REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy,
San Felipe, Nueve (09) de Junio de 2023
Años: 212º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL: UP11-J-2023-000114
ASUNTO: UP11-R-2023-0000022
PARTE RECURRENTE: Constituido por el ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 11.123.674.
APODERADA JUDICIAL: Constituido por la profesional del derecho Abg. Iris Brito, titular de la cedula de identidad Nº V.- 4.363.369, inscrita en el IPSA N° 20.679.
PARTE CONTRA RECURRENTE: Constituido por la ciudadana IRKA ALEJANDRA ALVARADO MAKARUK, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.695.268.
APODERADA JUDICIAL: Constituida por la profesional del derecho Abg. UHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067.
MOTIVO: DIVORCIO NO CONTENCIOSO (Apelación)
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha 14 de abril de 2023, dictada por el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial de este Circuito Judicial del Estado Yaracuy.
-I-
SÍNTESIS DEL RECURSO
Suben las presentes actuaciones, dándosele entrada mediante auto dictado en fecha 25 de abril de 2023, contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. Iris Brito, titular de la cedula de identidad Nº V.- 4.363.369, inscrita en el IPSA N° 20.679, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 11.123.674, como parte demandante contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2023, dictada por el Juez del Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, en el asunto signado con el Nº UP11-J-2023-000114, relativo al procedimiento DIVORCIO NO CONTENCIOSO, incoado por su persona contra la ciudadana IRKA ALEJANDRA ALVARADO MAKARUK, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.695.268, representada judicialmente por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067.
En fecha 10 de mayo de 2023, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, constando de actas que en fecha 15 de mayo de 2023, la parte recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto.
Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia en fecha 25 de mayo de 2023, siendo que el tribunal se constituyó el Tribunal a los fines de celebrar la misma, tal y como se evidencia en el acta que riela al expediente, seguidamente se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
-II-
COMPETENCIA DE LA ALZADA
La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se declara competente para conocer del recurso de apelación de la sentencia recurrida, pasando esta instancia superior a emitir únicamente pronunciamiento con respecto a lo alegado por la parte recurrente en el respectivo escrito de apelación.
Ahora bien, la presente causa que hoy nos recurre versa sobre la solicitud de Tutela en virtud de haberse evidenciado que existe un menor de edad, por lo que este Tribunal procede hacer las siguientes consideraciones relacionadas con la Competencia, por cuanto ésta es la medida de la Jurisdicción que se puede ejercer en cada caso especifico, en razón de la materia, del valor de la demanda y del territorio, reglas estas usadas para determinarlas según sea el caso, en la cual los Tribunales de Protección son competentes para conocer el mismo y así quedo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Segundo. Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria:
g) Separación de cuerpos y divorcio de conformidad con el artículo 185-a del Código Civil, cuando haya niños, niñas y adolescentes, o cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes.
Observándose del literal antes mencionado, que dicha competencia es atribuida, cuando haya niños, niñas o adolescentes bajo su responsabilidad, es decir, que será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial referida al patrimonio de los mismos, en la cual estén involucrados niños, niñas o adolescentes. Y Así se declara.
-III-
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y ejecución de este Circuito Judicial, en la sentencia de fecha 14 de abril de 2023, del asunto UP11- J-2023-000114, declaró lo siguiente:
(…)PUNTO PREVIO: Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que la parte solicitante no cumplió totalmente con lo que le fue solicitado en despacho saneador de fecha 8 de febrero de 2023, puesto que se le advirtió que había enunciado diferentes modalidades para la disolución del vínculo conyugal de su patrocinado, el ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO con la ciudadana IRKA ALEJANDRA ALVARADO MAKARUK, así como que debía consignar el acta de nacimiento en original o en su defecto en copia certificada del niño IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, la cual acompañó al escrito libelar del presente asunto al folio 22.
En fechas 10 y 23 de febrero de 2023 se recibió escrito y diligencia presentadas por la ciudadana IRIS BEATRIZ RAUSSEO, en su carácter de autos, mediante la cual procedió a subsanar la presente causa, señalando la causal específica para solicitar la disolución del vinculo conyugal de su patrocinado, así como procedió a consignar el acta de nacimiento en original del niño DAVID GABRIEL SIMMONS ALVARADO.
Ahora bien, la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal de la República, en el Exp. 2007-000284 con Ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, estableció lo siguiente:
“… De allí que, resulta incomprensible para la Sala que profesional del derecho apoderada judicial del solicitante del exequátur exprese en su escrito que se encuentra “… en un limbo jurídico…” respecto a la apostilla, que debe ser colocada en los documentos extranjeros que su mandante pretende hacer valer en Venezuela, pues ello corresponde al derecho Internacional Público…
Conforme se establece en la sentencia anterior, el acta de nacimiento del niño de autos, y hasta la del adolescente hijo de la parte solicitante y su esposa, que fueron consignadas en el expediente, no cumplen con este requisito de la apostilla, en virtud de haber sido expedidas en el extranjero, es decir, no cumplen con lo que establece la Ley Aprobatoria del convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, consagrada en la Convención de la Haya del 5 de octubre de 1961, la cual está dirigida a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento, que la parte solicitante no cumplió en el caso de marras. Por tal razón, es forzoso concluir que en el caso bajo análisis, la solicitud interpuesta se le debe declararla perención, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.
REVISADAS LAS ACTAS PROCESALES QUE CONFORMAN A LA PRESENTE CAUSA, ESTE JUZGADOR HACE LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES PARA DECIDIRLA:
Por cuanto se aprecia en autos que la parte actora no cumplió con lo ordenado por este Tribunal mediante auto de fecha 8 de febrero de 2023, en aplicación a los poderes amplios que posee el juez al ejercer con discrecionalidad las facultades que la ley ha dado, una justificación de esta conducta procesal se refiere justamente a la necesidad de la estabilidad de los juicios y a las reposiciones inútiles, reforzada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, para lo cual los jueces y juezas deben evitar y corregir las faltas que puedan anular cualquier acto del proceso, decreta la Perención de la Instancia en el procedimiento de Divorcio no contencioso (185-A, sentencias 693/2014 y 446/2015). En consecuencia, se declara extinguida la instancia, terminado el asunto con el archivo del expediente en su oportunidad legal. (…).
-IV-
ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA
De la revisión del expediente remitido a esta instancia superior para el conocimiento del recurso interpuesto se evidencia que el hoy recurrente ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO, plenamente identificado en autos, representado judicialmente por la profesional del derecho ciudadana Abg. Iris Brito, inscrita en el IPSA N° 20.679, solicitó la admisión del recurso de apelación y sea declarado con lugar en la definitiva y en consecuencia revocada la decisión dictada or el juez del aquo de fecha 14 de abril de 2023.
Admitida la solicitud de divorcio no contencioso en fecha 08 de febrero de 2023, se admitió la demanda se ordenó la notificación de la parte demandada, de igual forma, se ordena a notificación de la Fiscal séptima del Ministerio Púbico del estado, y en esta misma fecha el tribunal dicta despacho saneador en el que insta a parte interesada a consignar original o copias certificadas del acta de nacimiento del niño de autos, en virtud de que la presente solicitud constituye el impulso de parte para iniciar el proceso que sujeta al juez o jueza en sus decisiones a atenerse a lo alegado y probado en autos.
En fecha 31 de marzo de 2023, el tribunal mediante auto ordena efectuar computo de los días transcurridos desde 08 de febrero de 2023, hasta el 23 de febrero de 2023, oportunidad en la cual la parte interesada cumplió con lo ordenado en el auto de despacho saneador, en virtud de la solicitud de perención de la instancia alegada por la parte demandada.
En fecha 25 de mayo de 2023, oportunidad fijada para la Audiencia de Apelación, compareció la parte recurrente ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO, con su apoderada judicial Abg. Iris Brito, plenamente identificada, quien expuso sus alegatos y defensas oralmente.
