TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar
Ciudad Bolívar, diez de agosto de dos mil veintitrés
213º y 164°

RESOLUCION Nº: PJ0252023000190
ASUNTO: MUN-H-Nº. 963
ASUNTO:FN03-X-2023-000003
PARTE DEMANDANTE: CESAR ELIAS PEREZ RASSI, IGOR JESUS PEREZ RASSI, GUSTAVO PEREZ RASSIy ALEJANDRO JOSE PEREZ RASSI, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-8.887.695, V-10.040.625, V-11.724.694 y V-11.724.693, respectivamente, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ITALO ATENCIO MORA Y HEROES MOISES YEPEZ CONDE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.971y 32.218, respectivamente, de este domicilio.-
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LA BENDICION DE DIOS C.A, RIF: J-410128879, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nro. 132, Tomo: 78-REGNESEGBO 304, de fecha trece (13) de Noviembre del 2.015, representado por el ciudadanoEDGAR DE JESUS BARRETO AZOCAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.635.633, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados SAID LUIS RODRIGUEZ, YURI MILLAN LOPEZ y EDDI GONZALEZ HERNANDEZinscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.076, 32.479y 72.759, respectivamente, de este domicilio, Poder Apud Acta, folio136, Pieza Principal. -

MOTIVO: DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (Medida Nominada).
I
La presente causa se inició por libelo de demanda presentado en fecha 19 de julio de 2023, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Civil, y efectuado el sorteo de Ley correspondió el conocimiento de la presente causa al Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, posteriormente los apoderados de la parte demandada, presentan Recusación en contra de la ciudadana Jueza que estaba conociendo la causa en fecha 18 de julio de 2023, desprendiéndose la ciudadana jueza de dicho expediente y por distribución por la URDD, fue asignada a este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.
En fecha 21 de julio de 2023, se le dio entrada a la presente causa principal y los cuadernos de Medidas y de Fraude Procesal; y mediante auto este Juez se aboca al conocimiento de la causa principal y los cuadernos separados acompañados con dicha causa, emitiendo boletas de notificación a las partes del Abocamiento.-
En fecha 21 de julio de 2023, el ciudadano ITALO ATENCIO, apoderado judicial de la parte demandante, consigna escrito en el cuaderno separado de medidas, estando debidamente notificado del abocamiento del nuevo juez.
En fecha 27 de agosto 2023, el alguacil de este Tribunal deja constancia de haber notificado al abogado EDDI GONZALEZ HERNANDEZ, apoderado Judicial de la empresa demandada y consigna la respectiva boleta.
Transcurrido el término establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y las partes no ejercieron la recusación contemplada en dicho artículo, este Tribunal toma la causa para proseguir el proceso en el estado que se encuentra.
En fecha 21 de julio de 2023, mediante escrito la parte demandante consigna contrato de arrendamiento y Ratifica Medida Cautelar de Secuestro sobre el bien inmueble que está en litigio y presento los recaudos antes señalados, con el fin de demostrar que cumplen con los requisitos exigidos por el articulo 585 y 599 del Código de procedimiento Civil.-
Corresponde entonces, a este Tribunal, pronunciarse respecto a la medida cautelar nominada solicitada por la parte actora en el escrito libelar, y posteriormente ratificada en fecha 21 de julio 2023, la cual realizó en los siguientes términos:
DE LA CONSIGNACIÓN DE LA COPIA CERTIFICADA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO COMO DOCUMENTO FUNDAMENTAL DE LA PRETENSIÓN DE DESALOJO, QUE DEMUSTRA LA PRESUNCIÓN DE BUEN DERCHO PARA DECRETAR EL SECUESTRO DEL PRESENTE INMUEBLE.
A los efectos de demostrar el extremo doctrinal del FUMUS BONI IURIS es decir la apariencia del buen derecho, sobre el bien inmueble arrendado, mediante contrato de arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaria Publica `Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 26 de diciembre de 2019, inserto bajo el Nro.17, Tomo 58,
Folios 155 hasta el 162, suscrito por la demandada INVERSIONES LA BENCION DE DIOS, C.A, en la persona de su presidente ciudadano EDGAR DE JESUS BARRETO AZOCAR, venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad Nro.V- 15.635.633 y de este domicilio y los arrendadores CECAR ELEIAS PEREZ RASSI, IGOR JESUS PEREZ RASSI, GUSTAVO PEREZ RASSI y ALEJANDRO JOSE PEREZ RASSI, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nro. V-8.887.695, V-10.040.625, V-11.724.694 y V-11.724.693, respectivamente, de este domicilio, sobre un bien inmueble Local de su exclusiva propiedad, según consta en Documento Protocolizado debidamente registrado en el Registro Publico del Municipio Heres, del Estado Bolívar, en fecha 05 de Abril del 2.006, bajo el Nro. 9, Folios 88 al 114, Protocolo primero, Tomo Segundo del Segundo Trimestre del año 2.006.; constituido por un local comercial y la parcela de Terreno sobre la cual se encuentra enclavado, ubicado en la avenida Libertador, de esta ciudad de UN MIL SEISCIESNTOS SETENTA Y SEIS METREOS CUADRADOS CON CINCUNETA Y UN CENTIMETROS (1.676,51 M2).

