TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 20 de Febrero de 2020
AÑOS: 209° y 161°

EXPEDIENTE: Nº 6.799

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.495.639.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado HECTOR LEON ESCALONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.815.

PARTE DEMANDADA: CIPRIANO MARIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.570.637, y la Sociedad Mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito y Trabajo del estado Yaracuy, en fecha 30 de noviembre de 1965, bajo el Nº 96, Tomo XVI, en la persona de su Presidente ciudadano DORYAN EDUARDO URDANETA LABARCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.145.518.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

VISTO CON INFORME PARTE DEMANDANTE.

I ANTECEDENTES
Se recibe en fecha 12 de diciembre de 2020 en este Tribunal Superior, las presentes actuaciones contenidas en el expediente proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contentivo de juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MARQUEZ contra la Sociedad Mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS C.A. y CIPRIANO MARIN, ut supra identificados, en virtud del recurso de apelación de fecha 02 de diciembre de 2019 (Folio 48), que fuera planteado por el apoderado actor abogado HECTOR ESCALONA, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, contentivo de Una (01) Pieza, dándosele entrada en fecha 17 de diciembre de 2019 y fijándose en fecha 20 de diciembre de 2019, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de CINCO (05) días de despacho, para que las partes si así lo consideran conveniente, soliciten la constitución de asociados, con la advertencia que de no constituirse, las partes podrán presentar sus informes al DÉCIMO (10º) día de despacho siguiente conforme a lo establecido por el artículo 517 eiusdem.
A los folios 54 al 57 consta escrito de informes de fecha 17 de enero de 2020, presentado por la parte actora, dejándose establecido al folio 58 mediante acta de fecha 20 de enero de 2020, que no se presentaron informes de las partes.
Por auto de fecha 21 de enero de 2020, cursante al folio 59, se fijó para sentencia dentro de los TREINTA (30) días consecutivos contados a partir del día siguiente a la fecha, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
II BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
En el escrito libelar, la parte actora solicita medida preventiva de embargo en los siguientes términos:

…CAPITULO V
MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBARGO
De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de estar llenos los extremos el buen derecho, ya que la demanda se está fundamentando en un documento público como lo es el contrato de cuentas de participación el cual se consigna en original, donde se encuentra establecido en la cláusula CUARTA que el ciudadano Miguel Antonio Arnaez Márquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 6.495.639, es el gerente operativo y que la durabilidad de dicho cargo es de 3 años contados a partir de la suscripción del contrato tal y como lo establece la cláusula DECIMA, es del 31 de Julio de 2018 (por lo que el termino para dejar sus funciones no se encuentra vencido) y acuerdo suscrito por las partes del contrato de cuentas de participación donde se acordó cumplir con el pago de las asignaciones a los partícipes Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637 y Miguel Antonio Arnaez Márquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 6.495.639 como se venía haciendo desde el mes del junio de 2019, que demuestra el fumus bunus iuris, y como quiera que la administración y el manejo de una clínica es algo sumamente delicado y vigente, solicito del ciudadano Juez, dos medidas cautelares, una constituida por una medida de embargo preventivo contra el ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637 y la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9 por las deudas contraídas en el acuerdo, para lo cual solicito se comisione a un Juzgado De Los Municipios Ordinario Y Ejecutor de Medidas De Los Municipios San Felipe, Independencia Y Cocorote De La Circunscripción Judicial Del Estado Yaracuy; y la otra constituida por una medida cautelar innominada para ser restituido como Gerente Operativo en la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A, con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9 (para lo cual una vez acordada la medida solicitamos se comisionado para ser ejecutada por un Juzgado De Los Municipios Ordinario Y Ejecutor de Medidas De Los Municipios San Felipe, Independencia Y Cocorote De La Circunscripción Judicial Del Estado Yaracuy), en virtud de que mi lapso de tres (3) años como gerente operativo no se encuentra vencido (plenamente demostrado en el contrato en la cláusula CUARTA y DECIMA ), nunca abandone mi cargo, además que dicho contrato señala que solo los partícipes de mutuo acuerdo pueden tomar las decisiones y el ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637, se pretende aliar con CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A, en perjuicio de mi persona, ya que no le está permitido por el contrato de cuentas de participación suscrito por las parte, destituirme del cargo que ocupo sin el consentimiento mutuo de los 2 participes que suscriben el contrato, lo cual constituye el periculum in mora, ya que la demora en otorgar las medidas me pueden causar un daño en la administración que se viene ejecutando en las instalaciones de la clínica y en virtud de la pérdida del valor monetario que por máximas de experiencia el juez conoce. Toda vez que siguen incumpliendo el contrato ya que están tomando sus decisiones de manera unilateral, irrespetando totalmente el contrato suscrito. Solicitamos por favor se habilite el tiempo necesario jurando la urgencia del caso, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas. Gracias. Solicitud que hacemos a los fines legales pertinentes…”