La parte recurrente alega:
(…) Se apela del fallo que declara la extinción de la Instancia en la demanda de Divorcio que accionara mi representado contra la ciudadana IRKA ALEJANDRA ALVARADO MAKARUK, por haber contraído matrimonio civil en fecha diecisiete (17) de marzo de 2008, por ante el Registro Civil del Municipio Autónomo Independencia del Estado Yaracuy, tal como se evidencia en copia Certificada del acta de Matrimonio, numero treinta y cuatro (nro. 34), folios 34 del año 2008, del libro de Registro Civil de Matrimonios, que se consigno marcada con la letra B y donde se invoco LA SENTENCIA POR DESAFECTO (sentencia 1070 de la Sala Constitucional de fecha 09/12/2016, y se desiste del mencionado fallo por no estar ajustada a derecho y esto se refleja al leer la parte motiva de la sentencia debido a que hay violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso así como infracción de ley al desconocerse el orden legal adjetivo y sustantivo que prevalece en materia de protección cuando se encuentren involucrados los derechos y deberes de los niños y adolescentes , e igualmente existen en la narración del fallo errores en la identificaciones la abogada demandante como IRIS BEATRIZ RAUSSEO, siendo lo correcto IRIS FRANCISCA BRITO RAUSSEO y en la causal se demando el divorcio, omisión en el nombramiento del niño DIEGO MIGUEL, por lo que se solicita que esta alzada revoque el fallo del a-quo y sea declarado CON LUGAR el presente escrito de apelación
(…) PRIMERO: Ciudadano Juez de alzada, es necesario que observe que es falso que no se haya cumplido con la orden de subsanación del día (08-02-2023) de la demanda ya que la transcripción de las actuaciones que constan en el expediente, folio 32 al 37, se evidencia que se procedió a realizar la subsanación de la demanda al segundo día de descargo de la orden del despacho saneador ósea el día 10/02/2023, igualmente en ese segundo día de despacho, se presento escrito informando que mi representado para esa oportunidad no tenia las copias certificadas de las actas de nacimiento por estar domiciliado en SNODEVENGEN 10D, 4056 TANANGER, REINO DE NORUEGA, y estar trabajando para procurarle también a sus hijos un mejor nivel de vida, s le dificulta trasladarse a ambos países ARGENTINA Y ECUADOR, para solicitar esas documentales, se informo que las originales las conserva la progenitora de los niños, se solcito que el ciudadano juez ad-quo tome en consideración el PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR en materia de niños , niña y adolescente. De allí, que se invoco los principios que rigen la doctrina de la Protección Integral por ser un Juez especial que es garante de este disfrute pleno y efectivo de los derechos que consagran las Convenciones ratificadas por Venezuela sobre los derechos de los niños de carácter internacional y muy especialmente las normas constitucionales que garantizan los derechos de los niños y descritos en los artículos 75,78, al igual que el artículo 3 de la convención y articulo 8 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que consagran el precepto y el principio del INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, y del escrito de Subsanación y de la alegación de las actas de nacimiento, no hubo ningún pronunciamiento por parte del ad-quo, en el transcurso del tiempo de sesenta y dos días continuos (10 de febrero hasta el 14 de abril de 2023) y esta actuación constituye también una violación al principio de Urgencia, celeridad, Economía Procesal y a la Tutela Judicial Efectiva, y el Tribunal continuo con la sustanciación del proceso y fueron libradas las notificaciones de la parte demandada y de la representante del Ministerio Publico, lo que se evidencia en los folios (56,57), por lo que se entiende que le dio continuidad al procedimiento. (…)
(…) es de suma importancia que observe (folio 59), que en la opinión que emite la representante del Ministerio Publico no hace ninguna objeción a la extinción del vinculo conyugal, solo insta a que se fije un cuantun en lo referente a un elemento que corresponde a la obligación de manutención, y en fecha 29/03/2023, se dio cumplimiento a esta solicitud. (…)
(…) Es importante señalar que la demanda (folio 61 al 62), cuanto se hace presente en el proceso en ningún momento hace la objeción a la solicitud de divorcio, sino manifiesta en sus escritos que las partidas de nacimiento no están apostilladas pero no llega a desconocer que este Tribunal no es competente para conocer, ni que los niños DIEGO MIGUEL y DAVOD GABRIEL SIMMOS ALVARADO, no son hijos de ella, ni desvirtúa que mi representado no es el progenitor de los niños, y en los siguientes escritos que presenta solo se limita a solicitar la perención de la instancia y la falta de Apostilla, folios 61,62, 67, 75 , 76 e insiste que no se subsano la demanda lo que es totalmente falso. Igualmente, puede decirse que el a-quo al dictar el fallo que es objeto de este recurso, no examino minuciosamente las actas procesales y con su conducta no procuró salvaguardar el interés superior de los niños al limitarse únicamente a considerar que lo más importante es una norma de compromiso que establece la APOSTILLA, en los documentos públicos de carácter extranjeros, olvidando que la nueva jurisdicción que creó el legislador con jueces especializados en la jurisdicción de niños, niñas y adolescentes surgió para proteger y salvaguardar el interés superior del niño determinado por los valores y principios que inspiran la concepción del proceso para obtener así una mayor idoneidad en la administración de justicia sustentada en lo legal y en la realidad social, garantizando un debido proceso, derecho a la defensa de las partes y especialmente la defensa de los niños y no para satisfacer intereses privados así sean los progenitores .(…)
(…) Así mismo, se alega la violación del principio establecido en el articulo 480 litera j de la ley Especial como es PRIMICIA DE LA REALIDAD, principio que es muy claro al imponer que en las decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias y se alega porque para dictar el fallo el juez solo toma en cuenta el perdimiento de perención que solicita la parte demandada y no toma en cuenta las argumentaciones que se realizaron en el ejercicio de la demanda de mi representado durante el iter procesal y esta conducta de a-quo al dictar el fallo, no solo afecta los derechos de mi representado, siendo que en ningún momento fue objeto de controversia la solicitud de extinción del vinculo matrimonial , sino también afecta los derechos fundamentales de los niños por apartarse de la interpretación precisa de las norma que rigen los derechos de los niños como sujetos de derecho que son y no como objeto de los padres, y en el presente caso la decisión solo permite que los niños sean objeto de la madre como un mecanismo para el divorcio no prospere, y desde esa óptica con la decisión dictada el a-quo no actuó preservando el Interés Superior del niño que era el de salvaguardar los derechos fundamentales de ellos, ni ponderando el equilibrio entre la pretensión del divorcio ni la pretensión del padre que continua siendo garantizarle los derechos fundamentales a sus hijos, aunado a que no se puede aceptar que siendo el a-quo, un juez del sistema de protección anteponga una forma referente a la apostilla ante la realidad de los hechos y ante el interés superior y sobre garantías fundamentales que son las Instituciones Familiares especialmente la manutención, la connivencia, educación, recreación que son derechos e interés que van más allá del interés económico de uno de los progenitores y la finalidad del proceso como atributo inherente al Estado Social de Derecho y de Justicia que no preservo , sino que considero más fácil decretar la perención en vez de obtener la verdad objetiva siendo que de pleno derecho tiene la facultad discrecional ante cada situación que se le presente en materia de niños, niñas y adolescentes, desde esa óptica se reitera que el a-quo no actuó ajustado a derecho. Y se solicita la revocatoria del fallo. (…).
(…) TERCERO: Ciudadano juez d alzada, en el fallo recurrido solo se nombra a uno de los niños como es DAVID GABRIEL SIMMOS ALVARADO, siendo que el contenido de la demandante se plasma que fueron procreados durante el matrimonio dos niños que llevan por nombres DIEGO MIGUEL y DAVID GABRIEL SIMMOS ALVARADO y favor de ellos se ofrecieron las Instituciones familiares.(…)
(…) CUARTO: Ciudadano Juez de alzada, se hace necesario denunciar la falta de probidad, en el ejercicio del derecho por parte de la abogada de la demandada ya que estando en curso la presente demanda de divorcio signada UP11-J-2023-000114, procedió a presentar nueva demanda de divorcio por Desafecto (sentencia 1070), la cual es un hecho notorio judicial que se verifica en el sistema JURIS que está siendo tramitada por ante el Tribunal tercero de este Circuito de Protección bajo el numero UP11-J-2023-000430, admitida en fecha 25 de abril de 2023, solicito su pronunciamiento, y a todo evento solicito se ordene que esa causa sea acumulada ya que en ella se encuentran las actas de nacimiento apostilladas que la parte demandada objetaba para la continuación de la causa que se encuentra en esta Instancia Superior (…).
La parte contra recurrente alega:
(…)Paso a contrarecurrir formalmente de forma íntegra al escrito de formalización de la apelación de la sentencia de fecha 14 de abril de 2023, presentado por la Recurrente por ser manifiestamente contrario a derecho y por ser categóricamente falso y carente de la verdad de los hechos acontecidos durante todo el iter procesal del presente juicio de DIVORCIO NO CONTENCIOSO, Juicio En Sede De Jurisdicción Voluntaria. CONTRARECURRO, ya que la sentencia interlocutoria que hoy se recurre debe mantenerse en todas y cada una de sus partes íntegramente como fue dictada puesto que el Juez A-quo, actuó ajustado a derecho al momento de declarar la Extinción de la Instancia, por lo tanto no existe violación de derecho alguno ni de las garantías proteccionistas integrales, ni mucho menos de las garantías constitucionales en cuanto al INTERES SUPERIOR de los niños Diego Miguel Simmons Alvarado y IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, invocados por la recurrente ni tampoco en el contenido de los artículos 20, 21, 75 y 78 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela no hay violación a la defensa, ni al debido proceso y menos infracción a la ley por cuanto no hubo desconocimiento del orden legal adjetivo ni sustantivo, ni a normas ni tratados internacionales contenidas en el artículo 3 de la convención sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 1989, (texto de carácter internacional) y los artículos 8, 10 y 450 literal j de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, por lo tanto solicito muy respetuosamente a este tribunal se sirva declarar sin lugar la presente apelación y pido asimismo que la sentencia sea confirmada por esta alzada. (…).
