TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y MARITIMO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR.
De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE: ENEIDA JOSEFINA ROMERO HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.180.538.
APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: JOSÉ SARACHE MARÍN, ERNESTO SABALLO RODRÍGUEZ y FREDDY SANOJA PÁEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº. 92.503, 106.532 t 79.775, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: MARCO PLATONE PONCE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-. 27.490.226.
APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JUAN KEPP ESQUIVEL, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 51.479.
MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO (Apelación)

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 15/11/2022 (F. 25, P. 2), que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 09/11/2022, por el abogado Juan Kepp Esquivel, en representación de la parte demandada, contra la interlocutoria inserta a los folios 2 al 7 de la segunda pieza del presente expediente, de fecha 01/11/2022, que declaró:
“… Por las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (…) declara: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, opuesta por la parte demandada en el juicio de acción mero declarativa de concubinato incoado por Eneida Josefina Romero Hérnandez (…) contra el ciudadano Marco Antonio Platone Ponce …”.
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTE DE LA CONTROVERSIA

Consta a los autos que la presente demanda fue presentada en fecha 18/02/2022 por la ciudadana Eneida Romero, debidamente asistida por los abogados José Sarache Marín, Ernesto Saballo y Freddy Sanoja, mediante escrito que riela del folio 2 al 8 de la primera pieza de este expediente, en el cual entre otras cosas indicó que desde el 10/05/2011 inició una relación de hecho de tipo concubinaria con el causante Marcos Platone Lodo (+), quien en vida fuera venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.223.598 que el día 14/02/2014, de común acuerdo comenzaron a vivir juntos en la siguiente dirección: casa ubicada en el conjunto residencial Vista al Campo segunda etapa, calle Cuba, casa Nro. C-7 UD208, urbanización Villa Granada, segunda etapa en Puerto Ordaz, municipio Caroní del Estado Bolívar. Indicó que la convivencia con el ciudadano antes mencionado, siempre fue buena y en ambiente familiar, que ella fue quien se encargó de todos los trámites del servicio funerario, debido a que el único hijo de su ex pareja ciudadano Marco Antonio Platone Ponce, se encontraba fuera del país, que pese a que el hijo de su concubino estaba consciente de la relación existente para el momento de la muerte de su padre, a tal grado que le confió y autorizó para realizar todos los trámites relativos a su cremación y sepelio, que a partir de ese momento no ha mediado explicación alguna del por qué no quiere reconocer su condición de concubina, es por lo antes indicado que intenta la presente acción.
En fecha 22/02/2022 el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Bancario, y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante auto admite la demanda y ordena el emplazamiento de los apoderados judiciales de la parte demandada. Se libran boletas y edicto respectivo (F. 9, P. 1).
En fecha 04/03/2022 el apoderado judicial de la parte actora presenta escrito mediante el cual pretende la interrupción de la perención breve, colocando a disposición del Alguacil todos los medios posibles a fines de la citación de los apoderados judiciales del demandado (Fs. 11-12, P. 1).
Mediante diligencia de fecha 29/04/2022 el abogado Juan Kepp Esquivel consignó Poder que le fuera otorgado por el ciudadano Marco Platone Ponce (F. 21-26, P. 1). En esa misma fecha, el referido abogado consignó escrito de Cuestiones Previas, mediante el cual opuso la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, alegando que no puede ser admitida la presente acción por prohibición expresa de la Ley, todo ello en virtud de que la actora propuso la misma acción de mero declarativa de concubinato por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial, la cual fuera admitida en fecha 07/07/2021, quedando signada con el Nro. 20D-44931, nomenclatura de ese juzgado, indicó que estando dentro de la oportunidad correspondiente, se dio por citado, y que posteriormente en fecha 24/02/2022 la demandante, asistida del abogado José Sarache Marín, desistió de ese procedimiento, observando que la actora intentó la demanda el 18/02/2022 es decir, seis días antes de haber desistido de la demanda cursante al Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial. Por lo que en razón de lo antes expuesto y de conformidad con el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, que establece que tras haber desistido de una demanda, puede volver a proponerse después del transcurso de 90 días, debe ser declarada inadmisible esta demanda (Fs. 28-30, P. 1).
En fecha 03/06/2022 el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito en el cual negó, rechazó y contradijo lo alegado por la demandada en cuanto a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, indicó que es factible en derecho la existencia de dos acciones idénticas en distintos tribunales, por lo que, la parte que resulte afecta podrá solicitar la litispendencia de las mismas en el tribunal donde se proponga, y a su vez el tribunal deberá verificar los presupuestos del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. Señalo que la demanda ya extinta interpuesta por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial ciertamente, se trataba de una acción de mero declarativa de certeza que buscaba la declaratoria de la existencia de una unión estable de hecho de tipo concubinario entre su representada y el causante Marcos Platone Lobo (+) en la cual se alegó que la duración de la relación concubinaria se mantuvo en el tiempo con una duración de ocho (8) años y que inició en el año 2012 culminando el 24 de diciembre de 2020, ahora bien, en la presente demanda, se pretende la misma acción que en la demanda antes indicada, empero con la significativa variante en el tiempo de duración de la unión estable pretendida, así también como en la fecha de inicio de la misma, siendo totalmente diferentes, por cuanto, se alegó que la relación concubinaria se mantuvo en el tiempo con una duración mayor a los nueve (9) años y siete meses y que inició el 10 de mayo de 2011 culminando el 24 de diciembre del año 2020. Finalmente indicó que la demanda primigenia ya no existe en los actuales momentos, por efecto de homologación al desistimiento realizado por la parte demandante (Fs. 175-182).

