSTICOS:
1. TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN: REACCION DEPRESIVA LEVE.
2. MALTRATO FISICO DEL NIÑO.
3. DISPUTAS INTRAFAMILIAR ENTRE LOS ADULTOS.”
2.3) Informe Médico Psiquiátrico, practicado por el Dr. Pablo Veliz, en su carácter de miembro del servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Municipio Heres estado Bolívar, en la persona del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual riela del folio 69 al 70, observándose que en sus conclusiones se señala:
“Examen Mental:
Vigil, vestido adecuadamente, lenguaje coherente pensamiento sin alteraciones en el curso ni en el contenido, memoria conservada, orientado en tiempo, espacio, lugar y persona; no refiere alteraciones sensoperceptivas , afecto normal en evaluación, capacidad intelectual normal.
Para el momento de la evaluación: Entrevista y examen mental: Sin diagnostico psiquiátrico: no existen alteraciones mentales.”

2.3) Informe Médico Psiquiátrico, practicado por la Dra. Domenica Muselli, en su carácter de miembro del servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Municipio Heres estado Bolívar, en la persona de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual riela al folio 75, observándose que en sus conclusiones se señala:
“Examen Mental: luce aseada, vestida acorde a edad y sexo, lenguaje coherente, sin alteraciones del pensamiento ni de la Sensopercepción, ansiosa “refiere tener miedo por estar en el psiquiátrico”, memoria y orientación juicio adecuado.
IDX: Adolescente sana mentalmente al momento de la evaluación”.
A manera de conclusión, de los Informes presentados se observa que el padre solicitante carece de hogar propio, no siendo esto un impedimento puesto que tal necesidad la cubre el hecho de residir en el inmueble de sus padres, (abuelo de los adolescentes) constituyendo un aspecto resaltante en el informe Psiquiátrico consignado por el Dr. Julio Barreto, los maltratos psicológicos y físicos causados por la madre y los hermanos de ésta, al hoy adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) presentando reacción depresiva leve a raíz del maltrato físico sufrido en el ambiente materno y por encontrarse en medio de disputas intrafamiliar entre los adultos. Otro de los aspectos importante del informe Técnico Integral, consignado por ante este asunto, es que al momento de la evaluación psiquiátrica realizada al grupo familiar integrado por los hoy adolescentes y su padre, es que éstos no presentan interacciones en el ámbito cerebral, siendo esto indicativo de lo apropiado que resulta la custodia al lado de su padre, entiéndase el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ser el que actualmente está ejerciendo la custodia.
No deja de pasar por alto este Tribunal, la conducta asumida por la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, para con sus hijos, en especial la asumida hacia el hoy adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), púes, lo dicho por el mismo al momento de su evaluación: “Mi mamá me pegaba por las piernas con mecate. Me sentía mal por eso. Dejaba que mi padrastro me regañara. Ellos mantenían relaciones sexuales frente de mí. Estando yo en Caicara del Orinoco, en diciembre de 2017, mis tíos maternos querían abusar de mí. No quiero ir más para allá”, entendiéndose, que durante el tiempo en que vivía junto a su madre el adolescente era sometido físico, verbal y psicológico (según el informe Psiquiátrico) en contra de su voluntad a ese ambiente, así mismo resalta que durante cierto tiempo la madre, entiéndase la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, estuvo compartiendo con sus hijos, tiempo este que fue muy remarcado negativamente para con sus hijos, siendo preocupante y demostrativo en ese informe Psiquiátrico que la falta de un ambiente acorde a su edad, y desarrollo es necesario para que el adolescente se desenvuelva de manera natural y sin presión u acoso, cosa que es complicado al lado de la figura materna, ahora bien, para prevalecer la integridad física, psíquica y moral de los adolescentes, por encontrarse arraigada al entorno familiar paterno es necesario que este juzgador le ofrezca a los impúberes de marras la seguridad que hasta ahora el padre le ha estado proveyendo, siendo claro entonces que el ambiente proporcionado por el padre es el idóneo para el ejercicio de la custodia que la ejerce a través del contacto directo con sus hijos por convivir con ellos. Y así se declara.
