TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y MARÍTIMO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
Competencia Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE: Jesús Antonio Vivienes Gerdez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.465.098.

APODERADA JUDICIAL: Nancy Salas, Juan Francisco Hurtado y Ayarit Flores, abogados, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 34.555, 9.221 y 265.785, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Marcos Alejandro Gerdez Figueredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.124.902.

MOTIVO: Deslinde (Apelación)

EXPEDIENTE Nº 18-5497

CAPÍTULO PRIMERO.
ANTECEDENTES

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 02/3/2018 (F. 139) que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 26/2/2018 por la abogada Nancy Salas, coapoderada de la accionante (F. 136); contra la sentencia de fecha 22/2/2018, dictada por el referido Juzgado (Fs. 127-135) que entre otros pronunciamientos, declaró: “…LA INADMISION de la solicitud de DESLINDE presentada por el ciudadano JESUS ANTONIO VIVENES GERDEZ, en contra del ciudadano MARCOS ALEJANDRO GERDEZ FIGUEREDO, todos plenamente identificados en el Capítulo I de este fallo…”.
Fue remitida mediante oficio Nº 18-0.129 (F. 140) a este Juzgado Superior y se le dio entrada mediante auto de fecha 17/5/2018 (F. 142) fijando los lapsos correspondientes.
Seguidamente, la parte actora consignó escrito de informes (Fs. 144-146). Por auto de fecha 28/6/2018 el tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso para presentar informes y fijó el lapso de observaciones (F. 150).
En fecha 13/7/2018, este Tribunal Superior mediante auto fijó sesenta (60) días para dictar sentencia (F152). Posteriormente, el 15/10/2018, difirió por treinta (30) días el lapso para dictar sentencia en la presente causa (F.153).
La suscrita jueza, por auto fechado 14/3/2019, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes a los fines de que se reanudara al estado de dictar sentencia. (Fs. 156-157).
Cumplidos como han sido los lapsos correspondientes para dictar el fallo en la presente causa, quien suscribe lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO SEGUNDO
MERITO DE LA CONTROVERSIA

La incidencia bajo revisión, versa sobre la sentencia de fecha 22/2/2018, cursante de los folios
127 al 135, la cual declaró:

“(…) PRIMERO: se declara LA INADMISION de la solicitud de DESLINDE presentada por el ciudadano JESUS ANTONIO VIVENES GERDEZ, en contra del ciudadano MARCOS ALEJANDRO GERDEZ FIGUEREDO, todos plenamente identificados en el Capítulo I de este fallo (…)”.
Correspondiendo a esta Alzada, como segundo grado de la jurisdicción, verificar no solamente el fallo recurrido, sino la causa en cuestión, en virtud del recurso procesal ordinario de apelación que obliga al juez superior a realizar un nuevo examen de los asuntos planteados en el primer grado de jurisdicción, esto es, tanto sobre los hechos como sobre el derecho discutido, pues le otorga la plena jurisdicción sobre la controversia. Corolario a lo anterior, la doctrina patria refuerza el anterior criterio al explicar que:
“(...) La alzada adquiere plenitud de jurisdicción para decidir, no sólo sobre lo resuelto en primera instancia, sino sobre la litis principal o incidental, y aun sobre los puntos inéditos para la jurisdicción, no decididos en primera instancia (cfr. CSJ, Sent. 22-5-74, En Repertorio Forense, Núm. 2798, p. 6). Así, por Ej., si el juez superior revoca una sentencia definitiva de forma o definitiva inhibitoria del conocimiento del mérito, por lo cual el juez a quo acogió el asunto previo, podría la alzada incontinente pasar a resolver el fondo del asunto. La apelación no es un juicio sobre la sentencia ni una simple revisión de lo efectivamente decidido. La apelación es una revisión del caso, de la causa toda, limitada sólo por el principio de prohibición de reformatio in pejus, que tiene su fundamento en la iniciativa de parte y no en la circunstancia de que el punto no haya sido juzgado antes en la primera instancia...”. (Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Tomo III, Caracas 2004, p. 460). (Cfr. Fallo de esta Sala N° 1146 del 29 de septiembre de 2004. Expediente N° 2004-118).