DE LA ACREDITACION DE LOS EXTREMOS DOCTRINALES PARA DECRETAR EL SECUESTRO DEL INMUEBLE.
Acredito el cumplimiento de las exigencias establecidas por el legislador en el articulo 585 eiudem, de la siguiente manera:
1. FUMUS BONI IURIS:Siendo que lo que pretenden mis mandantes , es el desalojo del inmueble conforme a un contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, se deduce del documento público, constituido por un Contrato de Arrendamiento, fechado el 26 de diciembre del 2.019, agregado a la presente causa en copia certificada, el cual tiene un lapso de duración de Dos (02) Años, Sin Prorroga, que empezó a regir a partir del 03 de diciembre de 2019, venciéndose el mismo 03 de diciembre de 2021, ejerciendo el inquilino la prorroga legal desde la fecha antes señalada hasta el 3 de diciembre de 2022; Dicho documento autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Ciudad Bolívar; de fecha 26 de diciembre de 2019, inserto bajo el Nº.17, Tomo 38, folio 155 al 162 y que se encuentra agregado a los autos.(…) el contrato de arrendamiento se debe valorar como prueba eficiente y hacer plena fe.(...). en este sentido resulta evidente el Fumus Boni Iuris, es decir “UNA PRESUNCION GRAVE DEL BUEN DERECHO QUE SE RECLAMA”.
2.- FUMUS PERICULUM IN MORA:Invoco como prueba determinante de que existe riesgo manifiesto, de que el fallo quede ilusorio, DETERIORO GRAVE DEL INMUEBLE, el hecho cierto que el arrendatario se ha sustraído de su obligación de cuidad el inmueble como un “buen padre de familia”; negándose a realizar las reparaciones y mejoras que les corresponde y violentando la normativa establecida en el contrato, quedando demostrado que el arrendador no dio el cuidado al bien arrendado tal como lo establece el artículo 1592 del Código Civil, lo que resulta probado de manera AUTONOMA, mediante la Inspección extrajudicial que fue acompañada a la presente demanda marcada “C”, la cual prueba que el bien inmueble arrendado presentaba daños y se encontraba en claro deterioro, y como bien lo establece la sentencia de casación referida: “…se puede presumir que el Arrendatario puede continuar actuando de la manera negligente en que lo venia haciendo respecto al bien y esto es prueba para que sea presumible el periculum in mora. Y