(…)indica además que este hecho que se refleja al leer la parte motiva del fallo debido a que según su entender hubo violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso así como infracción a la ley al desconocer el orden legal adjetivo y sustantivo que prevalece en materia de protección cuando se encuentren involucrados los derechos y deberes de los Niños Niñas y Adolescentes, con ausencia total del sustento en que se basa y cuáles fueron los derechos y garantías constitucionales que fueron violados, simplemente se encarga de enunciarlos, pero no los sustenta, en este sentido, Ciudadana Juez Superior, se hace forzoso solicitar a este tribunal se sirva declarar sin lugar la apelación realizada por la recurrente abogada Iris Francisca Brito Rausseo, toda vez que la misma carece de fundamento legal comprobable de que dicha sentencia interlocutoria causare la violación a las garantías constitucionales y principios y garantías proteccionistas en materia especial de niños, niñas y adolescentes, mas por el contrario dicha sentencia interlocutoria se encuentra ajustada a derecho con aplicación de las normas legales, criterios jurisprudenciales, doctrina y garantías constitucionales e internacionales, siendo oportuno indicar a este Tribunal Superior que las omisiones a las que hace alusión la recurrente, en cuanto a identificación y nombres, no son fundamentos para que una sentencia sea revocada, hecho este que es del conocimiento de la profesional del derecho recurrente, vale la pena preguntarse, ¿si era una aclaratoria lo que ameritaba porque apelo?. ¡Acaso no estaríamos en presencia de una actuación temeraria o de mala fe por parte de la abogada en ejercicio Iris Francisca Brito Rausseo!, hecho este que hoy formalmente denuncio y delato frente a esta superioridad de conformidad con el artículo 48 de la ley orgánica procesal del trabajo, por aplicación supletoria del artículo 452 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en concordancia con el literal i del artículo 450 ejusdem, es por ello que formalmente, solicito en nombre de mi representada, sea establecida la responsabilidad de la abogada Iris Francisca Brito Rausseo, conforme al parágrafo primero y segundo del artículo 48 de la ley orgánica procesal del trabajo.(…).
(…) narra la recurrente en su escrito recursivo, en el párrafo que distingue con el nombre de PRIMERO: es falso que la misma no haya cumplido con la orden de subsanación de la demanda, solicitada por el tribunal A- quo, en fecha 08 de febrero de 2023, contradiciéndose en su alegato, primero dice que es falso que no subsano, luego informa que no tenía las copias certificadas de las actas de nacimiento de los niños de autos, por no encontrarse las mismas en poder del padre que indica que está domiciliado en Noruega trabajando, pero cuando lo identifica en el encabezado del escrito indica que tiene el domicilio en el Reino de Arabia Saudita, informa entonces que si cumplió con el auto de subsanación, pero que no consigna las copias certificadas. Lo que es cierto es que autos se desprende que el tribunal A-quo, dictó el auto de subsanación de fecha 08 de febrero de 2023, del tenor siguiente: “ observa que los solicitantes no cumplieron con los extremos o requisitos que debe contener la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 456 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes literal “c”, específicamente enuncian las diferentes modalidades en los juicios de divorcio, sin embargo no aclaran al tribunal a cuál de los diversos criterios se acogen, situación fundamental, pues es ella quien da las pautas al tribunal sobre el procedimiento a seguir, igualmente la parte solicitante debe consignar original o copia certificada del acta de nacimiento del niño de autos, se ordena subsanar o corregir, haciéndose necesario conceder un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes…”, en donde le solicita y le advierte a la parte instada que sino corrige en el lapso indicado se decretara la perención de la instancia y la recurrente consigna escrito en fecha 10/02/2023, de subsanación, en el que no cumple con lo solicitado, es por ello, que insiste esta representación, que en nada sustenta el recurso de apelación ejercido este escrito de apelación, por cuanto la parte recurrente solo se dedica a narras hechos acaecidos durante el iter procesal, que la misma en primer lugar confiesa que los hizo como lo es el hecho que no subsano la demanda tal como se lo solicitase el tribunal A- quo, dando a entender que consigno las copias certificadas de las actas de nacimientos de los niños Diego Miguel Simmons Alvarado y IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, cuando consta en autos que lo que consigno fueron copias simples de las mismas, luego en fecha 23 de febrero de 2023 consigna las copias certificadas de las actas solicitadas en ausencia de la legalización y apostille de cada una, habiendo trascurrido más de los cinco días hábiles otorgados por el tribunal A-quo, para presentar la subsanación de la demanda, hecho este que lo hace constar el tribunal en la sentencia de fecha 14 de abril de 2023, razón por la cual la sentencia se encuentra ajustada a derecho, normas de carácter internacional y a los criterios constitucionales, por lo tanto la presente apelación debe ser declarada sin lugar. (…).
(…) Como consecuencia, es falso lo que indica la recurrente, en cuanto a que el Juez A-quo, no preservo la debida protección establecida en los artículos 20 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como si se tratara de una especie de discriminación que es el contenido de esos artículos enunciados, al analizar al caso en concreto, yerra la recurrente al indicar que el Juez A-quo, discrimino a los niños extranjeros que se encuentran en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela con su sentencia, igual yerra, al aplicar el contenido del artículo 78 de la carta magna que en nada tiene que ver, con la falta de cumplimiento por parte de la recurrente de las normas de derecho internacional público, en un asunto de divorcio n o contencioso, el que a todas luces, la misma pretende que le sea resuelto obviando las normas procedimentales y especiales para este proceso, haciendo incurrir en un error al no cumplirlas. (…).
(…) Ciudadana Juez Superior, la recurrente indica que el Juez A –Quo, únicamente considera que es más importante una norma de compromiso que establece la “APOSTILLA”, ignorando la hoy recurrente, las normas de Derecho Internacional Público, con relación a las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros establecida en la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir las exigencias de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros en el conocido instrumento internacional la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, la cual se dirige a certificar la autenticidad de la firma, la calidad del actuante, del signatario y la identidad del sello o timbre del documento, que se debe aplicar al caso in comento debido a que las actas de nacimiento de los niños Diego Miguel Simmons Alvarado y IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, consignadas en copias certificadas por el parte recurrente en fecha 23 de febrero de 2023, fueron presentadas en ausencia total de APOSTILLA, siendo que se trata de dos documentos públicos provenientes una de Argentina y otro de Ecuador a los cuales se les requiere las exigencias de legalización y que fueron presentadas en ausencia de certificación de la autenticidad de la firma, de la calidad del actuante, del signatario y de la autenticidad de la identidad del sello o timbre del documento, el tribunal A-quo, ajustado a derecho en cumplimiento del criterio jurisprudencial establecido por la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente n°: 2007-000284, con ponencia de la Magistrada Iris Peña de Espinoza, dictamino, que la parte recurrente no había cumplido con lo establecido en el auto de fecha 08 de febrero de 2023, motivo por el cual, declara la extinción de la instancia, conforme a derecho, razón por la cual dicha sentencia debe forzosamente declararse confirmada, para consecuencialmente ser declarada sin lugar la apelación. (…)
(…)A tenor de lo aquí establecido, queda claro, que la recurrente pretende utilizar el concepto jurídico indeterminado del interés superior del niño, para suplir su carga procesal de consignar las actas de nacimiento de los niños de autos debidamente apostilladas, para de esta manera cometer un fraude a ley, escudándose con que el tribunal se apartó del sistema proteccionista de los niños, niñas y adolescentes, que debe imperar en la materia especial, lo que hace forzoso solicitarle a esta superioridad que declare sin lugar la apelación presentada por la apoderada actora.(…)
(…)Pido muy respetuosamente a este tribunal superior se sirva negar los solicitado por la recurrente en el particular cuarto de su escrito recursivo, toda vez que la denuncia de falta de probidad denunciada en mi contra no tiene fundamento jurídico sin sustento en derecho, por tal razón la niego, la rechazo y la contradigo categóricamente y terminantemente, debido a que mi representada con todo el derecho de ejercer su derecho a petición acude al órgano jurisdiccional a solicitar, lo que a bien en derecho y en garantías constitucionales del estado de derecho y de justicia le puede ofertar, acudir al órgano judicial, no implica en ningún momento falta de probidad, mas por el contrario, se puede denunciar la falta de probidad de la hoy recurrente, tal como ya se hizo, debido a que esta causa fue extinguida la instancia, debido a la falta de cumplimiento de la carga procesal de la misma en su debida oportunidad, mas sin embargo, sigue instando el proceso para cubrir su negligencia al actuar. Igualmente, solicito a este tribunal superior, se sirva negar lo solicitado en cuanto a la acumulación de la causa, toda vez que la misma no procede por cuanto dichas causas no se encuentran en una misma instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 numeral 1° del código de procedimiento civil por aplicación supletoria del artículo 452 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes y así pido sea declarado.(…).
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
En consecuencia, siendo la oportunidad legal para decidir la presente causa esta sentenciadora lo hace en base a las siguientes consideraciones:
Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.
Ahora bien, para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que la parte recurrente en su escrito de fundamentación presentado en fecha 15 de mayo de 2023, alega los motivos por los cuales recurre, el cual consta del folio 90 al 92 y sus respectivos vueltos, en consiguiente este Tribunal Superior da plenamente por reproducidos.
Como puede observarse de la revisión de la presente causa se observa que al folio 80 y 81, corre inserta decisión interlocutoria con fuerza definitiva en la que la juez del aquo declara la Perención de la Instancia en el procedimiento de Divorcio No contencioso, y en consecuencia, declara extinguida la instancia, terminado el asunto con el archivo del expediente en su oportunidad legal, en virtud de que la parte interesada no subsano con lo indicado y señalado por el tribunal, tal como puede evidenciarse del computo efectuado por el secretario del tribunal aquo, el cual corre inserto desde el folio 73 del presente asunto.
Sobre este particular el ordenamiento jurídico venezolano ha establecido que a través de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en su contenido lo siguiente:
En el artículo 7 consagra el Principio de Prioridad Absoluta, y dispone:
El Estado, la Familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos y comprende:
a) especial preferencia y atención de los niños y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas;
b) asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral al niño y adolescente;
c) precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos;
d) primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquiera circunstancia
En este sentido, el artículo 8 consagra el Principio del Interés Superior del Niño, que establece:
El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de los equilibrios y los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescentes;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás persona y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como persona en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. (Subrayado y negrillas de la Alzada)
Y con relación al artículo 12 de la misma norma, contempla la naturaleza de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, estableciendo:
Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) de orden jurídico;
b) Intransigibles;
c) Irrenunciables;
d) Interdependientes entre sí;
e) Indivisibles
En este mismo orden de ideas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, lo siguiente:
(…) Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás Tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes (…).