Ahora bien, se desprende de los autos que en la oportunidad de la promoción de pruebas hizo uso de ese derecho la representación judicial de la parte actora, la cual entre otras cosas promovió en el capítulo II, la prueba de EXPERTICIA TECNICA, para ser practicada en el terreno concretamente en el límite objeto de la controversia, el cual es el Sur, en una línea de 13,80 metros, con la parcela 01-05-05D, y, entre las parcelas ocupadas por las partes, debiendo delimitarse la parcela de su mandante, con numero catastral municipal 01-05-05ª, con superficie de trescientos noventa y siete metros cuadrados con doce decímetros cuadrados (397,12 M2), limitada así, NORTE: con calle Zea y parcela 01-05-05B, en 11,50 metros; SUR: con parcela 01-05-05D en 13,80 metros, ESTE: con parcela 01-05-05C, y prolongación de calle Bolívar, en 35,25 metros; y oeste, con parcela 01-05-05B, en 35,25 metros. Seguidamente, el a quo mediante auto de fecha 30/11/2017 admitió las pruebas aportadas por la parte actora del cual se desprende que en relación a la prueba de experticia, ya mencionada, fijo el día y hora para su evacuación (Fs. 102-103).
Así las cosas, el acto de nombramiento de experto se llevó a cabo en fecha 19/1/2017. (F.117)

El tribunal mediante auto de fecha 31/1/2018 ordenó realizar computo por secretaria a los fines de determinar el lapso correspondiente para la evacuación de las pruebas promovidas. (Fs. 125-126).

Posteriormente, en fecha 22/2/2018 el tribunal procedió a dictar sentencia cuyo fallo se da por reproducido en esta sentencia. (Fs. 127-135)

Esta Juzgadora antes de entrar a resolver el asunto sometido a su estudio, realiza las siguientes consideraciones previas:

Dicho esto, se desprende de los autos que entre los medios probatorios promovidos por la parte accionante, se encuentra la experticia, contemplada en los artículos 451 y siguientes de la Ley Procesal Civil, y al momento de hacerse la designación de los mismos se levantó acta (F. 117), la cual es del siguiente tenor:
“… En el día de hoy, Diecinueve (19) de Enero del año Dos Mil Diecisiete (2017), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m), día y oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS, a los fines de practicar experticia solicitad (sic) por la representación judicial de la parte actora, en su escrito de pruebas de fecha 21/11/2017, contenida en el CAPITULO II, en el presente juicio de DESLINDE, incoada por el ciudadano: JESUS VIVENES GERDEZ, en contra del ciudadano: MARCOS ALEJANDRO GERDEZ. Se anunció el acto a las puertas de este Despacho Judicial en forma de Ley. Y compareció, la Abogada en ejercicio: NANCY DEL VALLE SALAS RIVERA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 34.355 y de este domicilio, PARTE DEMANDANTE en el presente juicio, el Tribunal deja constancia que no compareció la parte DEMANDADA, ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial alguno. Seguidamente la representación Judicial de la parte demandada, Abogada en ejercicio: NANCY DEL VALLE SALAS RIVERA, antes identificada y expone: “solicito al Tribunal designe experto por la parte demandante, al Ciudadano: ELIS MORALES CADURIN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 2.908.374, de profesión Ingeniero Civil, inscrito en el C.I.V. bajo el Nº 11.156, Consignando en este mismo acto la Carta de aceptación, constante de un (01) folios útil, el escrito por dicho ciudadano por el cual manifiesta su disposición de aceptar el cargo de Experto, designado por la parte actora. En virtud de la falta de comparecencia de la parte demandada, el Tribunal de conformidad con el Articulo 556 “Ejusdem” procede a designar experto Contable de la parte demandada al Ciudadano: ACEVEDO VISSO CARLOS LUIS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de identidad Nº V-13.573.465, de Profesión Ingeniero, inscrito en el CIV bajo el Nº 127.003 y de este domicilio; Así mismo Procede este Tribunal a Designar como experto de este Despacho Judicial que le corresponda y reúna especiales condiciones para realizar la experticia, en virtud de que la experticia solicitada por la parte actora requiere de conocimientos especiales; designadose como Experto para la experticia señalada a la ciudadana: CARMEN GIRALDO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 7.896.773, de profesión Ingeniero, inscrita en el CIV bajo el Nº 18.022 y de este domicilio. Finalmente el Tribunal acuerda librar boleta de notificación a los expertos designados por el Tribunal en este acto, a los fines de que comparezcan ante este Despacho Judicial, a las once horas de la mañana del Tercer (3º) día de Despacho siguiente a la última de las notificaciones que de ellos se haga, a manifestar su formal aceptación o excusa al cargo designado, y en el primero de los casos; presten el juramento de ley. Líbrese Boletas de Notificación. Se ordena agregar a los autos constancia de disposición de aceptación del experto propuesto por la parte actora consignada en este acto. Termino, se leyó y conformes firman…”. Constando en autos la carta de aceptación del experto, ciudadano ELIS MORALES, y que de igual manera se libraron boletas de notificación para los expertos designados, ciudadanos: Elis Morales, Carlos Acevedo, Carmen Giraldo. (Fs. 118-121).

