TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
SAN FELIPE, VEINTINUEVE (29) DE SEPTIEMBRE DE 2022
AÑOS: 212º Y 163º

ASUNTO: UP11-R-2022-000007
Asunto Principal: UH06-J-2022-000085

PARTE RECURRENTE: Constituida por la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174.

ABOGADO ASISTENTE: Abg. María Rodríguez, Defensora Pública Segunda, adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

MOTIVO: APELACION (TUTELA)
-I-
Conoce esta juzgadora como alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de Junio de 2022, que fuera intentado por la parte solicitante en la causa principal UH06-J-2022-000085, ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida por la Abg. María Rodríguez, Defensora Pública Segunda, adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2022, dictada por el Juez del Tribunal Cuarto de Protección de Niños, Niño Adolescente del Estado Yaracuy, en la sentencia declarada sin Lugar la presente solicitud TUTELA.
En fecha 15 de julio de 2022, se recibe escrito de apelación, presentado por la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida por la Abg. María Rodríguez, Defensora Pública Segunda, adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en tres (03) folios útiles.
En fecha 20 de junio de 2022, el Tribunal acuerda oír la apelación en ambos efecto, y recibidas por ante este tribunal, en una (1) pieza, con cuarenta y cuatro (44) folios útiles.
En fecha 30 de junio de 2022, se recibe el presente expediente, proveniente del tribunal cuarto de primera instancia de mediación de Niños, Niñas y de adolescentes de este estado.
En fecha 08 de Julio de 2022, mediante auto se fija la audiencia de apelación para el día 29 de julio del año en curso, a las 09:00 de la mañana, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El 15 de Julio del 2022, la parte recurrente ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida por la defensa publica presento la formalización de la apelación.
En fecha 18 de julio de 2022, venció lapso para que la parte recurrente presentara su escrito de formalización de apelación.
En fecha 22 de septiembre de 2022, se realizo Audiencia de apelación a la que asistió la parte recurrente asistida por ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida por la defensa pública presento la formalización de la apelación, dictándose el dispositivo del fallo.

La parte recurrente alega:

(…) Llegado el momento de la celebración de la referida audiencia el tribunal se constituyó y dejó constancia, además, de la presencia de la parte solicitante, del Defensor Público y de los ciudadanos Marielis Del Carmen Adames Ramírez, Johan José Riera Medina, Betzy Elena Navarro Salas, Carlos Antonio Perozo Borges, Andreilis Carolina Seco Fernández, Zoraida Perozo Borges, en su condición de postulados como Tutor, Protutor, Suplente del Protutor y miembros del Consejo de Tutela. Durante el desarrollo de la audiencia el tribunal luego de interrogar a dichos ciudadano respecto a su aceptación al cargo que fueron propuesto y siendo que todos ellos fueron contestes a la aceptación del mismo, procedió a su juramento de ley, para luego, continuar con las evacuación de las pruebas promovidas y finalizada la evacuación el ciudadano juez se retiró de la Sala de Audiencias y pasado el lapso de previsto en la ley procedió a dictar el dispositivo del fallo de forma oral en los siguientes términos: “Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, por considerar que se dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 301 y siguientes del Código Civil, declara como TUTORA DEFINITIVA del niño IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, a su tía paterna la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNANDEZ; a los ciudadanos MARIELIS DEL CARMEN ADAMES RAMIREZ, JOHAN JOSÉ RIERA MEDINA, como protutora y suplente de Protutor respectivamente. Asimismo, se designa como miembros del Consejo de Tutela a los ciudadanos ANDREILIS CAROLINASECO FERNANDEZ, BETZY ELENA NAVARRO SALAS, ZORAIDA PEROZO BORGES y CARLOS ANTONIO PEROZO BORGES, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 y siguientes del Código Civil. Se da por concluida la presente audiencia preliminar. Se deja constancia de que la presente audiencia no fue reproducida, por no encontrarse disponibles los medios audiovisuales para hacerlo. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman” (Negrilla y subrayado nuestro).
Posteriormente, el 13 de junio de 2022 el juez de la causa publicó el texto íntegro de la sentencia mediante la cual declaró “SIN LUGAR la presente solicitud”, indicando en punto previo del fallo que: “El artículo 308 del Código Civil Venezolano vigente establece lo siguiente: “... Si no hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela corresponde de derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. Si existe más de uno, el Juez podrá acordarla a cualquiera de los abuelos, tomando en cuenta el interés, la salud, el bienestar del menor, y después de oído a éste, si tiene más de doce (12) años de edad.” Tal como lo establece el artículo anterior, se evidencia claramente que en el presente asunto no fue señalado por la parte solicitante la existencia de abuelos bien sea maternos o paternos que se encuentren vivos, de igual modo, no se presentó prueba fehaciente que los mismos se encuentren fallecidos, dado que por imperativo de ley, son los abuelos los primeros llamados a ejercer el cargo de tutor de niño de autos, así las cosas, debe declararse sin lugar la presente solicitud, tal como se hará en el dispositivo del fallo...”.
Siendo así las cosas, el presente recurso de apelación se ejerce contra la referida decisión debido a que la misma es violatoria de principios y garantías fundamentales, tales como, el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 49 y 26 del Texto Constitucional), previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente, transgrede el principio del interés superior (artículo 8 de la ley especial), la cosa juzgada y los principios de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales los cuales se conciben como una garantía accesoria a la seguridad jurídica, por las siguientes razones:
Ciudadana juez superior, en el presente caso el juzgador de instancia el día 1º-6-2022 oportunidad en la que tuvo lugar la celebración de la audiencia de evacuación de pruebas, una vez concluida la evacuación de las mismas el jurisdicente luego de haber deliberado pronunció su decisión oralmente la cual se agregó al expediente de forma escrita, en cuyo fallo por considerar que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 301 y siguientes del Código Civil, declaró como tutora definitiva del niño de autos a la aquí recurrente e igualmente, procedió a designar a los ciudadanos propuestos en la solicitud que encabeza este expediente en los cargos de protutor con su respectivo suplente así como a los miembros del Consejo de Tutela, lo que equivale a decir, que declaró con lugar la pretensión, toda vez que concedió todo lo que se había peticionado; sin embargo, llegado el momento de publicar o reproducir el texto integro de la sentencia declaró “SIN LUGAR” la solicitud de tutela, es decir, que el operador de justicia revocó su propia decisión al emitir un nuevo dispositivo, empleando una exigua y contradictoria motivación, al indicar que “en el presente asunto no fue señalado por la parte solicitante la existencia de abuelos bien sea maternos o paternos que se encuentren vivos, de igual modo, no se presentó prueba fehaciente que los mismos se encuentren fallecidos, dado que por imperativo de ley, son los abuelos los primeros llamados a ejercer el cargo de tutor del niño de autos”.
Al respecto, no cabe dudas que el sentenciador de mérito al incurrir en dicha anomalía violó el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso supletoriamente por disposición expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece la prohibición para el tribunal, de que reforme o que revoque su propia decisión. De modo que, el juzgador habiendo dictado su decisión oral debía obligatoriamente circunscribirse en el fallo escrito a explanar el texto completo de la sentencia dictada oralmente y no podía modificar el fallo proferido, fallo éste que había resuelto el asunto sometido a su conocimiento, por tanto, al introducir en la publicación in extenso una mutación en la misma y dictar una nueva decisión sin justificar el por qué, por cierto absolutamente contradictoria con su decisión tomada previamente en la audiencia oral, quebrantó formas sustanciales del proceso que trastoca gravemente los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales.
Siendo así las cosas, es claro que, en el caso concreto, habiéndose concluido en debida forma con la audiencia de evacuación de pruebas, en la que el juzgador formó su convicción sobre el fondo del asunto y que con la lectura del acta se pronunció la sentencia, en este caso, con lugar, insisto que sólo quedada su publicación in extenso, cuyo contenido nunca podría diferir de su parte dispositiva con el fallo ya proferido, debido a que ya se había agotado la potestad jurisdiccional del referido juzgador y por tanto, el juez al no haber enmarcado su actuación de esa manera y revocar arbitrariamente su propia decisión, trajo como consecuencia el quebrantamiento de los principios de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales los cuales se conciben como una garantía accesoria a la seguridad jurídica e igualmente, transgredió el principio del interés superior del niño, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y la cosa juzgada.
Tan es así, que de quedar firme la írrita decisión aquí recurrida imposibilitaría volver a interponer la solicitud de tutela por los efectos de la cosa juzgada.
Asimismo, conviene destacar que el sentenciador en su motiva y como único argumento para revocar su propia decisión señala que “en el presente asunto no fue señalado por la parte solicitante la existencia de abuelos bien sea maternos o paternos que se encuentren vivos, de igual modo, no se presentó prueba fehaciente que los mismos se encuentren fallecidos, dado que por imperativo de ley, son los abuelos los primeros llamados a ejercer el cargo de tutor de niño de autos, así las cosas, debe declararse sin lugar la presente solicitud”; situación que no advirtió en el momento de la celebración de la audiencia de evacuación de pruebas ni menos al momento de admitir la solicitud a sustanciación. En tal sentido, considero que si el juzgador estimaba que el libelo adolecía de defectos él como director del proceso y en interés superior del niño de autos tenía no sólo la facultad sino también la obligación de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida estuvieran adecuarlas para así obtener una sentencia ajustada a Derecho y por ello debió emplear en este asunto la institución del despacho saneador previsto en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más aún cuando por conocimiento que tengo por el ejercicio de mis funciones como Defensora Pública, el tribunal a quo lo emplea incesantemente.
Finalmente, la sentencia objeto del presente recurso quebranta normas de orden público al no garantizar el principio de interés superior que asiste al niño de autos consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a pesar del significativo carácter social que reviste esta sensible materia, ya que dicho interés superior en este caso en concreto se impone, a los fines de favorecerle, garantizándole un tutor que lo represente ya que quedó desprovisto de dicha figura desde el momento en que sus dos progenitores fallecieron e incluso tampoco se le garantizó al niño IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, su derecho expresar sus ideas, respecto a este asunto judicial que le concierne y le afecta, tal y como lo prevé el artículo 80 de la referida ley especial.
Al respecto, la noción de orden público se encuentra recogida en la decisión Nº 1.666 del 30 de julio de 2007 proferida por la Sala de Casación Social en el caso: Luis Fernando Marín Betancourt contra International Logging Servicios, S.A., entre otras, en cuya oportunidad se dejó sentado lo siguiente: “Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas contenidas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. (…).
-II-
COMPETENCIA DE LA ALZADA
La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se declara competente para conocer del recurso de apelación de la sentencia recurrida, pasando esta instancia superior a emitir únicamente pronunciamiento con respecto a lo alegado por la parte recurrente en el respectivo escrito de apelación.
Ahora bien, la presente causa que hoy nos recurre versa sobre la solicitud de Tutela en virtud de haberse evidenciado que existe un menor de edad, por lo que este Tribunal procede hacer las siguientes consideraciones relacionadas con la Competencia, por cuanto ésta es la medida de la Jurisdicción que se puede ejercer en cada caso especifico, en razón de la materia, del valor de la demanda y del territorio, reglas estas usadas para determinarlas según sea el caso, en la cual los Tribunales de Protección son competentes para conocer el mismo y así quedo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Segundo. Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria:
b) Procedimiento de Tutela, remoción de tutores, curadores, protutores, y miembros del Consejo de Tutela.