Asimismo, observa esta Alzada que al recibir la presente causa el Juez A Quo, dentro de su deber y obligación, dadas las facultades y potestades a las que lo contrae la Constitución de la República de Venezuela, y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dio cumplimiento expreso a lo señalado en la normativa vigente.
Es por ello, que el deber del Juez es verificar en razón de la especialidad de la materia (Niños y Adolescentes), si la causa cumplía o no con los requeridos del libelo que señala la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para su tramitación, es decir, que el Juez de Protección deberá revisar si el libelo de la demanda cumple o no con los requisitos exigidos en el artículo 456 ejusdem, y en el caso de que no el Juez debe determinar que no los cumple, ordenando su corrección dentro del lapso de cinco (05) días, señalando los errores u omisiones en los que se hayan incurrido en la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la referida norma (anteriormente art. 459).
Por consiguiente, para quien decide es preciso señalar lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
Artículo 124. Si el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, comprueba que el escrito libelar cumple con los requisitos exigidos en el artículo anterior, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su recibo. En caso contrario, ordenará al solicitante, con apercibimiento de perención que corrija el libelo de la demanda, dentro del lapso de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación que a tal fin se le practique. En todo caso, la demanda deberá ser admitida o declarada inadmisible dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del libelo por el Tribunal que conocerá de la misma. La decisión sobre la inadmisibilidad de la demanda deberá ser publicada el mismo día en que se verifique.
De la negativa de la admisión de la demanda se dará apelación, en ambos efectos, por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo y para ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, si se intenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso establecido para la publicación de la sentencia interlocutoria que decidió la inadmisibilidad de la demanda. Al siguiente día de recibida la apelación, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo remitirá el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. (…).
Es significativo el poder del juez o jueza en materia de protección cuando se le agrega en el literal “j)” el principio de la primacía de la realidad. Según éste, el Juez o Jueza deben orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance y en sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias. Como orientación fundamental, además, debe tomarse el interés superior de niños, niñas y adolescentes para interpretar la Ley en todas las decisiones administrativas o jurisdiccionales que sean necesarias o indispensables para resolver un conflicto.
Sobre el particular, en lo que respecta al vencimiento del lapso del despacho saneador es de cinco (05) días contador a partir del auto que ordena el mismo, so pena que dicha causa sea declarada extinguida la instancia. (Subrayado propio).
Es prudente citar los señalamientos del Dr. ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su Obra “Comentarios a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”, al indicar:
“…el desarrollo de la doctrina procesal civil condujo a la formación de diversos medios procesales, a través de los cuales el juez, actuando de oficio podía sanear el proceso y restablecer el equilibrio procesal, primero a nivel estrictamente procesal y luego en un nivel más cercano al fondo de la controversia. Uno de esos medios es el llamado Despacho Saneador “…La Sala de Casación Social del TSJ, en su Sentencia de 26 de febrero de 2000, define esta institución como “el instituto procesal (omissis) que inviste al Juez de las más amplias facultades, es decir, lo autoriza, ya de oficio o a petición de parte para requerir de las mismas la subsanación de los errores en que hayan incurrido en el procedimiento”. El despacho saneador es, pues, una institución procesal que tiene por finalidad,…sanear el proceso, es decir, depurar la relación jurídico-procesal a los efectos de asegurar una óptima resolución del litigio conforme a las adecuadas pretensiones de las partes y a la Ley…”
Observa esta Sentenciadora, que la parte actora no le dio cumplimiento al despacho saneador ordenado por el tribunal del aquo en fecha 08 de febrero de 2023, por cuanto no hizo el saneamiento del libelo tal y como fue ordenado por este Tribunal.
En tal sentido, en aplicación de la función pedagógica de los diferentes Tribunales de la República, deben señalar aspectos que puedan orientar a los justiciables y es por ello, que se hace en el texto de esta decisión algunas precisiones con relación al procedimiento o solicitud de divorcio, en efecto.
Consecuentemente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), es un instrumento con aliento jurídico que vincula, en grado a la naturaleza del precepto aplicable, tanto a los órganos del Poder Público como a los particulares; aunado a que la propia Constitución otorga o impone situaciones jurídicas constitucionales según se trate de derechos o deberes con referencia a valores indispensables al aseguramiento de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas; y finalmente, la Constitución posee un sistema garantizador de tales situaciones jurídicas constitucionales, en el cual el Poder Judicial juega un papel de primer orden.
De allí que, al Poder Judicial le cumpla hacer efectivo, conforme lo ordena el artículo 26 constitucional, el derecho que tienen todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus intereses, incluso los colectivos o difusos, a través de una tutela efectiva de los mismos sin dilaciones indebidas. Ello se traduce, a la luz del carácter vinculante de la Constitución, en que todos los órganos judiciales devienen tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que la comunidad política ha elevado a rango constitucional.
En sintonía con dicho principio, la Carta Magna señala en su artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 ejusdem, entre las cuales se encuentra el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el non bis in idem, entre otros. Todos dispuestos precisamente a la tarea de asegurar a los interesados el tránsito por procesos en donde estén vedadas causas de inadmisión irrazonables o injustificadas, en donde impere la igualdad en cuanto a la alegación y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitución ha construido un sistema reforzado (Cascajo Castro) de garantías procesales.
En consecuencia, el mismo texto constitucional en su artículo 78, dispone textualmente lo siguiente:
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”.
En este sentido, la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que entró en vigencia el 10 de diciembre del año 2007, desarrolló el principio de preservar el “interés superior de los niños”, en los siguientes términos:
Artículo 1: “Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción”.
Artículo 8; El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo...”. (Subrayado adicionado).
Es de observar que, el fallo objeto del presente recurso no quebranta normas de orden público al garantizar el principio de interés superior que asiste a los niños de autos consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a pesar del significativo carácter social que reviste esta sensible materia, ya que dicho interés superior en este caso en concreto se impone, a los fines de favorecerle, garantizando la disolución del vinculo conyugal que es el fin principal del divorcio, e incluso garantizar a los niños de autos lo relativo a las instituciones familiares, tal y como lo prevé el Capitulo II, articulo 347 y siguientes de la referida ley especial.
Ahora bien, considera quien juzga que es oportuno indicar que en materia de divorcio, es considerado este como la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal.
El Divorcio es definido por la doctrina como la ruptura legal de un matrimonio válidamente contraído, durante la vida de los cónyuges como consecuencia de un pronunciamiento judicial.
La Profesora María Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio lo siguiente: “…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente…omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis…En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial.
Esta Doctrina insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación debe disolverse el vínculo conyugal tras una decisión de carácter judicial, esto tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales sustantivas y taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas, ni relajadas por convenio entre partes.
En el ordenamiento jurídico Venezolano, solo hay dos maneras de disolver el vínculo matrimonial: de manera amistosa o de mutuo acuerdo, (no contenciosa) y de manera contenciosa mediante juicio previo; en la primera de las mencionadas, existen dos variantes, la separación de cuerpos mediante mutuo acuerdo, y el divorcio remedio, contemplado en el artículo 185-A del Código Civil, aunado a las diferentes sentencias emitidas por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional.
De ahí que, se hace necesario en términos legales modernos, efectuar un breve análisis comparativo sobre el procedimiento en materia de divorcio y es que, fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de este, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho romano.
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; respecto a la separación legal en tanto, esta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio.
Dentro de un aspecto comparativo en cuanto a la regulación del divorcio puede traerse a colación lo siguiente:
ARGENTINA; a partir de la vigencia en agosto del año 2015 de la reforma del Código Civil y Comercial Argentino aparece por primera vez la figura del llamado "divorcio express". A partir del 1° de agosto de 2015, las personas pueden formular una petición de divorcio sin la necesidad de contar con el consentimiento del otro cónyuge. El esposo que se quiere divorciar se presenta ante el juez sin necesidad de expresar una causa que justifique su pedido; antes se exigía una causa para justificar el pedido como adulterio, injurias o abandono y no es necesario esperar un tiempo desde la celebración del matrimonio, se puede divorciar en cualquier momento, dependiendo de la circunstancia en la que la mujer se presente. La persona que peticiona el divorcio debe limitarse a acreditar la existencia del matrimonio (mediante la exhibición del acta o partida de matrimonio) y acompañar una propuesta reguladora de los efectos del divorcio. La propuesta reguladora debe incluir soluciones para: la vivienda, la distribución de los bienes, los alimentos para los hijos, el cuidado personal de los hijos (antes se hablaba de "la tenencia"), el régimen de comunicación (antes conocido como "régimen de visitas") y las posibles compensaciones económicas entre los cónyuges. Pueden presentar una propuesta juntos o presentar cada uno su propuesta por separado y si los esposos no se ponen de acuerdo pueden pedir el divorcio y siguen discutiendo sobre estas cuestiones.