3.- AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA.-
Como se desprende de la naturaleza de la cautela judicial solicitada, resulta imperante comprobar si en el presente caso se le dio cumplimiento a lo preceptuado en el articulo 41 literal L de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el cual a los efectos ilustrativos reza lo siguiente:
“En los inmuebles regidos por este decreto Ley queda taxativamente prohibido: i) Dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, sin constancia de haber agotado la instancia administrativa correspondiente, que tendrá un lapso de 30 días continuos para pronunciarse. Consumido este lapso, se considerara agotada la vía administrativa…”
(….) el juez podrá dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia una vez haya constatado que: a) hayan transcurrido treinta (30) días continuos una vez iniciado el procedimiento administrativo, en cuyo caso consumado este lapso se considera agotada la vía administrativa y b) se haya concluido el mismo con la celebración de la audiencia de conciliación”; de lo anterior se colige que el cumplimiento de algunos de los literales antes señalados, genera el cumplimiento de este requisito sine qua non necesario para el decreto de una medida preventiva de secuestro con ocasión a una relación arrendaticia; De tal forma, dicho Decreto Ley va por encima de cualquier norma, y resulta imperativo e indispensable de aquellos casos que se solicite el decreto de una medida de secuestro, agotar previamente lavía administrativa, para que se pueda dictar o aplicar judicialmente medida cautelares se secuestro, por lo tanto, no se trata de demostrar la existencia de los requisitos para la procedencia o no de las medidas cautelar ya referida, toda vez que se encuentra condicionada o limitada al cumplimiento de la vía administrativa.
Antes de decidir si o no este juez todavía mantiene su jurisdicción con respecto al otorgamiento de la presente medida, lo hace bajo los siguientes fundamentos:
En Sentencia Nro. RC 00538, Expediente: AA20-C-2003-000330, de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de julio de 2004, estableció lo siguiente:
En este orden de ideas, el citado artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“...Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero...”. (Subrayado de la Sala).
Ahora bien, como claramente se desprende del artículo transcrito, el mismo es imperativo al establecer que el juez decidirá las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “...en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento...”, siendo aún más categórico cuando señala que, “...ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos acompañados por las partes...”.
En este sentido, la norma no discrimina a cual de las cuatro posibles situaciones se refiere; es decir, la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación por razones de accesoriedad o la incompetencia, sólo exige que la resolución de la cuestión previa sea al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, además que no prevé la subsanación ni contradicción de la misma, por lo que es obvia la obligación del Juez de emitir perentoriamente su decisión, ya que de élla dependerá en gran parte la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales de la controversia.
En este mismo orden de ideas, el tratadista patrio Pedro AlidZoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal”, Editorial Vadell Hermanos, 1992, señala lo siguiente:
“...Opuestas conjuntamente, se abre un lapso único de cinco días a partir del vencimiento de los veinte del emplazamiento, con dos fines: a) uno decidir la falta de jurisdicción; y b) otro que el demandante delibere y, al efecto, subsane voluntariamente o no (recordemos que la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación y la competencia, aun la que es por el territorio, no requiere ser contradicha y ni es posible convenir salvo el territorio respecto del cual el demandante puede “adherir” y termina la cuestión, pasando los autos al nuevo Juez).
Si el demandante subsana de modo espontáneo –que vale por convenimiento tácito- se suspende la causa porque hay que esperar que termine la cuestión de jurisdicción; entonces –lógicamente- si la Corte Suprema afirma la jurisdicción, la contestación se celebrará dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio (decimos expediente según la explicación que antes dimos). No hay costas, porque para la jurisdicción reiteramos lo que ya expusimos, y para las otras cuestiones así lo dispone expresamente el aparte último del artículo 350.
Pero, si el demandado (Sic) no subsana, entonces –artículo 352- se suspende el curso del asunto hasta que concluya la cuestión de jurisdicción; recibido el expediente de nuevo en el Juzgado de la causa (por supuesto, cuando la Corte afirme la jurisdicción, porque de declarar el defecto se extingue el proceso; todo concluye y no habría necesidad de tramitar las otras cuestiones) al tercer día después de recibido el oficio (repetimos: el expediente), comienza a correr una articulación probatoria de ocho días, de modo, pues, que el planteamiento del demandado ameritará dos fallos: uno exclusivo para la falta de jurisdicción y, posteriormente, otro para las demás cuestiones previas.
(...OMISSIS...)
La cuestión se presenta así: Como a diferencia de la jurisdicción, no hay consulta obligatoria y sólo la solicitud de regulación es suspensiva, decidida por el Juez de la causa –en sentido negativo para el promovente- la incompetencia (y sus asimiladas), pensamos que de todas maneras hay que esperar los cinco días que tiene para solicitar regulación, de modo que si no lo hace, entonces al siguiente día comienza la articulación probatoria; y si el Juez declara su incompetencia (o sus asimiladas) también debe esperar cinco días por si el demandante solicita la regulación, pero si se conforma, entonces pasa el expediente al nuevo Tribunal y entendemos que aquí se reanuda al tercer día por aplicación analógica del artículo 75, esto es, se abre a pruebas.
Desde luego, también se reanudará al tercer día después de recibida la notificación oficial de lo resuelto por el Superior si fuese pedida la regulación.
En definitiva, también en caso de incompetencia la decisión sobre cuestiones previas opuestas acumulativamente –si el actor no subsano voluntariamente- se hará en dos partes al igual que en lo de la jurisdicción...”. (Resaltado de la Sala).
De la doctrina transcrita, la cual es compartida por esta Suprema Jurisdicción, se desprende que en los casos en los cuales se opongan cuestiones previas acumulativamente y, entre éllas, alguna de las contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez deberá emitir un primer pronunciamiento, vencidos al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, resolviendo únicamente la cuestión opuesta prevista en el citado ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, para posteriormente, subsanada o contradicha las otras cuestiones previas opuestas, dictar la pertinente a esas cuestiones previas acumulativamente opuestas.

