TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
SAN FELIPE, TREINTA (30) DE NOVIEMBRE DE 2023
Años: 213º y 164º
ASUNTO: UP11-R-2023-000050
ASUNTO PRINCIPAL: UH06-X-2023-000029
PARTE RECURRENTE: Ciudadana CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-11.646.451.
APODERADA JUDUCIAL PARTE RECURRENTE: Abg. YENITH TARAZONA, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado con el Nº 244.505.
PARTE CONTRA RECURRENTE: Ciudadana NANCY JOSEFINA NOGUERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.280.510.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA REURRENTE: Abg. WLADIMIR DI ZACOMO CAPRILES, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado con el Nº 70.846.
MOTIVO: APELACION (Medida Preventiva Innominada).
-I-
SÍNTESIS DEL CASO
Conoce esta juzgadora como alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2023, que fuera intentado por la parte co-demandante en la causa principal UP11-V-2022-000182, ciudadana CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-11.646.451, representada judicialmente por la Abg. YENITH TARAZONA, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado con el Nº 244.505, contra sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial.
En fecha 13 de octubre de 2023, se recibe el presente expediente, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, siendo fijada la audiencia de apelación para el 10 de noviembre del corriente año, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha veinticinco (25) de octubre de 2023, se recibe escrito de formalización de la apelación, presentado por la profesional del derecho Abg. Yenith Tarazona, plenamente identificadas, apoderada judicial de la ciudadana Carmen Elena Rodríguez Noguera, plenamente identificada,
En fecha primero (01) de noviembre de 2023, se recibe escrito de contestación a la apelación, presentado por el profesional del derecho Abg. Wladimir Di Zacomo Capriles, apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina Noguera, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.280.510.
En fecha diez (10) de noviembre de 2023, se realizo Audiencia de apelación a la que asistieron las partes intervinientes en el presente proceso, dictándose el dispositivo del fallo.

La parte recurrente alega:

(…)Buenos días ciudadana juez y todos los presentes, es el caso que en fecha 26 de Julio del año 2023, la Juez Primero de Primera Instancia antes indicada, dicto Medida Preventiva de Innovación a la demandada Carmen Elena Rodríguez Noguera, cedula de identidad V-11.646.451. Aclaro dicha medida cautelar no es para proteger el interés superior del niño niña y Adolescente en las que el Juez tiene amplias facultades, en este caso concreto es distinto, es un conflicto entre las partes demandantes y demandada, infringiendo la ley al obviar las pruebas pertinentes, por lo cual interpuse oposición por no llenar los requisitos de Ley, y en fecha 27 de septiembre del año 2023 fue ratificada la medida cautelar en la audiencia de Oposición, la que APELE (…).
(…)No es cierto que la co demandante Nancy Josefina Noguera, cedula de identidad N° V-12.280.510 estuvo representada en la audiencia de Oposición comentada por el Abogado Wladimir Di Zacomo, porque el mencionado profesional del derecho no exhibió poder ni antes ni después, comprobándose que carece de poder judicial para representar en ambas piezas del expediente y por ello su actuación es jurídicamente irrita y carente de efectos de conformidad con el Ordinal 5 del Artículo 165 del Código De Procedimiento Civil por existir otra apoderada anterior, Abogada Nayluis Ramirez. Seguidamente en la audiencia de Oposición, la juez no comprobó las pruebas alegadas por mí, y constantes en el expediente, en la cual a las partes demandantes, el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil de esta Circunscripción Judicial, se la han acordado en varias oportunidades las pruebas de exhumación de cadáver y prueba heredo-biológica, sin que lleven a efecto esa orden judicial, teniendo así las demandantes la carga de efectuar dicha prueba judicial y no mi representada, por lo tanto es errado el resultado de la afirmación de la juez al decir que las partes no promovieron pruebas, vale decir ellas las demandantes, son las que deben exhumar el cadáver no mi mandante. Inicialmente al dictar la medida innominada, plantee la oposición a la medida preventiva, aun sostengo no se observaron los elementos jurídicos para dictar la medida cautelar, obrando en contradicción con los Artículos 585 y Parágrafo primero del Articulo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil (…)