A los folios 07 y 08 consta escrito donde el actor, con relación a la medida solicitada establece:

“…Ahora bien, a los fines de ilustrar mas el tribunal en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, se evidencia en el libelo que se solicito la medida cautelar preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados fundamentando el bien derecho primero que nada en el Contrato de Cuentas de participación Firmada entre las partes el cual fue consignado en original y que se encuentra autenticado en fecha Treinta y Uno (31) de Julio (07) de dos mil Diecisiete (2017) quedando inserto bajo el número 52, Tomo 45, de los libros de autenticación de la Notaria Pública del Municipio Peña del Estado Yaracuy, las cual estable las condiciones que iban a regular el negocio jurídico entre las partes intervinientes en el presente asunto( y que debe este honorable Tribunal interpretar de manera justa y equitativa), que conjuntamente con la Carta Marcada con la letra “G” consignada en original firmada entre las partes contratantes, señalo que se le cancelaria en las fechas siguientes el pago de la asignación mensual que venían los participes, correspondientes a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (7.500.000 Bs. S) ya que se venían cancelando desde el mes de junio del año 2019, fecha y pagos realizados mensualmente plenamente verificable en la contabilidad de la empresa. Dichos pagos se iban a seguir cancelando a cada uno de los PARTICIPES de la misma forma y eran realizados de la siguiente manera un Pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 Bs. S) los 15 de cada mes, un bono de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 Bs. S) los 21 de cada mes y un pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 Bs. S) los 30 días de cada mes, por lo que los demandados adeudan a esta fecha el pago correspondiente al 21 de septiembre de 2019 por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 Bs. S), el pago correspondiente al 30 de septiembre por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 Bs. S), y el pago correspondiente al 15 de Octubre de 2019 por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 Bs. S) y los que sigan causando en virtud del incumplimiento reiterado del ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-2.570.637 y la junta directiva CLINICAS ESPECIALIDADES QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9, son cantidades de dineros liquidas y exigibles, además de privilegiadas en virtud del contrato de cuentas de participación suscrito. Y siendo cantidades de dineros liquidas, exigibles y privilegiadas, al no cancelarse automáticamente entran en mora los demandados, causando un grave perjuicio a mi representado mes a mes y dado el cumplimiento de los demandados reiterados se evidencia que puede quedar ilusorio la ejecución del fallo si los demandados venden sus propiedades y s solvente totalmente, lo cual por máximas de experiencia de los jueces siempre ocurre con los demandados ya que si no cumplen lo menos como cumplirán con la ejecución del fallo, por tal motivo solicito sea acordada la medida…”

III DE LA SENTENCIA QUE NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA (SENTENCIA RECURRIDA)
En fecha 28 de noviembre de 2019, a los folios 43 al 47, consta sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de la cual se transcribe textualmente lo siguiente:

“…PRIMERO: El solicitante de la medida no determinó en ninguna de sus solicitudes ni escritos consignados en el cuaderno que conforman el presente expediente, en forma clara qué tipo de deudas se han contraído en el acuerdo suscrito.
SEGUNDO: No consta en los autos la consignación de documento alguno donde conste la titularidad o propiedad de bienes muebles o inmuebles que pertenezcan al ciudadano CIPRIANO MARÍN y a la sociedad mercantil CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS C.A., sobre el cual solicita se decrete la medida cautelar de Embargo de Bienes.
TERCERO: No se observa que consten medios de prueba o elemento alguno suficiente, que hagan surgir en este Tribunal la presunción de tal riesgo o la necesidad de otorgar la protección requerida.
Se repite en el presente cuaderno de medidas la única prueba consignada y que consiste en la copia fotostática del Contrato en Cuenta de Participación, sin poderse adminicular a otras pruebas por cuanto no fueron aportadas a los autos, amén de que en ningún momento el peticionante estableció como este medio probatorio podía coadyuvar a la acreditación de los requisitos necesarios para el decreto de la cautelar, esto es, la presunción del buen derecho y el periculum in mora; en razón de lo cual a criterio de quien aquí juzga la parte demandante peticionante de la medida de embargo de bienes no aportó en esta etapa procesal elementos suficientes que lleven a la convicción del juez acerca de la real existencia del derecho que se reclama y que de no ser acordada la medida peticionada se esté ante el peligro real de riesgo que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, en caso de que le fuera favorable; por lo que en consecuencia, este Juzgador estima, sin que esto pueda considerarse adelantamiento del fallo, que en esta etapa procesal, no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso Declarar Improcedente la Medida Cautelar de Embargo de Bienes solicitada. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, al considerar cumplidos los extremos de ley, en consecuencia de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Embargo de Bienes, solicitada por el ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-6.495.639, domiciliado en la Avenida 2 entre Calles 1 y 2, casa N° 2-7, Urbanización Prados del Norte, I Etapa, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, representado judicialmente por el Abogado Héctor León Escalona González, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-11.648.851, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 94.815; contra el ciudadano CIPRIANO MARÍN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-2.570.637, domiciliado en la Calle Country Club, entre Avenidas Yaracuy y Callejón La Mosca, Quinta Las Flores N° 12-21, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy; y la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS C.A., con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-08500025-9, domiciliada en la ciudad de San Felipe del Estado Yaracuy e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, del 30/11/1965, anotado bajo el N° 96, Tomo XVI, Folios del 1 al 8, cuyos estatutos sociales fueron posteriormente modificados el 07/11/1990, registrados por ante el señalado Tribunal, quedando anotado bajo el N° 322, folios 75 al 77, del Tomo XLII, Adicional II, representada legalmente por el ciudadano DORYAN EDUARDO URDANETA LABARCA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-4.145.518, con domicilio en la Avenida 9, Esquina de la Calle 16, Edificio C.E.M.Q. C.A., de la ciudad de San Felipe del Estado Yaracuy.

IV DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA SUPERIOR
La parte demandante en fecha 17 de enero de 2020, cursante a los folios 54 al 57 presentó escrito de informe en los siguientes términos:

“…Ahora bien, a los fines de ilustrar aún más al tribunal en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, se evidencia en el libelo que se solicitó la medida cautelar preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados fundamentando el buen derecho primero que nada en el Contrato de Cuentas de participación firmado entre las partes el cual fue consignado en original y que se encuentra autenticado en fecha Treinta y Uno (31) de Julio (07) de Dos Mil Diecisiete (2017) quedando inserto bajo el número 52, Tomo 45, de los libros de autenticación de la Notaria Publica del Municipio Peña del Estado Yaracuy, la cual establece las condiciones que iban a regular el negocio jurídico entre las partes intervinientes en el presente asunto (y que debe este honorable tribunal interpretar de manera justa y equitativa), que conjuntamente con la carta Marcada con la letra “G” consignada en original firmada entre las partes contratantes, señalo que se le cancelaria en las fechas siguientes el pago de la asignación mensual que venían cobrando los partícipes, correspondiente a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (7.500.000 