Mediante escrito de fecha 14/06/2022 el apoderado judicial del demandado presentó conclusiones a su escrito de cuestiones previas, indicando que el alegato de que las causas son distintas, no es cierto, por cuanto las causa de conformidad con el artículo 1.395 ordinal 3 del Código Civil tienen los tres elementos de identificación: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de título (Fs. 185-187, P. 1).
En auto de fecha 01/11/2022 el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Bancario, y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declara SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta por el demandado (Fs. 2-7, P. 2).
Mediante diligencia de fecha 09/11/2022 el abogado Juan Kepp en su condición de apoderado judicial del demandado apeló de la interlocutoria dictada en fecha 01/11/2022 (F. 16, P. 2). Dicha apelación que fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 15/11/2022, ordenando su remisión a este Juzgado (F. 25, P.2).
CAPITULO SEGUNDO
ACTUACIONES DE ESTA ALZADA
Por auto de fecha 07/12/2022 se le da entrada a este Juzgado al presente expediente, asimismo, se fija el lapso correspondiente para la presentación de informes (F. 39, P. 2).
En fecha 09/01/2023 el abogado Juan Kepp, en su carácter de apoderado judicial del demandado presentó escrito de Informe (Fs. 40-43, P. 2).
En fecha 18/01/2023 el abogado Freddy Sanoja, en su condición de apoderado judicial de la parte actora presenta escrito de observaciones a los informes (F. 46-52, P. 2) y por au6o fechado 22/02/2023 fue diferida la oportunidad para dictar el fallo correspondiente.