COLOMBIA; Gracias al Decreto 4436 de 2005, es posible realizar el divorcio en un día a través de abogado en una notaría, la duración del trámite depende de si existen hijos menores de edad, debido a que se debe presentar un acuerdo ante un Defensor de Familia, tal como lo indica el artículo 3 del decreto mencionado. En este sentido el Defensor de Familia adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes hábiles a la notificación. Los requisitos para los divorcios amistosos en Colombia son los siguientes: tener un acuerdo de divorcio elaborado por un abogado, aportar los registros civiles de nacimiento de cónyuges e hijos y presentar el registro de civil de matrimonio. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que aparte del divorcio en Colombia, existe otro proceso extra necesario a realizar: la liquidación de la sociedad Conyugal, la cual se realiza con el fin de dividir el haber social que se constituyó durante la vigencia del matrimonio. Esta liquidación se hace teniendo en cuenta los activos y pasivos del haber social de la sociedad conyugal, ambos cónyuges tienen exactamente los mismos derechos en la liquidación de la sociedad conyugal. Es importante tener en cuenta que siempre que existan hijos se debe hacer un acuerdo donde se pacte la cuota alimentaria, visitas, vacaciones, educación y salud.
MÉXICO; Antes de la Ley de Relaciones Familiares expedida en el puerto de Veracruz por el Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, Venustiano Carranza, el 12 de abril de 1917, el matrimonio era un lazo jurídico indisoluble, pues solo se autorizaba por el Estado el divorcio en cuanto al lecho y a la habitación (separación de cuerpos), pero dejaba vivo el matrimonio y no permitía a los divorciados contraer otro. El Código Civil de 1928, hasta antes de su reforma del 3 de octubre de 2008, además de permitir, como hasta ahora, la disolución del matrimonio, establecía tres clases de divorcio, a saber:
• El divorcio administrativo ante el Juez del Registro Civil, aún vigente, en el que se requiere que los esposos sean mayores de edad, tengan más de un año de casados, sin hijos vivos o concebidos y de común acuerdo hayan liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron.
• El divorcio judicial, denominado divorcio voluntario o divorcio de mutuo consentimiento, que procedía cuando, sea cual fuere la edad de los cónyuges y habiendo procreado hijos, estaban de acuerdo en disolver el vínculo conyugal, para lo cual celebraban un convenio que sometían a la aprobación del Juez de primera instancia para regular las relaciones jurídicas que persistían después de disuelto ese lazo.
• El divorcio judicial contencioso o divorcio judicial necesario, que podía demandarse por el cónyuge inocente cuando el otro había incurrido en alguno de los supuestos enunciados en el entonces artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal y que se consideraban como causas de divorcio.
• Ahora bien, con motivo de la reforma verificada mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 3 de octubre del 2008, el legislador local de la Ciudad de México conservó la posibilidad de que los cónyuges se divorcien administrativamente y derogó tanto las disposiciones que preveían el divorcio necesario como el artículo 273 del Código Civil para la Ciudad de México, que fijaba el divorcio por mutuo consentimiento; al mismo tiempo, instituyó el divorcio sin expresión de causa, el cual se distingue por un régimen de fácil paso a la disolución del vínculo matrimonial, pues para acceder a él es suficiente la solicitud unilateral de uno de los cónyuges, a quien se le libera de la carga de expresar la causa que generó esa petición a la que, por regla general, el Juez habrá de acceder.
• Para considerar la adición de ese tipo de divorcio al sistema jurídico de la Ciudad de México, el legislador partió de la base de que en los juicios en que se demanda el rompimiento del vínculo matrimonial las partes sufren un desgaste mayor que trasciende, incluso, a los hijos y al resto de la familia; de ahí que, ante la necesidad de evitar que ese proceso erosione mayormente el núcleo familiar y con la finalidad de evitar enfrentamientos entre personas y familia que alientan entre ellos odio, violencia, egoísmo y acciones maliciosas, lo que suele trascender al equilibrio anímico no tan solo de los hijos sino también de los miembros que integran ese núcleo familiar, se resolvió incorporar ese tipo de proceso a la codificación local. Así, surgió la posibilidad, para la Ciudad de México, de que los cónyuges acudan ante los órganos jurisdiccionales a solicitar, de manera unilateral y libre, la disolución del vínculo matrimonial, sin descuidar en forma alguna las obligaciones derivadas del matrimonio.
VENEZUELA; El divorcio como causal de extinción del matrimonio fue reconocido en el año 1904, vale decir que desde que se reconoció el matrimonio civil en Venezuela en el año 1873 y hasta el año 1904, el matrimonio fue considerado única y exclusivamente “un vínculo indisoluble y perpetuo”. Fue a partir del año 1904, que se estableció una regulación, pero tal regulación fue contemplada como una especie de sanción por el incumplimiento del deber conyugal, por ejemplo, por motivos de infidelidad o el incumplimiento de ese deber conyugal derivado de algún adulterio. Esta situación se mantuvo así hasta la entrada en vigencia del Código Civil del año 1982 cuando por primera vez se incorporó la figura del llamado “divorcio-remedio”, es decir, la extinción vínculo matrimonial cuando este ha dejado de cumplir con el propósito fundamental o esencial, es decir, cuando deja de ser el vínculo estable que sirve de base para la unión familiar.
Para el divorcio amistoso o de mutuo acuerdo en Venezuela existen dos procedimientos:
1.- SEPARACION DE CUERPO Y BIENES NO CONTENCIOSA; entre las causales de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código Civil, está la del último aparte del mismo, denominada separación de cuerpos voluntaria o no contenciosa, que dice: “…También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año después de declarada la separación de cuerpos sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges. En este caso el Tribunal procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de las partes, declarará la conversión de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista al procedimiento anterior.”
Así tenemos que, el Código de Procedimiento Civil señala en su articulado lo siguiente:
Artículo 762: Cuando los cónyuges pretendan la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentarán personalmente la respectiva manifestación ante el Juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia en el lugar del domicilio conyugal.
En dicha manifestación los cónyuges indicarán:
1° Lo que resuelvan acerca de la situación, la educación, el cuidado y la manutención de los hijos.
2° Si optan por la separación de bienes.
3° La pensión de alimentos que se señalare.
Parágrafo Primero: Presentado el escrito de separación, el Juez, previo examen de sus términos, decretará en el mismo acto la separación de los cónyuges, respetando las resoluciones acordadas, salvo que sean contrarias al orden público o las buenas costumbres.
Parágrafo Segundo: La falta de manifestación acerca de la separación de bienes no impedirá a los cónyuges optar por ella posteriormente, dentro del lapso de la separación.
Artículo 763: Durante el lapso de la separación, el Juez podrá dictar las disposiciones a que se refiere el artículo 191 del Código Civil, cuando las circunstancias así lo aconsejen según las pruebas que aparezcan de autos.
Artículo 764: Contra las determinaciones dictadas por el Juez conforme al artículo anterior, se oirá apelación en ambos efectos.
Artículo 765: La sentencia de conversión de la separación de cuerpos en divorcio, respetará los acuerdos de los cónyuges relativos a los hijos, sin perjuicio de poder resolver otra cosa cuando de los autos aparezcan elementos de prueba que aconsejen tomar las medidas y resoluciones a que se refiere el artículo 192 del Código Civil.
Si se alegare la reconciliación por alguno de los cónyuges, la incidencia se resolverá conforme a lo establecido en el artículo 607 de este Código.
Así, el Artículo 194 del Código Civil lo siguiente: “La reconciliación quita el derecho de solicitar el divorcio o la separación de cuerpos por toda causa anterior a ella. Si ocurriere en cualquier estado del juicio, pondrá término a éste; si ocurriere después de la sentencia dictada en la separación de cuerpos, dejará sin efectos la ejecutoria; pero en uno y otro caso, los cónyuges deberán ponerla en conocimiento del Tribunal que conozca o haya conocido de la causa, para los efectos legales”.
La reconciliación es entonces un acto jurídico, porque es una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos; pero es también bilateral, porque para que ella se produzca, se requiere el acuerdo de ambos cónyuges, no basta que uno de ellos desee la reconciliación sino que ésta debe haberse producido de manera efectiva y real.
En este orden de ideas traemos a colación compendio de la sentencia de fecha 16-06-87, Ramírez & Garay, Tomo IC, 292,87, señalando:
“….Que alegada la reconciliación por la cónyuge…. y notificado el cónyuge, éste negó haberse reconciliado….Ahora bien, la reconciliación en el sentido querido por el legislador y asentado en jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia, así como diversas opiniones doctrinas, requiere de una serie de actos que demuestren plenamente la intención de los cónyuges de reanudar la vida en común y continuar con el matrimonio en todo lo que significa este sagrado vínculo, tanto en el aspecto de la unión física como la espiritual y la indiscutible voluntad de mantenerse en familia con su cónyuge e hijos. Toda vez que en un encuentro ocasional de los cónyuges que podría ser un principio de algo que los conduciría a la reconciliación a la reconciliación y a continuar juntos y que quizás dejaría como resultado que la cónyuge concibiera como el caso de autos; por sí solo, y sin la demostración de los otros elementos constituidos de la reconciliación, no puede oponerse como defensa, que enervara en el procedimiento de separación y evitare su conversión en divorcio. Y en este caso, se observa, que la cónyuge que alegó reconciliación y a quien le corresponde la carga de la prueba de ella, a pesar de haberse promovido posiciones juradas y testigos, aquellas no fueron evacuadas y éstos fueron citados pero no declararon y no habiendo otros elementos probatorios en autos, la defensa de reconciliación no prospera, obrando a favor del cónyuge el mérito favorable de los autos que invocó en su escrito de pruebas, en consecuencia procede la conversión de la separación de cuerpos en divorcio y así se decide….”