(…)En el escrito de la solicitud de la medida cautelar innominada, solo se refirió a un temor fundado, pero no hubo prueba y a pesar de la carencia manifiesta de prueba, se dicto la medida cautelar innominada preventiva en una obligación de no hacer, prohibiendo a mi representada exhumar los restos mortales de su padre, a pesar de no tener mi cliente ni la intención ni la autorización, ni haber demostrado de ninguna manera que pretendía hacer tal acto ilegal, La juez dicto una decisión derivada de una solicitud calumniosa proveniente esta de la demandante Nancy Josefina Noguera contra mi patrocinada burlada en su buena fe, decisión esta que solicito se revocada por no llenar los requisitos de la norma comentada (…)
(…)Entonces revisando el escrito de la parte demandante en la solicitud cautelar puede apreciarse que alegan un temor, pero no lo prueban y subsumieron este temor en los supuestos de la norma, pero falto la prueba, no permitiendo el control de la prueba, nuestro rechazo y oposición para desvirtuar la pretensión de la cautelar. La presunción de buena fe de la demandada: Carmen Elena Rodríguez Noguera, fue ignorada, la Juez desaplico esta norma regulada en el Artículo 789 del Código Civil: cabe preguntar. Por qué la Juez no pidió al Celador del Cementerio Municipal de Nirgua, le informara si la demandada Carmen Elena Rodríguez Noguera, pretendía exhumar el cadáver su padre para cremarlo, Porque no se averiguo en las Empresas cremadoras en San Felipe, si tenían una solicitud de la demandada para cremar los restos de su padre, Por qué no averiguo en el Registro Civil de Nirgua, si había un trámite de la demandada para exhumar los restos de su padre? Por qué no se ordenó ampliar la prueba a los solicitantes de la medida innominada conforme al Artículo 601 del Código de Procedimiento Civil? Entonces que pruebas tomo la Juez en consideración para creer que la demandada exhumaría el cadáver de su padre, Actuación esta del operador de justicia que infringe la tutela judicial efectiva (…)
(…)En fin la sentencia de Marras › también desaplica la Jurisprudencia N° 219 del 04 de Mayo del 2018, caso Complejo Agricola Industrial C.A Doctrina de la Sala de Casación Civil, en la cual establece el límite del Juez al decidir sobre la medida cautelar innominada. Ciudadana Juez Superior. Pido se revise la medida cautelar apelada, valore mis fundamentos, sea declarada con lugar la apelación y revocada esta cautelar innominada y se deje sin efecto el Oficio Librado para el Registro Civil del Municipio Nirgua, por el silencio de prueba. Es todo (…)

La parte contra recurrente alega:

(… ) En primer lugar, la recurrente alega que apela la decisión en la que se ratificó la medida preventiva innominada, sin embargo cuando hace referencia a la decisión solamente hace mención que en fecha 26 de julio de 2023 la Juez Primero de Primera Instancia dictó medida preventiva de innovación a la demandada Carmen Elena Rodriguez Noguera, cuando en dicha decisión se dictaron dos medidas innominadas, por lo que se debe entender que la presente apelación está dirigida únicamente en contra de la medida preventiva de prohibición de innovar a la ciudadana CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, y no en contra de la medida cautelar innominada de prohibición de exhumar y cremar los retos cadavéricos del difunto Raúl Rodríguez Herrera, ya que la misma no le causa ningún tipo de gravamen a menos que efectivamente tenga la intención de cremar dichos restos(…)
(…)En segundo lugar en cuento al argumento de la recurrente que no es cierto que la demandante Nancy Noguera estuvo representada por mi persona, ya que no exhibí instrumento poder antes o durante la audiencia, al respecto me permito indicar que en fecha 21 de julio de 2023 me fue otorgado por dicha ciudadana poder apud-acta en la causa UP11-V-2022-000182, por lo que no se requiere exhibir poder alguno por constar en autos. (…) Igualmente considero que la hoy recurrente confunde las pruebas que pueden ser ofrecidas o indicadas en la oposición con las pruebas que pueden ser promovidas en el proceso principal para demostrar la pretensión de la demanda, ya que manifiesta que es la parte demandante quien tiene la carga de efectuar la prueba heredo-biológica y no su representada, como si dicha prueba hubiese sido ofrecida o promovida con ocasión a la oposición de la medida intentada por la hoy recurrente, cuando dicha prueba fue promovida por la parte demandante en el proceso principal cuando se tramitaba por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, conforme al trámite establecido en el Código Civil, (ver folio 104, pieza 1, asunto UP11-V-2022-000182), la cual fue admitida y no fue evacuada pese a las múltiples diligencias realizadas para que se practicara la misma.(…)