Bs.S) ya que se venían cancelando desde el mes de Junio del año 2019, fecha y pagos realizados mensualmente plenamente verificable en la contabilidad de la empresa. Dichos pagos se iban a seguir cancelando a cada uno de los PARTICIPES de la misma forma y eran realizados de la siguiente manera un pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 BS.S) los 15 de cada mes, un bono de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 BS.S) los 21 de cada mes y un pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 BS.S) los 30 días de cada mes, por lo que los demandados adeudan a esta fecha el pago correspondiente al 21 de septiembre de 2019 por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 BS.S), el pago correspondiente al 30 de septiembre de 2019 por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 BS.S) y el pago correspondiente al 15 de Octubre de 2019 por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (2.500.000 BS.S) y los que se sigan causando en virtud del incumplimiento reiterado del ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637 y la junta directiva CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9, son cantidades de dinero liquidas y exigibles, además de privilegiadas en virtud del contrato de cuentas de participación suscrito. Y siendo cantidades de dinero liquidas, exigibles y privilegiadas, al no cancelarse automáticamente entran en mora los demandados, causando un grave perjuicio a mí representado mes a mes, y dado el incumplimiento de los demandados reiterado se evidencia que puede quedar ilusoria la ejecución del fallo si los demandados venden sus propiedades y se insolvente totalmente, lo cual por máximas de experiencia de los jueces siempre ocurre con los demandados ya que si no cumplen lo menos como cumplirán con la ejecución del fallo, por tal motivo solicito sea acordada la medida. Gracias.
De igual forma se solicitó una medida Cautelar innominada de conformidad con lo que establece el único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para ser restituido como Gerente Operativo en la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9 durante el lapso que bien considere este honorable tribunal, en virtud de que el lapso de tres (3) años como gerente operativo no se encuentra vencido (plenamente demostrado en el contrato en la cláusula CUARTA y DECIMA autenticado en fecha Treinta y Uno (31) de Julio (07) de Dos Mil Diecisiete (2017) quedando inserto bajo el número 52, Tomo 45, de los libros de autenticación de la Notaria Publica del Municipio Peña del Estado Yaracuy, plenamente verificable por el tribunal), nunca abandono su cargo (demostrado en la carta o misiva de fecha 25 de septiembre de 2019 dirigida por mi representado a la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9) debidamente recibida y aceptada por la Junta Directiva, además de que dicho contrato de cuentas de participación señala que solo los partícipes de mutuo acuerdo pueden tomar las decisiones y el ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637, se pretende aliar con la junta directiva de la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., en perjuicio de mi persona, ya que no le está permitido por el contrato de cuentas de participación suscrito por las parte, destituir a mi mandante del cargo que ocupa sin el consentimiento mutuo de los 2 participes que suscriben el contrato, lo cual constituye el periculum in mora, ya que el participe Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637, no está rindiendo cuentas a mi representado como lo dice el contrato, evidenciando una actitud contraria a la Ley en perjuicio de mi mandante, y para que no se le siga causando daños al estar separándolo de su cargo sin causa que lo justifique, pido al tribunal sea decretada la medida solicitada con el carácter de urgencia para que de manera inmediata Cipriano Marín y la junta directiva de la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., no siga causándole lesiones graves o de difícil reparación a mi representado Miguel Arnaez. Gracias.
En fecha 12 de Noviembre de 2019, mediante auto el tribunal de la recurrida insta a esta representación a consignar los documentos y recaudos necesarios para proveer con respecto a las medidas solicitadas.
Los documentos requeridos fueron debidamente consignados a solicitud del tribunal en fecha 14 de Noviembre de 2019.
No obstante, ciudadana Juez Superior, el tribunal de la recurrida decidió decretar la medida cautelar preventiva de embargo improcedente por cuanto considera que no se determinó en forma clara que tipo de deudas se han contraído en el acuerdo suscrito y que no consta en el expediente consignación de algún documento donde conste la titularidad o propiedad de bienes muebles o inmuebles que pertenezcan al ciudadano Cipriano Marín, y la sociedad CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., sobre la cual solicita se decrete la medida cautelar de embargo de bienes…”