En tal sentido, este Tribunal le da pleno valor probatorio al informe Técnico Integral (Social y Psiquiátrico) bajo análisis, considerando que en ellos se demuestra un apego seguro de los adolescentes respecto de su padre, en ocasión a su madre no se evidenció ningún apego, comprobándose que los adolescentes cuya custodia se está solicitando no habitan en el hogar de la demandada, sino con el demandante, por lo cual, este sentenciador considera que no puede desprenderse a los adolescentes del entorno familiar del padre, siendo conveniente a su interés superior, que se mantenga bajo la custodia directa del padre. Y así se declara.
En el caso bajo análisis se constata que la parte actora pretende en su demanda la revisión o modificación de la custodia de los adolescentes que ha estado ejerciendo, ya que es la segunda vez que la madre los abandona desde hace once (11) meses, dejándolos solo en el hogar donde compartía con ellos marchándose a laborar a las Minas; hasta que regresa nuevamente y los deja bajo su propio cuidado, lo cual consistiría en una separación conveniente de los adolescentes, mencionados, del entorno familiar de la madre demandada, que resulta, a todas luces, al Interés Superior de los adolescentes, por cuanto fue plenamente probado, por medio de los informes, que la custodia que ejerce el padre ha generado un arraigo o apego afectivo seguro que de negarse tal solicitud incidiría negativamente en el desarrollo integral de los adolescentes y exponerlos a una situación insostenible o deplorable de convivir con la madre que durante el tiempo que estuvo con ellos no ha sabido cumplir con su deber de responsabilidad de crianza, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión interpuesta por la parte actora debe declararse procedente. Y así se declara.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión matrimonial de los ciudadanos JOSE ALEXANDER RONDON BASANTA y ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, fueron procreados los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) quienes no han alcanzado la mayoridad ni se encuentran emancipados, con la copia de las partida de nacimiento valoradas anteriormente.
Quedando demostrado, a su vez, que para la fecha en que se dictó la Sentencia Definitiva de Divorcio por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Bolívar, donde se le atribuyó judicialmente la custodia de los hoy adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a su madre la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, no había ocurrido el cambio de la condición biológica (crecimiento) de los mencionados adolescentes ni el abandono de la madre custodiante por lo que este Tribunal concluye que los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión quedaron modificados. Y así se declara.
Que el padre demandante ejerce de forma individual, plena y efectiva la custodia de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con las pruebas de informes y el acto administrativo realizada en sede administrativa por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Heres del estado Bolívar, valoradas anteriormente.
Que los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentran con su padre desde el momento en que su madre los abandono, hace 11 meses, permitiéndoles a criterio de este tribunal, un arraigo e integración al hogar y entorno familiar del padre demandante, esto es, un apego seguro con el padre, lo que evidencia, que negarle la modificación de la responsabilidad de custodia de los adolescentes al padre solicitante resultarían afectados en su desarrollo psíquico y mental, con los informes técnico integral y el acto administrativo realizada en sede administrativa por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Heres del estado Bolívar, mientras que con la madre, no existe apego alguno, por lo que la madre podrá intentar un régimen de convivencia familiar, si pretende mantener contacto directo y personal con sus hijos.
Del mismo modo, queda demostrado que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni probo nada que le favoreciera en juicio, y la pretensión planteada por la demandante está ajustado a derecho configurándose de esta manera la confesión ficta, que a decir, de la norma que rige la materia está establecido en el artículo 472 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, por supletoriedad del artículo 452 de la Ley especial.
En síntesis, se evidencia en autos que la demandada ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA no dio contestación a la demanda de manera oportuna, tampoco logro promover algo que le favorezca y la pretensión del demandante no es contraria a derecho. Por lo tanto, a juicio de este órgano jurisdiccional, la actuación procesal desplegada por la demandada es concordante con la situación descrita configurando plenamente la confesión ficta o más apropiadamente la contumacia de la demandada, por lo que se declara CONFESA. Así se decide.-
Por lo antes expuesto, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, este Tribunal considera que la parte actora logró demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho contenidas en la demanda, mientras que la parte demandada no logró desvirtuar con alguna prueba que la favoreciera, los hechos alegados por la parte actora en el escrito de demanda, razón por la cual, la pretensión debe prosperar y así deberá ser declarado en el dispositivo del fallo. Y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), este Tribunal toma en consideración su opinión de conformidad a lo previsto en el artículo 8 y 80 de la ley especial, la cual se cita:
(IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES): “ Mi nombre es (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), vivo en el apartamento con mi prima, mi papa, mi hermana, yo duermo con mi papa, mi hermana duerme sola, tengo 4 años que no veo a mi madre, estudio 2año en el Liceo Monseñor Ramo Ignacio Lizardi, en la Urbanización El Perú, desayuno, almuerzo y ceno y estoy de acuerdo con el presente demanda, me siento feliz con mi papa, mi papa hace el almuerzo, la cena y el desayuno. “ Es todo.
(IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES): “ Mi nombre es (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de la Luz, vivo en el apartamento con mi prima, mi papa, mi hermano, tengo 4 años que no veo a mi madre, la ultima vez la vi aquí en el tribunal y no me dijo nada, estudio 3año en el Liceo Monseñor Ramón Ignacio Lizardi, en la Urbanización El Perú, desayuno, almuerzo y ceno y estoy de acuerdo con la presente demanda, me siento feliz con mi papa, mi papa hace el almuerzo, la cena y el desayuno.” Es todo.
A los fines de la valoración de la opinión de los adolescentes de marras, es necesario trasladar lo establecido en la Orientación Novena de Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, específicamente en su numeral 8, acordada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, el cual es del tenor siguiente:
“(…) Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”(Cursiva y negrilla agregada).
Coligiéndose de lo anterior, que no podría pretender los Tribunales formar pruebas de las exposiciones realizadas por los adolescentes, ya que las opiniones de los niños, niñas y adolescentes, no pueden ser tomadas como medio de prueba, púes, solo se trata de un acto que va a permitir conocer el entorno tanto personal, familiar y social del impúber, conllevado a ser un elemento fundamental de determinación de su Interés Superior, al momento de decidir el caso en concreto y no ser valorado como probanza por el juez.
Este Tribunal, tomando en consideración el material probatorio valorado anteriormente y la opinión emitida por los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), considera que el interés superior de los mismos, no es otro que habérsele asegurado el derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), garantizándosele el derecho a modificar su situación jurídica actual, esto es, revisar la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Bolívar, y concederle su custodia al progenitor JOSE ALEXANDER RONDON BASANTA, donde no se vean afectadas directa o indirectamente su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral, por la falta de asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa de la madre, mediante un debido proceso. Y ASÍ SE DECLARA.
TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la LeyDECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE, la pretensión de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda, intentada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) en contra de la ciudadana ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA. Y así se declara.
Por vía de efecto, de conformidad con lo previsto en los artículos 359 y 360 y 361de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal establece lo siguiente:
Se atribuye al padre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la responsabilidad del ejercicio de custodia de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ALEXANDER y (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de manera individual -separada- plena y exclusiva.
La Responsabilidad de Crianza de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ALEXANDER y (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), será ejercida de manera conjunta por el padre y la madre.
Los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), deberán habitar en la misma residencia de su padre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Así mismo, se establece que el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza de los adolescente, -diferentes a la custodia- seguirán siendo ejercidos de manera conjunta por ambos padres (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Quedan revisados y sin efecto alguno, solo en lo relativo al régimen de crianza, lo convenido entre los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y ERVIMAR JOSEFINA CALDERON LEDEZMA en Sentencia definitiva de fecha 03 de Diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en la causa signada bajo el No. FP02-V-2013-000808, por la Responsabilidad de Crianza establecida en la presente sentencia.
Igualmente, deberá remitirse copia certificada de la presente decisión, al Tribunal que se encuentre conociendo actualmente de la causa No. FP02-V-2013-000808, a los fines de hacer de su conocimiento que la sentencia que los términos en que habían sido sentenciados fueron revisados. Y así se declara.
Vencido el lapso correspondiente, sin que se haya ejercido el respectivo recurso, se ordena la remisión de este asunto al Tribunal que corresponda para la ejecución del presente fallo, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido anteriormente. Y así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la sentencia, a los fines legales subsiguientes, de conformidad a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), a los ocho (08) días del mes de enero de dos mil veinte (2020). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO

ABG. YUMERIS ARAY
LA SECRETARIA DE SALA