De tal manera, que se evidencia del acta levantada el día 19/01/2017 que solo compareció a dicho acto la parte actora (promovente del medio de prueba) designando como experto al ciudadano Elis Morales; y por cuanto la demandada no hizo acto de presencia ni por si, ni a través de apoderado el tribunal procedió a designar en su lugar como experto al ciudadano Carlos Luis Acevedo Visso, y como tercer experto a la ciudadana Carmen Giraldo; librándose boletas de notificaciones a los tres (3) expertos nombrados, debiendo procederse con la notificación de éstos, para posteriormente ser juramentados.
Ahora bien, de los autos se constata que de dos (2) de esos expertos fueron designados por el juzgado de la causa, no constando en autos que el Tribunal haya procedido a notificarlos, y más aún libro boleta de notificación al experto presentado por la promovente, cuando ello era inoficioso de conformidad con el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto debía la parte traerlo simplemente en el lapso indicado en la norma, con lo cual se creó inseguridad jurídica, así como tampoco el a quo cumplió con la obligación de notificar a los otros dos expertos designados por éste, incumpliendo con el dispositivo legal antes mencionado; y en su defecto debía proceder a sustituirlos. Como consecuencia de ello, luego emitió el computo del lapso probatorio, tal como consta en los folios 125 y 126, entendiendo que este había fenecido, por ello procedió posteriormente a sentenciar; cuando lo cierto, es que era deber del tribunal la notificación o sustitución de los dos expertos designados por éste, tal como se señaló supra.

En este mismo sentido cabe señalar, que el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal, antes de fallar haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior”.
De acuerdo con el artículo supra transcrito, se convierte en deber ineludible del juez de la segunda instancia pronunciarse sobre el yerro ocurrido en el tribunal de instancia a fin de reponer para que se renueve el acto y se falle posteriormente.
De manera que cuando el a quo, incurre en vicios como el observado de las actas que cursan al expediente, se enmarca en lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a dictar una nueva decisión repositoria, para lo cual se hace necesario citar un extracto de la sentencia Nº 758 de fecha 23/11/2017 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sobre cuando debe decretarse la reposición de la causa, señalando:
“...En decisión N° 682, de fecha 3 de noviembre de 2016, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., contra José Iglesias Rey, reiteró y estableció al respecto, lo siguiente:
“…Sobre el vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta Sala en sentencia N° RC-00436 de fecha 29 de junio de 2006, expediente N° 2005-684, caso René Ramón Gutiérrez Chávez contra Rosa Luisa García García, ratificado en fallo N° RC-00315, de fecha 23 de mayo de 2008, caso Luz Aurora Mosqueda De Moreno, contra Yanec Josefina Tovar, expediente N° 2007-646; así como en decisión N° RC-000002, del 17 de enero de 2012, expediente N° 2011-542, caso Banco Exterior, C.A. Banco Universal contra Creaciones Los Mil Modelos, C.A., indicó lo siguiente:
‘Respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda…’ (Subrayado de la sentencia).