Por lo antes citado, este juzgador mantiene su jurisdicción con respecto a la presente causa, no basta solo que la parte demandada, oponga cuestión previa establecida en el artículo 346. Ord. 1°, no se suspende la causa y por consiguiente el juez sigue teniendo su jurisdicción hasta tanto resuelva al quinto día posterior al emplazamiento resuelva la falta de Jurisdicciónplanteada por el demandado con respecto al juez, posterior a la sentencia que resolvió la falta de jurisdicción y la parte demandada solicita la regulación de la Jurisdicción conforme al artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, es cuando el juez suspende el proceso y se separa de la causa y la remite al Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político Administrativa, quien sería que resolviera la regulación de la Jurisdicción planteada donde puede ratificar la jurisdicción del juez o en su defecto que el juez carece de jurisdicción y es la administración pública quien tiene la jurisdicción.
En Sentencia Nro.1720, Expediente Nro. 091047,de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2009, estableció lo siguiente:
Luego, como punto previo, señaló que en el juicio que se sigue contra su representada se ha invocado reiteradamente la falta de jurisdicción del Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, argumento que reitera y expresa que el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional en modo alguno implica renuncia expresa o tácita a la jurisdicción arbitral privada, a quien –según dice- es la competente para dirimir todas las controversias contractuales surgidas entre Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. y su representada.

Del escrito contentivo de la demanda de amparo constitucional se verifica que la presente acción está dirigida contra la decisión del 10 de julio de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante la cual se decretó la medida cautelar solicitada por la representación de Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.,

Alegó la representación de la accionante en amparo constitucional –luego de advertir la falta de jurisdicción del tribunal de la causa para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y la lesión al derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural- que dicho decretó cautelar lesionó los derechos constitucionales de su mandante a la defensa, al debido proceso, a la libertad económica –en concreto a lo que denomina libertad contractual- y al honor y reputación; por cuanto el juez denunciado en amparo actuó con celeridad en la causa; dictó la medida sin previa notificación del demandado; acordó anticipadamente la pretensión de fondo sin que se pudiera determinar en el tiempo la duración de la relación contractual cuya continuación ordena; notificó a los empleados de la demandada en un lugar distinto al domicilio de la empresa; y la medida es totalmente desproporcionada.

Tampoco se observa -sin que ello implique un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo ni del juicio por cumplimiento de contrato, ni de la oposición a la medida cautelar, ni de la legalidad del auto que acordó la prórroga cuestionada-, que el juez presuntamente agraviante haya hecho un uso ilimitado, absoluto o lesivo a derechos constitucionales de su poder cautelar, de tal modo que se haya apartado de lo previsto en la Constitución y las leyes, y haya atentado contra los más elementales principios del proceso, o haya quebrantado de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, por cuanto –se insiste- sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la extensión o prórroga de los lapsos como el de evacuación de pruebas ha sido reconocido por esta Sala Constitucional cuando la complejidad del asunto lo amerite, tratándose de una situación casuística que depende de la necesidad dentro del proceso, y lo cual no implica automáticamente una violación del derecho a la defensa de las partes (véase sentencia de esta Sala N° 175/08.03.2005, caso Banco Industrial de Venezuela), ni en el presente caso una excepción que justifique la utilización del amparo constitucional como un medio idóneo para impugnar el decreto cautelar que se delata como lesivo de derechos constitucionales.

En este mismo orden de ideas, debe esta Sala declarar inadmisible, conforme lo prevé el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión de la accionante en amparo respecto a la supuesta violación del derecho a ser juzgado por su juez natural -fundado en que el juez de la causa carece de jurisdicción para conocer de la demanda intentada por Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.- por cuanto el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante en amparo ejerció el 9 de octubre de 2009, recurso de regulación de jurisdicción. Así se decide.