Observándose del literal antes mencionado, que dicha competencia es atribuida, cuando haya niños, niñas o adolescentes bajo su responsabilidad, es decir, que será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial referida al patrimonio de los mismos, en la cual estén involucrados niños, niñas o adolescentes. Y Así se declara.
-III-
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Expresó el juez del tribunal a quo, en la sentencia de fecha 07 de diciembre de 2021, lo siguiente:

(…) PUNTO PREVIO: El artículo 308 del Código Civil Venezolano vigente establece lo siguiente: “… Si no hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela corresponde de derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. Si existe más de uno, el Juez podrá acordarla a cualquiera de los abuelos, tomando en cuenta el interés, la salud, el bienestar del menor, y después de oído a éste, si tiene más de doce (12) años de edad..”
Tal como lo establece el artículo anterior, se evidencia claramente que en el presente asunto no fue señalado por la parte solicitante la existencia de abuelos bien sea maternos o paternos que se encuentren vivos, de igual modo, no se presentó prueba fehaciente que los mismos se encuentren fallecidos, dado que por imperativo de Ley, con los abuelos los primeros llamados a ejercer el cargo de tutor del niño de autos, así las cosas, debe declararse sin lugar la presente solicitud, tal como se hará en el dispositivo del fallo. DECISION: Con base a los razonamientos anteriores, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, revisados todos los documentos presentados en el expediente y vistas las declaraciones de los ciudadanos designados como tutor, protutor, protutor suplente y miembros del consejo de tutela, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, por considerar que no se le dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 301 y siguientes del Código Civil, declara SIN LUGAR la presente solicitud, presentada por la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.455.174, residenciada en la urbanización Las Mercedes, sector El Paují, calle 1, casa N° 49, Parroquia San Javier, municipio San Felipe, estado Yaracuy, asistida por el abogado CARLOS REMOLINA, Defensor Público Provisorio Primero con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Yaracuy, actuando en beneficio del niño IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacido en fecha 23 de marzo de 2015. Devuélvase los originales presentados a la parte que lo produjo y déjese copia certificada de los mismos en el expediente. (…).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.
Ahora bien, para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que la parte recurrente en su escrito de fundamentación presentado en fecha 15 de julio de 2022, la cual este Tribunal Superior da plenamente por reproducido, alega los motivos por los cuales recurre, el cual consta del folio 54 al 58 y sus respectivos vueltos.
Establecidos los hechos señalados por la parte en los términos que constan en el escrito de formalización y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el mismo quedaron transcritas las razones por las cuales la parte recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2022, en el expediente relativo a la solicitud de Tutela, en el asunto principal signado con el número UH06-J-2022-000085, nomenclatura propia de su tribunal de origen, por el Juez del Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y ejecución de este circuito judicial, incoada por la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida en este acto por la abogada María Rodríguez, Defensora Pública Segunda, adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2022.
Ahora bien, considera quien juzga que es oportuno traer a colación lo relativo a la tutela judicial efectiva así como el debido proceso y el principio de seguridad jurídica en el que se ven inmiscuidos los intereses jurídicos de las partes en cada proceso judicial, por lo que, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), dejó establecido:

“…se puede afirmar que la seguridad jurídica es una garantía que deben gozar las partes en el proceso, la cual se posiciona como un fin del derecho que está íntimamente ligada a garantías fundamentales del proceso como las previstas en los artículos 26, 49 y 257 de nuestro Texto Fundamental, relativas a la tutela judicial efectiva y debido proceso, las cuales deben erguirse como pilares fundamentales en cada etapa y grado de éste, por cuanto a través de la seguridad jurídica se consagra una confianza de orden jurídico en los operadores de justicia.
En igual sentido, la seguridad jurídica supone una estabilidad en la forma de aplicar el derecho, así como en la interpretación de éste, ya que de no ser así se generaría en los usuarios del sistema de justicia un estado de incertidumbre jurídica.
De modo pues, que los jueces, como directores del proceso, deberán velar por el cumplimiento efectivo de las disposiciones anteriores para así consolidar la seguridad jurídica de las partes en el ejercicio de la consecución de la justicia”.
Observando quien juzga, del iter procesal que efectivamente la actuación del juez del aquo trajo como consecuencia el quebrantamiento de los principios de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales los cuales se conciben como una garantía accesoria a la seguridad jurídica e igualmente, transgredió el principio del interés superior del niño, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y la cosa juzgada.
Por lo que, quien aquí decide es del criterio que en función pedagógica los diferentes Tribunales de la República, deben señalar aspectos que puedan orientar a los justiciables y es por ello, que se hace en el texto de esta decisión algunas precisiones con relación al procedimiento o solicitud de Tutela, en efecto.
Consecuentemente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), es un instrumento con aliento jurídico que vincula, en grado a la naturaleza del precepto aplicable, tanto a los órganos del Poder Público como a los particulares; aunado a que la propia Constitución otorga o impone situaciones jurídicas constitucionales según se trate de derechos o deberes con referencia a valores indispensables al aseguramiento de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas; y finalmente, la Constitución posee un sistema garantizador de tales situaciones jurídicas constitucionales, en el cual el Poder Judicial juega un papel de primer orden.
De allí que, al Poder Judicial le cumpla hacer efectivo, conforme lo ordena el artículo 26 constitucional, el derecho que tienen todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus intereses, incluso los colectivos o difusos, a través de una tutela efectiva de los mismos sin dilaciones indebidas. Ello se traduce, a la luz del carácter vinculante de la Constitución, en que todos los órganos judiciales devienen tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que la comunidad política ha elevado a rango constitucional.
En sintonía con dicho principio, la Carta Magna señala en su artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 ejusdem, entre las cuales se encuentra el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el non bis in idem, entre otros. Todos dispuestos precisamente a la tarea de asegurar a los interesados el tránsito por procesos en donde estén vedadas causas de inadmisión irrazonables o injustificadas, en donde impere la igualdad en cuanto a la alegación y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitución ha construido un sistema reforzado (Cascajo Castro) de garantías procesales.
En consecuencia, el mismo texto constitucional en su artículo 78, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”. (Subrayado adicionado).

En este sentido, la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que entró en vigencia el 10 de diciembre del año 2007, desarrolló el principio de preservar el “interés superior de los niños”, en los siguientes términos:

Artículo 1: “Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción”.
Artículo 8; El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo...”. (Subrayado adicionado).

Es de observar que, el fallo objeto del presente recurso quebranta normas de orden público al no garantizar el principio de interés superior que asiste al niño de autos consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a pesar del significativo carácter social que reviste esta sensible materia, ya que dicho interés superior en este caso en concreto se impone, a los fines de favorecerle, garantizándole un tutor que lo represente ya que quedó desprovisto de dicha figura desde el momento en que sus dos progenitores fallecieron e incluso tampoco se le garantizó al niño IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, su derecho expresar sus ideas, respecto a este asunto judicial que le concierne y le afecta, tal y como lo prevé el artículo 80 de la referida ley especial.
En la misma sintonía, la noción de orden público se encuentra recogida en la decisión Nº 1.666 del 30 de julio de 2007 proferida por la Sala de Casación Social en el caso: Luis Fernando Marín Betancourt contra International Logging Servicios, S.A., entre otras, en cuya oportunidad se dejó sentado lo siguiente:

(…) Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas contenidas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”.

De lo anterior, es preciso traer a colación que esa misma Sala en sentencia del 6-6-2018, R.C. N° AA60-S-2017-0000807, caso: Roberto Martín Masullo Pulido, precisó que:

(…) Si bien, las partes del proceso tienen sus respectivas cargas, tales como presentar un escrito libelar que cumpla con las exigencias de ley, es menester recordar, que los jueces de protección de niños, niñas y adolescentes, están compelidos por ley a ser proactivos, no en vano tienen a su cargo la dirección e impulso del proceso –literal “i” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, incluso, si bien la ley dispone que el proceso solo puede iniciar a solicitud de parte, la misma es generosa al permitirle al juez proceder de oficio cuando ésta lo autorice para ello –literal “h” eiusdem”, pero además destacó que “ciertamente todo órgano decisor debe responder en forma idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, pero tampoco puede olvidar el operador de justicia sus poderes de tutela instrumental, y en la materia especial que nos ocupa (niños, niñas y adolescentes), cuenta con una importante guía orientadora, además de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones que se dicten, cuál es, el principio de interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, para finalmente, reiterar que “(…) las materias relacionadas de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes son de carácter social y que por sus características posee un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial (Sentencia de la Sala Constitucional n° 820 de 6 de junio de 2011, caso: Adith Auxliadora Grippa Farías).(…). (Subrayado propio).