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe solamente a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 28 de noviembre de 2019; a través de la cual declaró improcedente medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, solicitada por la parte actora.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso intentado, quien aquí suscribe estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Primeramente, debe precisarse que las medidas cautelares son aquellas actuaciones judiciales preventivas que pueden adoptar provisionalmente los Tribunales, a los fines de garantizar que el derecho en litigio estará disponible para su concreción a la realidad, una vez concluya el proceso; en efecto, las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice, pudiendo ser modificadas o revocadas durante el curso del mismo si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que el autor Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (2006, p. 584), señaló que las medidas cautelares son: “(…) Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (…)”.
Por su parte, el autor Torrealba Sánchez Miguel A. en su obra “Manual de Contencioso Administrativo (Parte General)”, señaló –entre otras cosas- que la finalidad de las medidas bajo análisis es la de garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponden dilucidar en el proceso, apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas.
Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil plantea en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.(…)”

Como puede apreciarse, el legislador patrio estableció rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.
En tal sentido, el “fumus boni iuris” se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama.
En relación con el requisito periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Ver, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 679 de fecha 25 de mayo de 2011).
De esta forma, es imprescindible que el juzgador tenga elementos de convicción serios y suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, e igualmente es indispensable que el solicitante justifique que podrían generarse durante el transcurso del proceso, -de no acordarse la medida cautelar-, situaciones que impedirían la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual decisión judicial favorable a su pretensión.
De allí, puede inferirse que ante el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, acompañado de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, así como del derecho que se reclama, el juez podrá decretar la medida preventiva pertinente; encontrándose entre dichas medidas cautelares, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes muebles o inmuebles determinados, y la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Ahora bien, precisado lo anterior y adentrándonos a las circunstancias propias del caso de marras, quien aquí suscribe observa que la parte demandante en su solicitud de medida cautelar, realizó el pedimento que se decrete medida cautelar de embargo preventivo conforme lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sobre bienes propiedad de los demandados.
Realizadas las precisiones anteriores, pasa este Juzgado a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas para el otorgamiento de dicha medida cautelar solicitada.
Se observa que el apoderado judicial de la parte demandante consignó para afianzar su petición cautelar, lo siguiente:
1) Cursante a los folios 14 al 19, copia fotostática de convenio suscrito entre CIPRIANO MARIN, MIGUEL ANTONIO ARNAEZ y CLINICA ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., autenticado por ante la Notaría Pública de San Felipe bajo el N° 52, Tomo 45 de fecha 31 de julio de 2018
2) Cursante a los folios 20 al 33, copia fotostática de documento registrado ante el Registro Mercantil en fecha 30 de noviembre de 1965, bajo el N° 96, Tomo XVI, correspondiente a constitución de la sociedad mercantil “CLINICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRURGICAS C.A.”.
3) Cursante a los folios 34 al 40, copia fotostática de documento registrado ante el Registro Mercantil en fecha 28 de mayo de 2018, bajo el N° 36, Tomo 17-A RM 466, correspondiente a Aprobación del contrato de cuentas de participación en la sociedad mercantil “CLINICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRURGICAS C.A.”.

Observa este Tribunal que la documental inserta a los folios del 14 al 19 se encuentra referida a documento auténtico otorgado ante funcionario Público competente (Notario) y en razón de no haber sido objeto de impugnación se valora conforme a lo indicado en los artículos 1.357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, las documentales insertas a los 20 al 40 se constituyen en documentos públicos conforme a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil; sin embargo, de igual forma se observa que los mismos, resultan impertinentes para acreditar el extremo legal periculum in mora; pero por otra parte, tales documentales al analizarlas en conjunto por esta instancia superior, dejan establecido el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho que posee la parte actora para interponer la presente acción y así se establece.
De tal manera, que para la procedencia del decreto de la medida cautelar debe vislumbrarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez (peligro en la demora), sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Ahora bien, únicamente dice la parte actora, que estaban llenos los extremos del artículo 585 Código de Procedimiento Civil, y que la presunción de buen derecho, el peligro en la demora (en cuanto a la medida de embargo preventivo solicitada) están comprobados del conjunto de anexos acompañados, pero no observa quien suscribe la presente decisión de forma alguna, como el solicitante acreditó el doble aspecto del llamado periculum in mora; por cuanto, si bien es cierto que la tardanza de los juicios no es materia de pruebas, si lo es los actos desplegados por la parte demandada para hacer nugatorio un posible fallo favorable para el demandante, para lo cual consecuentemente -el posible fallo- quede ilusorio, aspecto éste que nunca explicó el solicitante y aunque fue abordado en su preámbulo teórico al momento de solicitar su medida y en los informes presentados, no explicó, ni demostró, en los hechos como la parte demandada intenta eludir un posible fallo favorable a la parte actora, motivo por el cual, no considera esta alzada que se encuentre lleno el extremo del peligro en la demora, pues, para el solicitante, este extremo legal sólo está configurado por la tardanza de los procesos judiciales y argumentaciones sin pruebas consistentes.
En este término de ideas, los extremos legales para acordar una medida de esta naturaleza son de carácter concurrente, motivo por el cual, al considerarse la inexistencia de uno de ellos, se hace innecesario el análisis de los demás requisitos, tomando en cuenta si es una medida nominada o una medida innominada; es decir, en este caso el fumus boni iuris y el periculum in mora, motivo por el cual, es forzoso para este juzgado concluir que la medida solicitada (de embargo preventivo) no debe prosperar, quedando así confirmada la sentencia del Juzgado A Quo, tal cual cómo quedará reflejado en la parte dispositiva del presente fallo.

VI DISPOSITIVA.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación de fecha 12 de diciembre de 2019 (Folio 48), que fuera planteado por el apoderado actor abogado HECTOR LEON ESCALONA, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MARQUEZ contra la Sociedad Mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A. y CIPRIANO MARIN.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria apelada proferida por el Juzgado A Quo en fecha 28 de noviembre de 2019.
TERCERO: NO SE CONDENA en costas dada la naturaleza del fallo.
CUARTO: Se deja expresa constancia que la presente sentencia se dictó dentro del lapso legal establecido.
QUINTO: Remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 20 del mes de febrero de 2020. Años 209º de la Independencia y 161º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ABG. INÉS M. MARTÍNEZ R.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. PEDRO PEREZ
En la misma fecha y siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 pm.) se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. PEDRO PEREZ