Ahora bien, luego citar parte de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la falta de jurisdicción del tribunal de la causa para conocer de la demanda por Desalojo de Local Comercial, al decretar la Medida Preventiva de Secuestro sobre el bien inmueble, mantiene su jurisdicción y con dicho decreto cautelar no lesiona los derechos constitucionales a ser juzgado, no violenta el debido proceso y menos el derecho al defensa de las partes.
Como este tribunal no ha perdida la jurisdicción sigue conociendo y sustanciando la causa, hasta tanto resuelva la falta de jurisdicción y que sea regulada la falta de jurisdicción , es cuando la causa se suspende y dicho tribunal temporalmente pierde la jurisdicción hasta tanto la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, resuelva si o no el tribunal tiene jurisdicción, si tiene jurisdicción todo lo decidido por el Juez, queda ratificado y si es lo contrario que el tribunal no tiene jurisdicción todo lo actuación es nulo.
Por consiguiente, manteniendo todavía este tribunal la jurisdicción y no ser contrario a derecho y menos está violentando derecho constitucional a las partes, pasa a considerar el otorgamiento de la presente Medida Preventiva de Secuestro sobre el bien inmueble demandado por desalojo de la forma siguiente:

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A los fines de proveer lo conducente respecto a la Medida de SECUESTRO solicitada por la representación judicial de la parte actora, este Juzgador pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles...” (Resaltado del Tribunal)
“Artículo 599: Se decretara el secuestro: 7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa…”
Por otra parte la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en el artículo 41 señala:
“En los inmuebles regidos por este decreto Ley queda taxativamente prohibido: i) Dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, sin constancia de haber agotado la instancia administrativa correspondiente, que tendrá un lapso de 30 días continuos para pronunciarse. Consumido este lapso, se considerara agotada la vía administrativa…”

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están pre ordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Así las cosas, a la luz de lo preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece:
“…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”.
El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El fumusboni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
Sobre los requisitos de las medidas se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias entre las cuales se encuentra la dictada por la Sala Constitucional en el expediente Nº 04-2497 de fecha 16 de marzo de 2005, Nº 269 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la cual se estableció lo siguiente:
“…el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumusboni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a todo medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción Santiago SentisMelendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…omissis…). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela…”
De lo antes expuesto se colige, que este poder cautelar debe ejercerlo el juez dentro de los parámetros contenidos en el ordenamiento jurídico procesal, respetando las características intrínsecas de las medidas cautelares, entre ellas, la instrumentalidad y la provisoriedad o interinidad. Estas características, señaladas por la jurisprudencia patria, a través de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 03 de abril de 2003, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida cautelar no son cosa juzgada material y el decretarla o negarla no conlleva un prejuzgamiento del juez, sino más bien, a la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales medidas.
Ahora bien, como se mencionó anteriormente en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
En el caso bajo análisis, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa que la parte actora para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, presento como anexos al libelo de la demanda marcado “A” y “B” copias simples del documento contrato de arrendamiento, marcado “A”, Copia Certificada de Notificación Judicial marcada “B”, y en fecha 21 de julio de 2023, consigno en Copia Certificada de Contrato de Arrendamiento, que cursa del folio 127 al folio 135 del Cuaderno Separado de Medidas, contrato celebrado entre las partes:CECAR ELEIAS PEREZ RASSI, IGOR JESUS PEREZ RASSI, GUSTAVO PEREZ RASSI y ALEJANDRO JOSE PEREZ RASSI, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nro. V-8.887.695, V-10.040.625, V-11.724.694 y V-11.724.693, respectivamente, de este domicilio y el ciudadano EDGAR DE JESUS BARRETO AZOCAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.635.633, propietario de la firma INVERSIONES LA BENDICION DE DIOS C.A, RIF:J-410128879, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nro. 132, Tomo: 78-REGNESEGBO 304, de fecha trece (13) de Noviembre del 2.015, por un local comercial y el terreno donde está enclavado, en la siguiente dirección: Avenida Libertador, de esta ciudad de UN MIL SEISCIESNTOS SETENTA Y SEIS METREOS CUADRADOS CON CINCUNETA Y UN CENTIMETROS (1.676,51 M2).
CON RESPECTO AL CUMPLIMIENTO O AGOTAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR ANTE EL ENTE COMPETENTE.-
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0422 de fecha 22 de junio de 2018, dictada en el expediente N° 17-0997, estableció que para el decreto de las mismas:
Es por ello, que resulta pertinente señalar que el secuestro del inmueble arrendado es una medida preventiva cuyos supuestos generales de procedencia son: (i) que el demandado haya dejado de pagar las pensiones de arrendamiento; (ii) el deterioro de la cosa arrendada; (iii) haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que esté obligado por el contrato, conforme a lo previsto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y (iv) que se haya agotado la vía administrativa, en atención a lo previsto en el artículo 41, literal i del Decreto Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial. Como toda medida cautelar goza de las características de provisionalidad y revocabilidad, son provisionales mientras existan las circunstancias que le dieron origen, pudiendo ser revocadas al cesar las mismas o al cambiar los hechos que la sustentan.