El legislador ha querido que las reposiciones ocurran excepcionalmente, esto es que la sola existencia de un vicio procesal no sea razón jurídica suficiente para que la reposición sea procedente. A tales propósitos, sólo se puede declarar la nulidad y consecuente reposición si se cumplen los siguientes extremos:
1. Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos.
2. Que la nulidad esté determinada por la Ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
3. Que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado.
4. Que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que no lo haya consentido tácita o expresamente a menos que se trate de normas de orden público. (Arts. 212, 213 y 214 CPC)
5. Que se haya causado indefensión a la parte contra quien obre el acto.
6. Que se hayan agotado los recursos.
En este sentido la reposición no es un fin, ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Ella es excepcional porque abiertamente contraría el principio de administrar justicia lo más brevemente posible. No puede por tanto, acordarse una reposición, si no lleva por objeto corregir un vicio que afecte a alguno de los litigantes, sino persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa en los casos en que el acto ha producido indefensión.
Ahora bien, ¿Cuándo existe indefensión en el proceso?, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o limitación al derecho de defensa, con mengua al derecho de desenvolverse en el ejercicio de sus facultades o recursos y, se produce por actos concretos del tribunal; es una situación en la cual una parte titular de derechos e intereses legítimos, se ve imposibilitada para ejercer los medios legales suficientes para su defensa, sin que haya limitantes en su ejercicio, esta conculcación debe ser injustificada, de manera que la parte vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, debiendo ser real, actual y efectiva en las facultades de ejercicio de la parte. No puede ser una violación abstracta, potencial, sino una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por ello se habla de indefensión material…” (Negrillas y subrayado de la decisión)….”

Traspolando el contenido de la sentencia antes transcrita parcialmente, así como las normas procesales indicadas (arts. 458 y 206), se tiene que en el presente caso, por haber sido solicitada la experticia a pedimento de parte, estas (las partes) debieron concurrir en la fecha y hora señalada por el tribunal, presentando las constancias de que los expertos por ellas designados aceptarán el cargo; y en su defecto, en ausencia de alguna de las partes lo haría el tribunal, como ocurrió aquí. Y por cuanto, el derecho a probar está consagrado en nuestra Carta Magna (art. 49) como parte del debido proceso y del derecho a la defensa, es por lo que para esta Sentenciadora resulta forzoso proceder a reponer la causa al estado de evacuar la prueba de experticia, debiendo el juzgado a quien corresponda conocer en primera instancia, proceder a notificar a los expertos designados o a sustituirlos por otros expertos, cumpliendo con lo dispuesto en 458 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá fijar un lapso prudencial para la evacuación de dicho medio de prueba; y en consecuencia, se ANULA el fallo dictado por el a quo en fecha 22/2/2018 y las demás actuaciones subsiguientes relativas al recurso de apelación; resultando por lo tanto, procedente el recurso de apelación anunciado por la parte accionante. Así se dispondrá en el dispositivo de este fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada Nancy Salas en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora, en contra del fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 22/02/2018.
SEGUNDO: se REPONE la causa al estado de evacuar la prueba de experticia, debiendo el tribunal a quien corresponda conocer en primera instancia, proceder a notificar a los expertos designados o a sustituirlos por otros expertos, cumpliendo con lo dispuesto en 458 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá fijar un lapso prudencial para la evacuación de dicho medio de prueba.
TERCERO: se ANULA el fallo dictado por el a quo en fecha 22/2/2018 y las demás actuaciones subsiguientes relativas al recurso de apelación.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
QUINTO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión conforme a la Resolución Nº 05-2020 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas de notificación.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente remítase al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil veintiuno (2021), Años 211º de la Independencia y 161º de la Federación.
La Jueza,

Dubravka Vivas Morales. La Secretaria,

Yngrid Guevara
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m) Conste.
La Secretaria,

Yngrid Guevara
DVM/yg
Exp. Nº 18-5497