CAPITULO TERCERO
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
De una revisión extensiva de los actos procesales previamente explanados, se evidencia que el Juzgado a quo declaró SIN LUGAR la cuestión previa en el ordinal 11º artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contentiva de la inadmisibilidad de la acción propuesta por prohibición de la ley, fundamentando que la sanción prevista en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, en caso de desistimiento del procedimiento, es la misma para el caso de la perención –extinción de la instancia y prohibición de proponer la demanda antes que transcurran noventa días- estableciendo el a quo, que el tratamiento que debe darse a ambas instituciones –extinción de la instancia por desistimiento y por perención es el mismo- llegando a la conclusión que “… visto que en el presente caso la naturaleza de la acción incoada es de orden público la sanción de inadmisibilidad prevista en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil es improcedente…”.
La parte recurrente, alega que en el caso que nos ocupa nunca se estuvo ante un caso de Litis pendencia, que la demandante desistió de la demanda e introdujo demanda ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil. Que no es cierto que las causas sean distintas, pues según sus dichos se cumplen los tres elementos de identificación. Que no se debe confundir perención con desistimiento con desistimiento del procedimiento. Que a su juicio no es posible volver a intentar la demanda inmediatamente después del desistimiento, que era necesario esperar los noventa días a que se refiere el Código de Procedimiento Civil.
A su vez, la representación judicial de la parte actora, arguye que para el momento en que produjo el desistimiento de la demanda primigenia –por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil…- ya se había presentado y admitido la presente demanda. De igual manera, hizo alusión al revestimiento del orden público en los procesos judiciales de mero declarativas de concubinato, por ser acciones materia de Familia, Estado y Capacidad de las personas, para el supuesto negado, que este Tribunal Superior considere aplicable el artículo 266 de nuestro ordenamiento jurídico civil.
Así las cosas, a efectos de verificar y analizar si en el caso de autos es aplicable la cuestión previa alegada por el apelante, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 346 correspondiente a las cuestiones previas del ordinal 11º alegada por la demandada, la cual dispone lo siguiente:
“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…)
11º. La prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes.”