En materia de medidas preventivas, esta Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha sostenido que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, puesto que, constituyen una garantía al derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

“ (…)‘...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo ParilliWilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes (…) siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. (Véase sentencia N° 2.629 de fecha 18 de noviembre de 2004, ratificada entre otras, en sentencia N° 1.201 del 25 de junio de 2007). (Resaltado de esta Sala).

De igual forma consignó con el libelo de la demanda marcado con “D”, EXPEDIENTE Nº C-0384/12-22 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO, POR ANTE EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE COMERCIO NACIONAL VICCEMINISTERIO DE SEGUIMIENTO, EVALUCION Y CONTROL DEL PROCESO DE FORMACIÓN DE PRECIOS DIRECCCION GENERAL DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL, que corre inserto desde el folio 88 al folio 98 del expediente Principal, de fecha 14 de Abril de 2023, ante cuyo organismo solicitan la mediación y la conciliación, y el agotamiento del procedimiento administrativo previo al otorgamiento de medidas cautelares; siendo dichas documentales apreciadas por este tribunal, sin que ello conlleve a un pronunciamiento de fondo.
Siendo que en fecha 14 de abril de 2023, siendo las once (11:00a.m), fue celebrada la audiencia de conciliación, en el Procedimiento Administrativo, donde las partes agotaron la Instancia Administrativa correspondiente, según el articulo 41 literal “i” del Decreto Con Rango, Valor Y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial., donde no hubo acuerdo alguno y el ente Administrativo, ordeno a las partes involucradas en el procedimiento administrativo deberán dirimir sus conflictos antes los tribunales de la República, competentes para tal fin.
Conforme a lo antes analizado concluye este Juzgador que están cumplidos todos los requisitos concurrentes establecidos en la ley y verificado en autos, la respectiva constancia de haberse agotado la instancia administrativa correspondiente, por lo que se encuentran llenos los requisitos relativos a la presunción del buen derecho, en relación a la demanda de desalojo de local comercial, en virtud de que los recaudos sobre los cuales se funda la presente demanda, constituyen una presunción grave del derecho reclamado, así como el riesgo de hacerse ilusoria la ejecución del fallo de llegar a ser favorable a la parte demandante, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace procedente la medida cautelar de secuestro peticionada por la parte actora sobre el local comercial supra mencionado, y así quedará establecido en el dispositivo. Así se decide.-
III
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 599, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil y 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, decreta:
1.- MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO solicitada por el apoderado de la parte actora sobre un inmueble constituido por un (01) local comercial y el terreno donde está enclavado, ubicado en la Avenida Libertador, de esta ciudad Bolívar, con una extensión de terreno de UN MIL SEISCIESNTOS SETENTA Y SEIS METREOS CUADRADOS CON CINCUNETA Y UN CENTIMETROS (1.676,51 M2), cuyos linderos son los siguientes: NORTE: en veintiséis metros con sesenta centímetros (26,60Mts.); SUR:en veintisiete metros con treinta centímetros (27,30 Mts.), con terreno del Dr. Fragachan; ESTE: en sesenta y siete metros con setenta y cinco centímetros (67,75 Mts.), con terreno de Vicente de Nastasi, y OESTE: en sesenta y cuatro metros (64,00 Mts.) con terrenos de Mario Luchi.Dicho inmueble es propiedad de los ciudadanosCECAR ELEIAS PEREZ RASSI, IGOR JESUS PEREZ RASSI, GUSTAVO PEREZ RASSI y ALEJANDRO JOSE PEREZ RASSI, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nro. V-8.887.695, V-10.040.625, V-11.724.694 y V-11.724.693, respectivamente, de este domicilio, según consta en documento debidamente registrado en el Registro Publico del Municipio Heres, del Estado Bolívar, en fecha 05 de Abril del 2.006, bajo el Nro. 9, Folios 88 al 114, Protocolo primero, Tomo Segundo del Segundo Trimestre del año 2.006.
Para la práctica de la medida se fijara por auto separado, fecha y hora.
Publíquese, regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia wwwtsj.gob.ve así como en la página www.bolivar.scc.org.ve déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los diez días del mes de agosto del dos mil veintitrés. - Años 213° de la Independencia y 164° de la federación. -
El Juez,

Orlando Torres Abache
La Secretaria

Juhanny Freites
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 am.). Conste. -
La Secretaria

Juhanny Freites