En cuanto a la reconciliación, una vieja sentencia proferida por la Corte Superior Primera, en fecha 25 de noviembre de 1971, estableció:
“La reconciliación presupone dos elementos esenciales y concurrentes, los cuales pueden existir de manera expresa o tácita; y son: el perdón mutuo de las faltas o roces que indujeron a la separación; y la reunión de los cónyuges, material y espiritualmente; es decir, la convivencia de los cónyuges con el propósito de cumplir con los sagrados deberes del matrimonio…” (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Compendio Tomo 3 (Ref.: 457-71) caso: M. A. de Rodríguez contra su cónyuge, p. 38).
Y también cita a Salas quien piensa que el embarazo de la mujer no es razón suficiente para dar por producida la reconciliación, si los encuentros son esporádicos. También el autor Jemolo afirma: “ que la vida, mucho más fecunda que la fantasía de un novelista, presenta casos no rarísimos de cónyuges que habiendo intentado inútilmente una convivencia pacífica, se separan y luego siguen tratándose como amantes; agregando que inclusive, la reconciliación no estaría configurada por la convivencia durante una temporada veraniega o en otra situación similar, porque nada hay que se oponga a que los cónyuges intenten por vía de experimento la convivencia, sin que ello signifique hacer desaparecer los efectos de la sentencia.
Estas consideraciones no las comparte la Corte por no estar de acuerdo con la moral y costumbres de nuestro medio y por ello hace suyos los que sustenta el autor Borda, que al respecto escribe: “No atribuimos a las relaciones sexuales la intranscendencia que se desprende de esas palabras, ni creemos que esa valoración corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad. Consideramos que cuando una mujer se entrega al esposo que la había agraviado, es porque perdona. Y lo mismo puede decirse del marido ofendido. Basta que se haya producido una sola unión, a menos que las circunstancias del caso revelen que uno de los cónyuges fue impulsado por la conducta engañosa del otro”. CS2CDF 10-10-67. Ramírez y Garay (Perera Planas, N., 1992. Código Civil Venezolano, pp. 152 y 153).
Sentadas las anteriores premisas, resulta claro que la reconciliación es una situación de hecho, que debe ser probada por quien la alegue durante el lapso probatorio aperturado al efecto.
En este sentido, se pronunció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 09 de junio de 1994, con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla, al exponer:
El cónyuge, según la recurrida, sostiene que no hubo reconciliación, pues el hijo nacido durante el año de separación fue producto de una relación aislada. Siendo así, la Sala juzga que todas maneras el Tribunal de la causa debió notificar a la cónyuge, para que ésta expusiera lo que a bien tuviera sobre lo señalado por el ciudadano…, acerca de que no hubo reconciliación pese al nacimiento de un hijo durante el año de separación, y en base a lo que la esposa dijera, resolver sobre la conversión en divorcio de la separación de cuerpos, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 194 del Código Civil, que de manera precisa contempla que al ocurrir la reconciliación, la misma trae como consecuencia la imposibilidad de solicitar el divorcio o la separación. Por toda causa que ocurriera antes de ella. Sin embargo, se observa que la norma es sumadamente clara, en el sentido que los cónyuges deben poner en conocimiento del Juez respectivo la reconciliación.
2.- El divorcio según lo estipulado en el artículo 185-A del Código Civil es del siguiente tenor:
(…)Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente
La inteligencia de la referida norma jurídica pone de manifiesto, que para la declaratoria del divorció basada en la ruptura prolongada de la vida en común, el legislador patrio ha establecido un elenco de requisitos, entre ellos:
1. La demostración de la existencia del vínculo conyugal cuya disolución se persigue.
2. El reconocimiento de ambos cónyuges que han permanecido por más de cinco (5) años separados de hecho.
3. Que el Fiscal del Ministerio Público no haga oposición a la solicitud de divorcio.
Por otra parte, el eximio Dr. Raúl Sojo Bianco, en su obra “Apuntes de Derecho de Familia”, página 166, sostiene que: “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”. Y al referirse el mismo autor, al divorcio basado en la ruptura prolongada de la vida en común, asevera que: “…se trata de una verdadera innovación en materia de divorcio, con la cual se viene a consagrar el mutuo consentimiento como causal de divorcio; puesto que bastará que los cónyuges estén de acuerdo en afirmar que han permanecido separados de hecho por más de cinco años, para que sea admitido y sustanciado el procedimiento, ya que no se exige prueba alguna…”
Al respecto sobre este particular existen innumerables sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en las Salas Constitucional, Social y la Sala Civil, todas cónsonas en el sentido de que el divorcio remedio, es "UNA SOLUCIÓN AL PROBLEMA QUE REPRESENTA LA SUBSISTENCIA DEL MATRIMONIO CUANDO EL VÍNCULO SE HA HECHO INTOLERABLE, CUANDO YA ESTABA ROTO, AUNQUE SUBSISTÍA, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE ESA SITUACIÓN PUEDA IMPUTÁRSELE A ALGUNO DE LOS CÓNYUGES."
Por sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sentenció:
(…) Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetuación de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aun contra su voluntad.
"Corriente del divorcio remedio. Esta corriente considera el divorcio como una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges. Se trata de un divorcio en el que no hay que entrar a indagar el por qué del fracaso conyugal, ni a cuál de los cónyuges es atribuible, aunque lo sea a uno de ellos. En las causales de divorcio características de esta concepción (la demencia u otras enfermedades graves, el mutuo acuerdo, por ejemplo) NO HAY CÓNYUGE CULPABLE Y CÓNYUGE INOCENTE, SINO DOS CÓNYUGES ENTRE LOS CUALES SE HA HECHO POR CIRCUNSTANCIAS (EN MUCHOS CASOS INDEPENDIENTES DE SU VOLUNTAD), INTOLERABLE EL MATRIMONIO. (…).
Igualmente, en sentencia Número 107/2009 (caso: César Allan Nava Ortega vs. Carol Soraya Sánchez Vivas) esa misma Sala de Casación Social dejó sentado:
“La doctrina a patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel GrisantiAveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).
La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:
El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.
Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).
En fecha más reciente y dado las innumerables decisiones con respecto al divorcio remedio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de junio de 2015, fijó criterio en relación a las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil, señalando que NO SON TAXATIVAS, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo O POR CUALQUIER OTRA SITUACIÓN QUE ESTIME IMPIDA LA CONTINUACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.
Dicha sentencia realiza un paseo por la Doctrina y la Jurisprudencia reinante a la materia, y esboza de manera impecable la forma de ver a la luz de nuestra constitución y los derechos de los ciudadanos, la materia del Divorcio bajos las causales del artículo 185 del Código Civil, pero lo más impactante de tal decisión fue su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, indica esta decisión lo siguiente:
“...SEGUNDO: REALIZA una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y fija con carácter vinculante el criterio interpretativo contenido en el presente fallo respecto al artículo 185 del Código Civil y, en consecuencia, se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará expresamente:
Sentencia de la Sala Constitucional que realiza interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los conyugues podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo, incluyéndose el mutuo acuerdo”.
Como resultado de, el tribunal supremo de Justicia en su máxima Sala ha establecido criterios con carácter vinculante que son de suma importancia traer a colación, en los que señalan:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de junio de 2015, estableció con carácter vinculante, Sentencia Nº 693, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, efectuó interpretación constitucional, con carácter vinculante, del artículo 185 del Código Civil de la cual se desprende lo siguiente:
Al respecto, la Sala estableció que “…cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia Nro. 446/2014, Ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”.
A criterio de la Sala, la previsión del artículo 185 del Código Civil, que prevé una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, es contraria al ejercicio de los derechos contenidos en la Constitución, ya que resulta insostenible el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
Dicho lo anterior, la Sala estableció que: “(…) los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio”.
Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social.
Ha dejado sentado esta Sala Constitucional respecto a este derecho fundamental cuanto sigue:
“El hecho es que el Derecho Constitucional moderno no acepta semejante independencia de valoración respecto de los límites de un derecho de libertad, ni mucho menos una intromisión tan irrestricta. Los derechos de libertad, como lo son el derecho al libre tránsito (dentro del territorio nacional) y al libre desarrollo de la personalidad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas, pues decidir qué hacer y por añadidura a dónde ir son la manifestación más clara del rasgo ontológico del ser humano. Siendo ello así, la autorización judicial para separarse temporalmente de la residencia común, al limitar de forma directa qué hacer y a dónde dirigirse no puede depender de la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de las razones del o la solicitante, ni tampoco estar condicionada a la prueba de la entidad de esas razones. De hecho, la procedencia de la autorización no tiene por qué estar vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de separarse temporalmente de la residencia común, pues así es más acorde con las exigencias que el orden constitucional le impone a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, los cuales, vale destacar, no quedan limitados por la existencia del matrimonio”. (Sentencia Núm. 1039/2009, caso: Carmine Romaniello).
En cuanto al consentimiento, base nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo estableció esta Sala, en la reciente sentencia Núm. 446/2014, cuanto sigue: “…el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.
…ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público (…).
Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna. (…).
Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna.
Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 192, del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.
Ahora bien, respecto a esto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09/12/2016, N° 1070, de fecha 9 de diciembre de 2016, Expediente Nº 16-0916, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la que se estableció:
(…)Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).
Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere la obligación de los cónyuges de cohabitar, establece:
(…) Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir”.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
De donde de forma concatenada se sigue que negar la posibilidad a un individuo de acudir a los órganos jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la conducta humana y un medio de resolución de conflictos.
De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un derecho subjetivo la posibilidad de defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), con lo cual el ciudadano puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener una sentencia que satisfaga su pretensión.