Aunado a ello, es necesario señalar el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 103 de fecha 27/04/2001, caso: Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, la cual ratifica decisión N° 542 de 14/09/1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, que estableció:
“...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...”
Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada.”
Posteriormente y en relación a lo anteriormente transcrito, la Sala de Casación Civil en decisión Nº 138, de fecha 04/04/2003, caso: Asociación Civil Marineros de Buche contra Hotel Club Bahía de Buche, C.A. y Otro, destaca lo siguiente:
“Se equivoca el Juez de alzada al realizar tal consideración, puesto que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio.” (Subrayado del Tribunal)
En vista de lo anteriormente explanado, se entiende que la cuestión previa relativa al ordinal 11º para su procedencia necesariamente el Juez debe verificar si existe alguna disposición expresa que impida la admisión en los términos en que es presentada la acción, por lo tanto, para determinar si el Tribunal a quo erró al declarar Sin Lugar la cuestión previa alegada por el demandante, resulta necesario verificar si existe la prohibición expresa de la ley alegada por el demandado, en razón del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes de que transcurra noventa días.”
A efectos de evaluarlo, quien aquí suscribe considera esencial hacer un breve recuento cronológico de los hechos probados en autos:
1-. Consta en el folio 68 al 72 de la primera pieza del expediente, que en fecha 25/03/2021 la ciudadana Eneida Romero demandó al ciudadano Marco Platone ejerciendo la Acción de Merodeclarativa de concubinato, la cual fue admitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar mediante auto de fecha 07/06/2021 (Fs. 75-76, P. 1), siendo sustanciada bajo el Expediente Nº 20D-44.931.
2-. Posteriormente, una vez iniciado el procedimiento en comento, en fecha 18/02/2022 la ciudadana Eneida Romero presenta escrito contentivo de la segunda demanda, por el mismo motivo contra el ciudadano Marco Platone (F. 02-8, P.1), siendo admitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar por auto de fecha 22/02/2022 (F. 9, P. 1) sustanciada bajo el Expediente Nº 21.519 (Signatura del Tribunal A quo).
3-. En la causa primigenia, que sustanció el Tribunal Primero de Primera Instancia bajo el número de expediente 20D-44.931, en fecha 24/02/2022 la ciudadana Eneida Romero debidamente asistida por el abogado José Sarache Marín presentó escrito en el cual desistió del procedimiento en los siguientes términos:
“… Por cuando a la fecha no consta en autos. Ni en los libros diarios virtuales llevados por este Tribunal que la Parte demandada hubiere dado contestación a la demanda; procedo en este acto a DESISTIR ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE DEL PROCEDIMIENTO manteniendo viva mi acción. Sin que haya necesidad de aprobación o consentimiento de la otra parte. Por lo que pido al tribunal declare la extinción del procedimiento…”
4-. Mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva fechada 07/03/2022, el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar imparte su aprobación y homologa el Desistimiento tantas veces mencionado, en consecuencia, declaró extinguido el procedimiento y terminada la causa (Fs. 172-173, P. 1).
Ahora bien, arguye entonces el recurrente, que la parte demandante interpuso la segunda demanda indebidamente, pues lo correspondiente sería que esperase a que venciera el plazo de noventa días en virtud de haber desistido de la primera causa, consecuentemente aporta que la decisión correspondiente era declarar la inadmisibilidad de la demanda, tomando en cuenta que esta decisión no extingue la acción o pretensión del demandante.
En tal sentido, este Juzgado Superior considera oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 30, de fecha 14/02/2019, caso: ESPERANZA DEL CARMEN ORTEGANO DE CURTO PELLE contra ASOCIACIÓN GREMIAL INDEPENDIENTE DE PRODUCTORES AGRÍCOLAS (ASOGIPA) respecto al desistimiento, donde se estableció:
“En ese sentido, tenemos que el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace la parte actora o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto. En caso del desistimiento sólo del procedimiento y homologado del mismo por el tribunal, la causa pasará a sentencia pasada con carácter de cosa juzgada; siendo que no podrá volverse a interponer nueva demanda antes de que se transcurra el lapso de noventa días previsto en el referido artículo, so pena de ser declarada inadmisible la acción.”
(Destacado del Tribunal)
Corolario a lo antes expuesto, en estricta aplicación del criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, en concordancia con lo establecido en el artículo 266 de nuestro ordenamiento jurídico civil, tomando en cuenta que en el asunto bajo estudio, la parte actora desistió de la demanda primigenia el 24/02/2022 y fue homologado el día 07/03/2023, y siendo que la segunda demanda ya se había presentado, a saber, -18/02/2022- y admitida, específicamente, en fecha 22/02/2022; es decir, antes que se produjera el desistimiento en referencia, por lo que, mal puede aplicarse la norma bajo análisis -266 CPC-; y siendo que dicho lapso no tiene efecto retroactivo, no es posible aplicar la referida disposición legal al presente caso, toda vez que, se repite, ya había sido propuesta la segunda demanda antes de que se produjera el desistimiento de la primera acción propuesta, por tanto, en orden a los artículos, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil; y por todos los argumentos antes expuestos, quien aquí suscribe concluye que la apelación propuesta por el abogado Juan Kepp, ha de ser declarada SIN LUGAR, y a cuyo efecto, SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 eiusdem planteada en la presente causa, confirmándose así el pronunciamiento de fecha 01/11/2022 del Juzgado a quo, con distinta argumentación. Así se dispondrá en el dispositivo.
CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado JUAN KEPP ESQUIVEL, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano Marco Antonio Platone Ponce, contra la sentencia dictada en fecha 01/11/2022 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Bancario, y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, en el juicio que por MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, fuere incoado por la ciudadana ENEIDA ROMERO contra el ciudadano MARCO PLATONE, todos identificados en autos.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en la presente causa en el juicio que por MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, incoara la ciudadana ENEIDA ROMERO contra el ciudadano MARCO PLATONE, y en consecuencia;

TERCERO: Se CONFIRMA la sentencia recurrida por los argumentos aquí expuestos.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente en el presente recurso, conforme a las previsiones del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se ordena la notificación de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem. Líbrense boletas.
Publíquese, Regístrese, notifíquese, incluso en la página web oficial del Tribunal Supremo de Justicia Regiones: bolivar.tsj.gob.ve. Déjese copia certificada de esta decisión en esta alzada y remítase con oficio al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Marítimo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ______ (___) días del mes de marzo de dos mil veintitrés (2023). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Jueza Suplente,
Maye Carvajal. La Secretaria,
Yngrid Guevara
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las _________________, previo anuncio de Ley.
La Secretaria,
Yngrid Guevara

MC/yg/vl
Exp. Nº 22-5971