Actualmente, tenemos el régimen de tutela ordinaria de menores establecido en el Código Civil, y en la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes la cual sustituye la tutela del Estado por la Colocación, (colocación familiar o colocación en entidad de atención). Se entiende también como el cargo, función o actividad propia del tutor.
Así la Ley especial establece en su artículo 397-B, lo siguiente:

(…) En los casos en que ambos progenitores o uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, hayan fallecido o, se desconozca su paradero, y existe Tutor o Tutora nombrado por dicho progenitor o progenitores, el mismo Tutor o Tutora o, cualquier pariente del respectivo niño, niña o adolescente, deberá informar directamente al juez o jueza de mediación y sustanciación del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que proceda a constituir la correspondiente Tutela, en los términos previstos por la Ley. (…).

Dentro de los principios fundamentales de la tutela de niños, niñas y adolescentes está fundada sobre dos principios fundamentales:
-De analogía con la Patria Potestad, por considerarlas semejantes, en virtud de que la tutela prestaría la misma protección que la Patria Potestad.
-De diferenciación con la Patria Potestad, por cuanto la tutela no cuenta con el concurso de los padres para la protección del pupilo.
Pero en resumidas cuentas, ambos principios concuerdan en el supuesto de que la regulación jurídica de ambas, difieren al no confiarse a los padres la protección y tampoco se ha logrado exigir a los tutores la misma protección que dan los padres a sus hijos en base al afecto paternal que no es igual en la tutela.
Por ello, se dice que la tutela requiere que los niños y adolescentes estén necesitados de protección y que no estén sometidos a Patria Potestad, es decir que los padres hayan muerto, sean desconocidos, o se les haya privado de la Patria potestad, es decir, que es un sistema de protección para niños y adolescentes no emancipados y abarca poderes de guarda, corrección, representación legal y administración con las limitaciones de ley. (Negrillas y subrayado propio).
El Código Civil no señala los supuestos de necesidad de esta tutela, sino los supuestos en que procede la provisión de los cargos de tutor, protutor y suplente del protutor, por lo que es necesario señalar lo establecido en el ordenamiento jurídico relativo al procedimiento de Tutela, tipificado en el Título IX, De la Tutela y de la Emancipación, Capítulo I. De la Tutela, Sección I. De los Tutores, señala lo siguiente:

Artículo 301: Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de este.
Artículo 302: El funcionario que reciba la declaración sobre la muerte de una persona que haya dejado hijos menores de edad sin representante legal, debe informar al Juez de Menores de la Jurisdicción. El incumplimiento de esta obligación acarrea una multa de un mil bolívares (Bs.1.000,00)
Artículo 303: El tutor nombrado por el padre y por la madre, el llamado por la ley a serlo y los parientes del menor dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad, al tener conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a apertura de la tutela, deben informarlo al Juez competente.
Los infractores de la disposición contenida en este artículo, pagarán multa de quinientos bolívares (Bs. 500,00) por cada uno de los menores.
Artículo 304: La tutela es un cargo de que nadie puede excusarse sino en los casos determinados por la Ley.
Artículo 305: El padre y la madre en ejercicio de la patria potestad pueden dar tutor o protutor a sus hijos en caso de que éstos queden sujetos a tutela.
En caso de nombramientos sucesivos, prevalecerá el efectuado en último término.
Artículo 306: No tendrá efecto el nombramiento de tutor hecho por el padre y por la madre que, al tiempo de su muerte, no estaban en el ejercicio de la patria potestad, salvo el caso de que efectuado el nombramiento, la suspensión o privación de la patria potestad hayan sobrevenido por causas de locura o ausencia.
Artículo 307: Los padres podrán nombrar un tutor y un protutor para todos o para varios de sus hijos; o un tutor y un protutor para cada uno de ellos.
El nombramiento debe hacerse por escritura pública o por testamento.
Artículo 308: Si no hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela corresponde de derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. Si existe más de uno, el Juez podrá acordarla a cualquiera de los abuelos, tomando en cuenta el interés, la salud, el bienestar del menor, y después de haber oído a éste, si tiene más de doce (12) años de edad.
Artículo 309: A falta de los tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, oyendo antes al Consejo de Tutela, procederá al nombramiento de tutor.
Para dichos cargos serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto grado.
Artículo 310: El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas.
Cuando haya oposición de intereses entres varios menores sujetos a la misma tutela, se procederá con arreglo al artículo 270.
Artículo 311: El que instituye heredero, legatario o hace donación a un menor o a un entredicho, puede nombrarle un curador especial para la administración de los bienes que le trasmite, aunque el menor esté bajo la patria potestad, o el entredicho tenga tutor; y aun podrá dispensarlo del deber de rendir cuentas de la administración y de presentar estados anuales.
Artículo 312: Con excepción de los abuelos y abuelas, los demás tutores de quienes se ha tratado en los artículos anteriores, necesitan discernimiento para ejercer su encargo.
Artículo 313: Mientras dure el procedimiento de la tutela, y si el Juez lo encontrare conveniente, nombrará un tutor interino. Las funciones de este tutor se limitarán a la guarda del menor y a los actos de administración y de conservación indispensables. El Juez dictará, además, las medidas que crea oportunas para evitar todo perjuicio.
Cuando haya necesidad urgente de ejecutar un acto que exceda de la simple administración o de intentar una acción contra el menor, el Juez autorizará especialmente al tutor interino.
Artículo 314: El Juez preferirá para el nombramiento de tutor interino, en igualdad de circunstancias, a los parientes del menor o a los amigos de su familia.
Artículo 315: El tutor interino quedará sujeto a lo preceptuado en el artículo 324.
Artículo 316: El tutor interino cesará al entrar el tutor ordinario en sus funciones.
Artículo 317: Todo tutor, protutor o suplente de éste que apareciere moroso para entrar en ejercicio de su cargo, deberá ser compelido por el Juez, con multa de cien bolívares por cada intimación después de la primera, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que incurra.
Artículo 318: El Estado asumirá de hecho la tutela de los menores abandonados y la ejercerá en la forma que determinen leyes especiales. Respecto de otros menores sometidos a tutela, el Estado ejercerá vigilancia especial sobre ella, de acuerdo con las leyes.
Artículo 319: En tanto que se dicten las leyes especiales que prevé el artículo anterior, cualquier Autoridad Civil o de policía que tenga conocimiento de la existencia de menores abandonados o desamparados, deberá pedir el depósito de estos al Juez Civil de la localidad, sin perjuicio de que pueda por sí misma tomar esa medida.
El depósito se efectuará preferentemente en establecimientos destinados a tal fin, a no ser que el Juez, a solicitud de parte, disponga que el menor sea entregado a un particular o a un instituto benéfico.
Artículo 320: Los Directores o Directoras de los establecimientos a que se contrae el artículo anterior, ya sean públicos o privados, así como los particulares en su caso, serán de derecho tutores de los menores depositados en ellos y mientras permanezcan bajo su guarda.
Artículo 321: Si durante la tutela del Estado se presentase el representante legal reclamando al menor, deberá promover una información sumaria ante el Juez Civil de la localidad acerca de las causas del abandono, con notificación al tutor. Si el Juez las considerare excusables ordenará la entrega del menor; en caso contrario, dispondrá de oficio la apertura del juicio de privación de la patria potestad o de remoción del tutor, si fuere para ello competente, o pasará a este fin los autos al Juez de Primera Instancia respectivo, dando aviso al Fiscal del Ministerio Público
Si se declarase en vigor la patria potestad discutida o la tutela anterior, y fuere un particular el encargado de la tutela del menor, tendrá derecho al reembolso de los gastos que hubiere hecho en su crianza y educación, gastos que serán tasados por el Juez, asociado con dos padres de familia.
Artículo 322: Cuando el menor sometido a la tutela del Estado adquiera bienes que excedan de cuatro mil bolívares, se procederá a organizarle la tutela ordinaria.
Artículo 323: Todo funcionario tiene el deber indeclinable de dar preferente atención al despacho de las gestiones conducentes a la constitución y ejercicio de la tutela.
La promoción, diligencias y actuaciones se harán en papel común y sin estampillas.
Del mismo modo se expedirán las copias certificadas de partidas de nacimiento, matrimonio y defunción y de cualesquiera otros actos que sean necesarios, todas las cuales pedirá de oficio el Juez que conozca de la tutela, y ordenará hacer las publicaciones e inscripciones en el Registro respectivo.
En ningún caso podrá cobrarse emolumento alguno ni aceptarse remuneración. A los infractores de esta disposición se les seguirá el juicio penal correspondiente.

Siendo así, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en sentencia N° 359, en fecha 23-3-2012 en el expediente N° 08-0855, hizo un profundo análisis e incluso histórico de la institución de la tutela, dejando establecido lo siguiente:

(…)En este sentido es preciso para esta Sala, vista la naturaleza del juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva, realizar las siguientes consideraciones: La institución de la tutela (tradicionalmente denominada por la doctrina como tutela de menores o de incapaces) tiene lugar precisa y fundamentalmente a propósito del fallecimiento del padre o los padres, quienes ejercían la patria potestad y por ende la representación en general del niño, niña o adolescente.
La tutela se convierte entonces en un régimen de protección de los intereses de niños, niñas y adolescentes; sustitutivo del régimen natural, de ordinario a cargo de los progenitores de aquéllos; de allí que, la tutela tiene carácter excepcional, es una modalidad de familia sustituta y comprende aspectos esenciales: uno de (i) carácter patrimonial, relativo a la administración de los bienes del niño, niña o adolescente y otro de (ii) de carácter personal, inherente a la representación legal y a la protección que se desprende de los atributos comprendidos en la hoy conocida responsabilidad de crianza.
Por su correspondencia con la patria potestad, tenemos entonces que la tutela de niños, niñas y adolescentes comprende la representación, la administración y la responsabilidad de crianza de éstos.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico regula la tutela en el Código Civil, a partir del artículo 301. En este sentido, dispone esta disposición jurídica: “Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste”.
Se trata desde luego, de un mandato dado por el Legislador para proveer al menor de edad de un régimen que le permita disfrutar de una protección no sólo legal sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y física, normativa dictada con anterioridad a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De acuerdo a lo expuesto, se colige que en virtud de la desaparición física de los padres de estos menores de edad, se hacía imperioso sin dudas, según la citada normativa y conceptos emitidos, iniciar el procedimiento de tutela que, en efecto, se instauró.
Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.
La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: “Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previamente al Consejo de Tutela y oyendo al menor, si tuviere más de diez años, determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.
Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos contenidos. (…)
Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se corre el riego de lesionar derechos o intereses.
Esta Sala Constitucional en esta oportunidad reafirma una vez más que el norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como órganos del Estado, siembre debe ser el de otorgar una tutela judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los Convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible. Además reitera que conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Artículo 78), siendo que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia” (artículos 257), de tal modo que son esos los valores esenciales que los guían y que hay que alcanzar y materializar cuando se pronuncia una sentencia en nombre de la República.
Ha evocado la Sala con el presente caso un histórico episodio en la vida de nuestro Libertador Simón Bolívar, quien siendo niño, y habiendo quedado huérfano, hubo que nombrarle tutor, bajo una concepción que no muy distante a la superada y más reciente doctrina de pseudo protección de niños, niñas y adolescentes, no concedía valor a la opinión y deseo de éstos, invalidando de tal manera un derecho humano y fundamental como lo es decidir y opinar acerca de las cosas que les conciernen, como lo exigen los nuevos paradigmas normativos. (…)
En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en la Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece. (…)

Por lo que, se considera que esta acción constituye la Institución de las personas que no se encuentran bajo la Patria Potestad de nadie, pero que sin embargo requieren representación legal y protección de un interés no patrimonial.
Dentro de las acepciones, se tiene que la tutela se entiende como una institución de protección para las personas que no están sometidas a Patria Potestad.
Desde el punto de vista jurídico se considera que es el régimen de protección aplicable a niños y adolescentes que no están sometidos a Patria Potestad pero cuya protección requiere una representación legal y comprende algún interés no patrimonial.
Asimismo, adentrando dentro del ordenamiento jurídico venezolano, antes de la entrada en vigencia de la LOPNNA, existían 2 clases de tutela de menores:
La tutela ordinaria y la tutela del estado, la primera se aplicaba a todos los menores necesitados de protección y la tutela del Estado se aplicaba a los menores en estado de abandono y necesitados de protección.
La tutela ordinaria comprendía diversos tipos de tutores referentes a los modos de delación del cargo de tutor: Tutela testamentaria, legítima y dativa. Igualmente existía la tutela permanente, interina y ad-hoc, de acuerdo a las funciones atribuidas al tutor.
Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede seguidamente esta Superioridad a emitir, como punto previo, decisión expresa, positiva y precisa sobre la solicitud de nulidad de la decisión apelada hecha valer por la representación judicial de la parte demandante en sus informes por ante esta segunda instancia, en los términos expresados en la parte expositiva de este fallo, a cuyo efecto observa:
Del estudio efectuado sobre las denuncias presentadas, esta juzgadora, considera necesario, en fundamento al principio de economía procesal y a objeto de evitar desgastes en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le toca ejercer con relación al recurso de apelación sometido a su conocimiento, invertir el orden de la numeración con las cuales la parte apelante ha identificado las denuncias que en su criterio originan la nulidad del fallo apelado.
La recurrente ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, en representación de su sobrino IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de 06 años de edad, denuncia que la presente sentencia quebranta normas de orden público al no garantizar el principio de interés superior que asiste al niño de autos consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a pesar del significativo carácter social que reviste esta sensible materia, ya que dicho interés superior en este caso en concreto se impone, a los fines de favorecerle, garantizándole un tutor que lo represente ya que quedó desprovisto de dicha figura desde el momento en que sus dos progenitores fallecieron e incluso tampoco se le garantizó al niño IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, su derecho expresar sus ideas, respecto a este asunto judicial que le concierne y le afecta, tal y como lo prevé el artículo 80 de la referida ley especial.
De igual forma, aduce que con respecto a la tutela es un sistema de protección para niños y adolescentes no emancipados y abarca poderes de guarda, corrección, representación legal y administración con las limitaciones de ley.
En el escrito presentado ante esta segunda instancia, la recurrente quien se encuentra ejerciendo de hecho el cuidado de su menor sobrino, solicitó a este Tribunal de Alzada que, sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y que en consecuencia, se anule el fallo de primera instancia, (sic).
Para arribar esta solicitud quien aquí decide observa; que en fecha 01 de junio de 2022, el tribunal celebro audiencia de evacuación de pruebas en la que participaron las partes interesadas y en la que el tribunal del aquo dicto el dispositivo declaro con lugar la presente acción de tutela en virtud de haberse cumplido con los extremos de ley, y posterior a lo cual en fecha 13 de junio de 2022, dictó y publicó el extenso del fallo declarando sin lugar la misma en virtud de que no se cumplió con lo establecido en el artículo 301 del código civil.
Observa quien juzga, que la parte recurrente aduce en su exposición y fundamentos de apelación llegado el momento de la celebración de la referida audiencia el tribunal se constituyó y dejó constancia de la presencia de la parte solicitante, del Defensor Público y de los ciudadanos Marielis Del Carmen Adames Ramírez, Johan José Riera Medina, Betzy Elena Navarro Salas, Carlos Antonio Perozo Borges, Andreilis Carolina Seco Fernández, Zoraida Perozo Borges, en su condición de postulados como Tutor, Protutor, Suplente del Protutor y miembros del Consejo de Tutela, ahora bien, durante el desarrollo de la audiencia el tribunal luego de efectuar el interrogatorio a dichos ciudadano respecto a su aceptación al cargo que fueron propuesto y siendo que todos aceptaron del mismo, el juez del aquo procedió a dictar el dispositivo del fallo declarando con lugar la acción propuesta.
Ahora bien, se observa del folio 37 y 38 del presente dossier que el tribunal del aquo dicto y publico extenso del fallo en el que declaro sin lugar la acción propuesta, en términos y circunstancias totalmente diferentes al dictado en la oportunidad del dispositivo oral, en virtud de lo cual; este tribunal Superior a los fines de pronunciarse observa que, el artículo 513 de la ley especial establece:

El juez o jueza debe dictar su determinación oralmente, expresando el dispositivo del pronunciamiento y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho, el cual debe reducir de inmediato, en cuanto al dispositivo, a forma escrita. … Dentro del lapso de cinco días siguientes al pronunciamiento oral de su determinación, el juez o jueza debe en su publicación reproducir el pronunciamiento completo

Vista la norma parcialmente transcrita, observa quien sentencia que dicha norma es clara y precisa cuando señala que el juez en la audiencia de evacuación de pruebas debe dictar su determinación oralmente, expresando el dispositivo del pronunciamiento, determinación esta que debe ser reproducida en el extenso de su dispositivo; ahora bien se observa que en efecto en el texto de la recurrida, se puede evidenciarse con meridiana claridad, que la misma en su parte dispositiva declara sin lugar la acción propuesta en virtud de que la misma a su criterio, no cumple con lo establecido en el artículo 301 del código civil.
Observando esta instancia superior que el a quo debió apegarse a lo establecido por la norma especial, pues el mismo yerró de manera fragante al caer en inobservancia del articulo bajo estudio, y cambiar drásticamente el dispositivo del fallo, cosa ésta prohibida taxativamente por la Ley, trayendo como consecuencia la violación de principios y garantías fundamentales como el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente, transgrede el principio del interés superior la cosa juzgada y los principios de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales. Y así se establece.-
Por lo antes expuesto el presente recurso de apelación debe prosperar con lugar y revocar la sentencia recurrida como efectivamente lo hará en el dispositivo del fallo. Así se decide.
-V-
Decisión.
Por todas las razones anteriormente expuesta, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo disponen los artículos 26, 27 y 49 numeral 7º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 450 literal “ j y k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual los jueces tienen el deber de ser sumamente diligentes y prudentes, tratando por todos los medios de escudriñar la verdad, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida por la Abg. María Rodríguez, Defensora Pública Segunda, adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2022, dictada por el Juez del Tribunal Cuarto de Protección de Niños, Niño Adolescente del Estado Yaracuy, en la solicitud signada con el numero UH06-J-2022-000085, que declaró sin lugar la solicitud, incoada por su persona. SEGUNDO: Visto lo decretado en el particular primero se revoca la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2022, por el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, que declaró Sin Lugar la solicitud de tutela incoada por la ciudadana KARELY KARISMAR ESPINOZA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.455.174, asistida por la Abg. María Rodríguez, Defensora Pública Segunda, adscrita a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. TERCERO: En consecuencia, SE ORDENA al juez del aquo a dictar el dispositivo acogiéndose a los términos establecidos en el artículo 513 de la Ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de garantizarle al niño la medida de protección permanente conforme a la doctrina que rige la protección integral. CUARTO: Se ordena remitir el presente asunto en su debida oportunidad al tribunal de origen- QUINTO: No se condena en costa dada la naturaleza de la materia. Se deja constancia que la presente sentencia se dictó dentro del lapso.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En San Felipe a los veintinueve (29) de septiembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

La Jueza
Abg. Joisie J. James Peraza

La Secretaria
Abg. Angélica Giménez

En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia siendo las tres de la tarde (3:00 pm).-
La Secretaria
Abg. Angélica Giménez