Siendo el caso que de las normas citadas respecto del divorcio se desprende que se desconoce un derecho humano, se desconoce el interés y se conculca el derecho de acceso a la jurisdicción, como expresiones del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la acción para demandar la resolución del vínculo matrimonial está limitada y puede incluso resultar denegada en derecho. Ciertamente, cuando se determinan previamente y se encasillan como causales “únicas” para demandar el divorcio, aquellas previamente descritas por el Legislador, y se niega al cónyuge exponer y sostener ante los órganos jurisdiccionales un motivo distinto a los enumerados por la ley para disolver el vínculo conyugal que voluntariamente creó se desconoce el derecho a obtener una tutela judicial efectiva.
Es oportuno en este sentido citar la abundante jurisprudencia de esta Sala Constitucional, a saber: “El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. Es por ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).
Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su propio interés.
Efectivamente, aun cuando el texto del artículo constitucional que fue trascrito, se insiste, recoge el derecho constitucional a la acción y, por ende, a la jurisdicción, para la defensa o tutela jurisdiccional de los derechos de quien peticiona dicha tutela, para lo cual con la sola afirmación de dicha titularidad (legitimación), excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad causam para que se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho ajeno, situación esta que en doctrina se denomina sustitución procesal (distinta de la sucesión de parte, en la que sí se sustituye al titular del derecho). Un claro ejemplo de esta legitimación anómala o extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o subrogatoria (ex artículo 1.278 del C.C.), pero, debe insistirse en que, para esos casos de sustitución procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (ex artículo 140 del Código de Procedimiento Civil). (Vid sentencia Núm. 1193, del 22 de julio de 2008, caso: Rubén Carrillo Romero y otros). (…).
(…) Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.(Resaltado de ese fallo).
Del extracto supra citado tenemos que la demanda de divorcio involucra principalmente derechos relativos a la libertad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la familia como pilar fundamental de la sociedad y desarrollo integral de la persona.
De modo pues que los ciudadanos deben gozar de derechos y garantías que hagan valer su independencia en el desarrollo de la personalidad y libertad, por ello esta Sala como garante de la coexistencia de los principios y valores constitucionales, con el fin garantizar una tutela judicial efectiva, en aras de desarrollar una mayor plenitud en el goce de la vida y para consagrar el cometido de unidad e integración en el Estado Social de Derecho y Justicia, no puede avalar el encasillamiento de la causales para la solicitud del divorcio establecido en el artículo 185 del Código Civil, por cuanto éstas cercenan derechos fundamentales que influyen en el devenir de la vida en familia y comunidad de las personas, por ello ya no resulta necesario encontrarse inmerso en alguna de las situaciones previstas en el artículo 185 eiusdem para iniciar el procedimiento de divorcio.
Asimismo, quedó asentado en dicha sentencia que se “reconoce el matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cónyuges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con recíprocos deberes y derechos entre cónyuges”. Sin embargo, no toda familia nace de una unión matrimonial, ya que ésta debe ser entendida como una “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. (…).
(…)A este respecto tenemos pues que al momento en el cual perece el afecto la relación matrimonial pasa a ser apática con un alejamiento sentimental que causa infelicidad entre los cónyuges, por ende, al existir una falta de afecto, entendida como desafecto, será muy difícil, prácticamente imposible, que los cónyuges cumplan con sus deberes maritales. De la misma forma, durante la unión matrimonial puede surgir la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, la cual consiste en una intolerancia de alguno de los cónyuges para con su pareja, siendo exteriorizada en diversas formas lo que genera una permanente aversión que hace imposible la vida en común.
De modo pues que tales situaciones no se pueden encasillar a las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, tal y como se estableció en la sentencia n° 693/2015, ya que al ser sentimientos intrínsecos de alguno de los cónyuges, estos pueden nacer o perecer de forma inesperada sin que exista un motivo específico.
Es evidente entonces, que cuando aparece el fenómeno del desafecto o la incompatibilidad entre los cónyuges, resulta fracturado y acabado, de hecho, el vinculo matrimonial, por cuanto ya no existe el sentimiento afectuoso que originó dicha unión, más sin embargo, esto no implica que, desde el punto de vista jurídico se haya roto la unión matrimonial.
Por lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo jurídico, motivo por el cual no se puede someter a un procedimiento controversial al cónyuge que alegue o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de caracteres en su demanda de divorcio, pues esta Sala estando en franca sintonía con el respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda generar por causas no previstas en la legislación patria, es decir, que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores de disfunciones en el matrimonio y la familia, siendo esta la base fundamental para el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados con el fin de obtener una sentencia que disuelva el vínculo jurídico que une a los cónyuges, para así lograr el desenvolvimiento efectivo de los principios, valores y derechos constitucionales que rigen la materia, así como la protección familia y de los hijos –si es el caso- habidos durante esa unión matrimonial en la cual se produjo el desafecto o la incompatibilidad señalada. (…).
(…)Por ello, en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental, atendiendo a que el proceso debe ser instrumento para el logro de la justicia, en aras de una justicia expedita, célere y sin dilaciones indebidas, esta Sala anula las actuaciones realizadas en la causa contenida en el expediente n.º: S-2016-00168, nomenclatura del Juzgado de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Los Salías de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, contentivo de la solicitud de divorcio ejercida conforme a lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, por el ciudadano HUGO ARMANDO CARVAJAL BARRIOS, respecto de la ciudadana GLADYS COROMOTO SEGOVIA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad n° 5.953.116, desde el 4 de octubre de 2016, fecha en la cual se dictó el auto en el cual se abre la articulación probatoria, y por ende se decreta el divorcio de los ciudadanos antes identificados fallo.
Es preciso reiterar que el juez no solo desacató lo dispuesto en la sentencia n° 446/2014 dictada por esta Sala, al admitir en fecha 19 de septiembre de 2016 un escrito de contestación de la demanda en un trámite de divorcio no contencioso, sino que además extemporáneamente, el 04 de octubre de 2016 abrió una articulación probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil que no fue sustanciada conforme a derecho, no pudiendo en consecuencia probar la cónyuge una presunta reconciliación, por lo cual de conformidad con el precitado fallo es imperativo decretar el divorcio, terminado el procedimiento y ordenar el archivo del expediente. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, observa esta Sala que en el caso bajo examen, se suscitó un típico caso de “desorden procesal” (ver, sentencia n° 2821 de 28.10.03, caso: José Gregorio Rivero Bastardo), fenómeno este contrario al derecho a una tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas, al debido proceso y que se opone a una eficaz y transparente administración de justicia, evidenciándose el transcurso de más de un año en la tramitación de dicho divorcio, como consta de la recepción de la demanda el 05 de junio de 2015 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (folio 9 de la pieza principal) y de la actuación en fecha 4 de octubre de 2016, mediante el cual el Juzgado de Municipio y Ejecutor de
Medidas del Municipio Los Salías de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda abrió una articulación probatoria (folio 151 del anexo 2 del presente expediente). (…).
El desafecto se ha convertido en una de las causales más frecuentes para la determinación de la disolución del vínculo matrimonial en Venezuela, todo ello debido a la inmediatez procesal y la simplicidad que conlleva, ya que, anteriormente solo existían dos modalidades taxativas en el Código Civil Venezolano, esgrimidas en sus Artículos 185 y 188 relacionadas con el divorcio contencioso, voluntario y separación de cuerpos. En la actualidad y conforme a lo que desprende la sentencia N° 1070, de fecha 09/12/2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye que cualquiera de los cónyuges puede incoar el divorcio por las causales previstas en los mencionados artículos o por cualquier otro motivo, incluido el desafecto y la incompatibilidad de caracteres.
En la misma sintonía, la noción de orden público se encuentra recogida en la decisión Nº 1.666 del 30 de julio de 2007, proferida por la Sala de Casación Social en el caso: Luis Fernando Marín Betancourt contra International Logging Servicios, S.A., entre otras, en cuya oportunidad se dejó sentado lo siguiente:
(…) Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas contenidas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”.
De lo anterior, es preciso traer a colación que esa misma Sala en sentencia del 6-6-2018, R.C. N° AA60-S-2017-0000807, caso: Roberto Martín Masullo Pulido, precisó que:
(…) Si bien, las partes del proceso tienen sus respectivas cargas, tales como presentar un escrito libelar que cumpla con las exigencias de ley, es menester recordar, que los jueces de protección de niños, niñas y adolescentes, están compelidos por ley a ser proactivos, no en vano tienen a su cargo la dirección e impulso del proceso –literal “i” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, incluso, si bien la ley dispone que el proceso solo puede iniciar a solicitud de parte, la misma es generosa al permitirle al juez proceder de oficio cuando ésta lo autorice para ello –literal “h” eiusdem”, pero además destacó que “ciertamente todo órgano decisor debe responder en forma idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, pero tampoco puede olvidar el operador de justicia sus poderes de tutela instrumental, y en la materia especial que nos ocupa (niños, niñas y adolescentes), cuenta con una importante guía orientadora, además de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones que se dicten, cuál es, el principio de interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, para finalmente, reiterar que “(…) las materias relacionadas de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes son de carácter social y que por sus características posee un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial (Sentencia de la Sala Constitucional n° 820 de 6 de junio de 2011, caso: Adith Auxliadora Grippa Farías).(…). (Subrayado propio).
Observando quien juzga, del iter procesal que efectivamente la actuación del juez del aquo no quebrantó los principios de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales los cuales se conciben como una garantía accesoria a la seguridad jurídica y al principio del interés superior del niño, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y la cosa juzgada.
En este sentido, se tiene que lo relacionado a las instituciones familiares establecidas en la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes la cual sustituye la tutela del Estado ya que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, recreación y deportes, requeridos por el Niño y Adolescente.
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Con fundamento en lo dispuesto en el Art. 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999):
(…) la familia es una asociación natural y permanente cuya base se constituye en la unión entre un hombre y una mujer. Esta asociación como hecho natural es el fundamento del Estado. De allí que su fin sea ser garante y protector del hecho social familia por ser un asunto de grandísima importancia, pues es preciso que la relación Familia-Estado sea armónica para lograr una estructura ordenada de la organización política (…).
En el escrito presentado ante esta segunda instancia, la recurrente solicitó a este Tribunal de Alzada que, sea revocado el fallo dictado en primera instancia en cuanto a la disolución del vinculo matrimonial, se haga el debido pronunciamiento de la instituciones familiares, asimismo, y señala que lo alegado por la parte contra recurrente en su escrito manifiesta que las partidas de nacimiento no están apostilladas pero no llega a desconocer que este Tribunal no es competente para conocer, ni que los niños DIEGO MIGUEL y DAVOD GABRIEL SIMMOS ALVARADO, no son hijos de ella, ni desvirtúa que mi representado no es el progenitor de los niños, y en los siguientes escritos que presenta solo se limita a solicitar la perención de la instancia y la falta de Apostilla, folios 61,62, 67, 75 , 76 e insiste que no se subsano la demanda lo que es totalmente falso. I
Igualmente, señala que el a-quo al dictar el fallo que es objeto de este recurso, no examino minuciosamente las actas procesales y con su conducta no procuró salvaguardar el interés superior de los niños al limitarse únicamente a considerar que lo más importante es una norma de compromiso que establece la APOSTILLA, en los documentos públicos de carácter extranjeros, olvidando que la nueva jurisdicción que creó el legislador con jueces especializados en la jurisdicción de niños, niñas y adolescentes surgió para proteger y salvaguardar el interés superior del niño determinado por los valores y principios que inspiran la concepción del proceso para obtener así una mayor idoneidad en la administración de justicia sustentada en lo legal y en la realidad social, garantizando un debido proceso, derecho a la defensa de las partes y especialmente la defensa de los niños.
En relaciona este punto es importante resaltar que la apostilla de La Haya (o simplemente apostilla, también en francés: apostille, "nota" o "anotación") es un método simplificado de legalización de documentos a efectos de verificar su autenticidad en el ámbito del Derecho internacional privado. Físicamente consiste en una hoja que se agrega (adherida al reverso o en una página adicional) a los documentos que la autoridad competente estampa sobre una copia del documento público.
Fue introducido como método alternativo a la legalización por el Convenio de La Haya (también conocido como Convención de La Haya (véase Apostille Convention o Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado), de fecha 5 de octubre de 1961, es decir, que es la autenticación internacional de documentos para uso en otro país; además que la misma es reconocida en todos los países adheridos a la convención de la Haya de 1961, tomando en consideración que entre estos se encuentran los documentos como certificados de nacimiento, poderes, calificaciones; certificado de matrimonio, certificado de divorcio, diplomas, certificados de defunción entre otros.
Por lo tanto, se considera que la apostilla es aquel proceso mediante el cual se certifica la autenticidad de la firma de funcionarios públicos o agentes diplomáticos en ejercicio de sus funciones y la calidad en que hayan actuado, la cual deberá estar registrada en la base de datos del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que el documento sea válido y surta efectos legales en otro país miembro del Convenio de la Haya de 1961, sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros. (Subrayado propios del tribunal).
Visto lo anteriormente suscrito mal pudiera esta instancia superior no considerar que las actas de nacimiento traídas por la parte demandada hoy recurrente al proceso no revistieran de la formalidad esencial de la apostilla cuando existe un instrumento internacional conocido como el Convenio Internacional para Suprimir la Exigencia de Legalizacion de los Documentos Públicos Extranjeros, celebrado en La Haya, el 05 de octubre de 1961, aprobado por la República de Venezuela, sin ningún tipo de reserva el 05 de mayo de 1998.
Así tal Convenio que tuvo por objeto suprimir precisamente la exigencia de legalización diplomática o consular de documentos públicos extranjeros, establece en su artículo 1° lo siguiente:
“Artículo 1.- El presente convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado Contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.
A los efectos del presente Convenio se considerarán como documentos públicos los siguientes:
a) Los documentos que emanen de una autoridad o funcionario vinculado a cortes o tribunales del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público, o de un Secretario, oficial o agente judicial;
b) Los documentos administrativos;
c) Los documentos notariales.
Sin embargo, el presente Convenio no se aplicará:
a) a los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares;
b) a los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera”.
Así se tiene que, los artículos 3 y 4 del aludido Convenio establecen:
“Artículo 3°: La única formalidad que podrá exigirse a los fines de certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la apostilla descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del estado del que emane el documento (…).
Artículo 4°: La apostilla prevista en el artículo 3, párrafo primero se colocará sobre el propio documento o sobre una prolongación del mismo y deberá acomodarse al modelo anexo al presente convenio.
Sin embargo, la apostilla podrá redactarse en la lengua oficial de la autoridad que la expida. Las menciones que figuren en ella podrán también ser escritas en una segunda lengua. El título ‘Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961) deberá mencionarse en lengua francesa’.
De igual manera, mediante sentencia Nº RC 000131 de fecha 25 de febrero de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, indicó lo siguiente:
“(…) Ahora bien, el artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado dice así:
‘Los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los ordenamientos jurídicos:
1. El del lugar de celebración del acto:
2. El que rige el contenido del acto; o
3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes.’
En este orden de ideas, en primer lugar tenemos que el aludido Convenio Internacional es aplicable al caso bajo estudio con prelación al Código de Procedimiento Civil, por cuanto Venezuela aprobó en todas y cada una de sus partes el aludido instrumento internacional, enmarcado en la cúspide de la jerarquía de las fuentes (Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), aunado al hecho de que el poder cuya ilegalidad fuere argüida, se trata precisamente de un documento público que hubiere sido autorizado o suscrito en territorio de un estado contratante (Estados Unidos de Norteamérica) para ser presentado en la República Bolivariana de Venezuela, Estado que -como se precisara- se rige por las disposiciones del Tratado (Artículo 1°), por lo cual tiene legítima vigencia en la Legislación Venezolana.
La finalidad del despacho saneador en este proceso es pretender sanearlo de aquellos defectos formales que impidan y obstaculizan el ejercicio de la defensa de la contraparte al no estar suficientemente especificados los supuestos de hecho que deben luego admitirse o negarse razonadamente, por lo que, esta Juzgadora en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa tipificado en los artículos 26 y ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela considera que el juez del aquo actuó correctamente aplicando la sanción prevista en la ley especial. Y así se establece.-
Del análisis de la jurisprudencia traída a colación y compaginándola con el asunto planteado en apelación, observa esta jurisdicente que, la Juez de la recurrida al declarar el extinguida la instancia asevera que tal declaratoria ocurre como consecuencia de la extemporaneidad de la consignación del escrito de despacho saneador, por lo que, evidencia esta Superioridad que el a quo no yerró en la aplicación de la norma jurídica por cuanto la extemporaneidad de la consignación del escrito de despacho saneador por parte del hoy recurrente acto previsto por el Tribunal el cual fue verificado a través del computo efectuado por el secretario del mismo como se evidencia en el presente asunto. Así se decide.-
-VI-
DECISIÓN
Por todas las razones anteriormente expuesta, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo disponen los artículos 26, 27 y 49 numeral 7º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 450 literal “ j y k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual los jueces tienen el deber de ser sumamente diligentes y prudentes, tratando por todos los medios de escudriñar la verdad, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. Iris Brito, titular de la cedula de identidad Nº V.- 4.363.369, inscrita en el IPSA N° 20.679, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 11.123.674, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2023, dictada por el Juez del Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, en el asunto signado con el Nº UP11-J-2023-000114, que declaró extinguida la instancia y terminado el procedimiento en la presente solicitud de DIVORCIO NO CONTENCIOSO, incoada por su persona contra la ciudadana IRKA ALEJANDRA ALVARADO MAKARUK, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.695.268, representada judicialmente por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067. SEGUNDO: Visto lo decretado en el particular primero se confirma la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2023, dictada por el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el asunto UP11-J-2023-000114, que declaró extinguida la instancia y terminado el asunto de DIVORCIO NO CONTENCIOSO incoada por el ciudadano YVAN FRANCISCO SIMMONS PACHECO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 11.123.674, contra la ciudadana IRKA ALEJANDRA ALVARADO MAKARUK, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.695.268. TERCERO: Se ordena la remisión del presente asunto al tribunal de origen una vez transcurran los lapsos correspondientes de ley. CUARTO: No se condena en costa dada la naturaleza de la materia. QUINTO: Se ordena la devolución de los originales y en su defecto se deje copias certificadas de los mismos, según lo establecido en el artículo 112 del Código de procedimiento civil. SEXTO: Se deja constancia que la presente decisión se dictó dentro del lapso legal.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y Sellada en el Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los nueve (09) días del mes de junio del año Dos Mil Veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164º de la Federación.-
La Jueza Superior,
Abg. Joisie J. James Peraza
El secretario,
Abg. Gabriel Alejos
En la misma fecha, siendo las tres y media de la tarde (03:30 pm), se registró y publicó la anterior decisión.-
El secretario,
Abg. Gabriel Alejos
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