(…)En tal sentido, al solicitarse las medidas innominadas se acreditó el fumus boni iuris, o existencia de la apariencia de buen derecho, en el hecho que mi representada es parte demandante en el presente juicio que versa sobre inquisición de paternidad, conjuntamente con las demás co-demandantes que incluye a la adolescente María José Velásquez Noguera, hija de su difunta hermana y co-demandante Minerva Argelia Noguera, a quien se le debe garantizar el interés superior del niño, contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo necesario que los restos cadavéricos o mortales del difunto Raúl Rodriguez Herrera no sean exhumados y cremados para poder demostrar la paternidad y filiación de todas las partes demandantes con la práctica durante el presente proceso de la prueba de ADN, a dichos restos mortales, con lo cual se evidencia la existencia del buen derecho.(…)
(…)En la solicitud se consideró que se encontraba acreditada el supuesto de la tardanza del juicio, por cuanto el presente proceso tiene más de 10 años, así como los restos cadavéricos del difunto Raúl Rodriguez Herrera, tienen aproximadamente 13 años inhumados, siendo que los artículos 42 y 43 de la Ley Para la Regulación y Control de la Prestación del Servicio Funerario y Cementerios establecen un lapso de 5 años para proceder a la exhumación y cremación de los restos cadavéricos, lo que constituirían un grave daño a la parte demandante en caso de cremar dichos restos, al limitarse su derecho de probar, siendo imprescindible conservar dichos restos, por lo que se indicó como prueba que hace presumir que la demandada puede solicitar la exhumación y cremación de los restos cadavéricos de Raúl Rodríguez Herrera, que en la partida de defunción del padre de mi representada aparece la demandada como la única hija del mismo, la cual corre inserta al folio 15 de la primera pieza de este expediente, signada bajo N° 18 de fecha 23 de junio de 2011, por lo que indico dicha acta de defunción como prueba, por ser un instrumento público.(…)
(…)Es por ello ciudadana Juez Superior que considero que todavía se mantiene el riesgo grave y el fundado temor que la demandada proceda a exhumar y cremar los retos cadavéricos del difunto Raúl Rodriguez Herrera, con el fin de evitar que las demandantes puedan probar la relación de parentesco con el mismo, incluyendo a una adolescente y con ello se estaría vulnerando el interés superior de dicha adolescente, en consecuencia solicito que sea declarada sin lugar la presente apelación y se mantenga las medidas innominadas decretadas por el tribunal a-quo.(…)
-II-
COMPETENCIA DE LA ALZADA
La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se declara competente para conocer del recurso de apelación de la sentencia recurrida, pasando esta instancia superior a emitir únicamente pronunciamiento con respecto a lo alegado por las partes recurrentes en el respectivo escrito de apelación.
Ahora bien, la presente causa que hoy nos recurre versa sobre el procedimiento de Partición de Herencia (Medida Preventiva Innominada), este Tribunal procede hacer las siguientes consideraciones relacionadas con la Competencia, por cuanto ésta es la medida de la Jurisdicción que se puede ejercer en cada caso especifico, en razón de la materia, del valor de la demanda y del territorio, reglas estas usadas para determinarlas según sea el caso, en la cual los Tribunales de Protección son competentes para conocer el mismo y así quedo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
(…)
m) Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados
Observándose del literal antes mencionado, que dicha competencia es atribuida, cuando haya niños, niñas o adolescentes bajo su responsabilidad, es decir, que será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial referida al patrimonio de los mismos, en la cual estén involucrados niños, niñas o adolescentes. Y Así se declara.
-III-
DEL SENTENCIA RECURRIDA
Expresó la juez del tribunal a quo, en la sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2023, lo siguiente:
(…)Ahora bien, por las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RATIFICA EL DECRETO DICTADO EN FECHA 26 DE JULIO DE 2023, DE MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS:
PRIMERO: PROHIBICIÓN DE INNOVAR a la ciudadana CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.646.451, consistente en que se abstenga de gestionar o tramitar la exhumación y/o cremación de los restos mortales del de cujus RAUL RODRIGUEZ HERRERA, quien en vida era español, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E.- 264.680, los cuales se encuentran inhumados en el área C, sector C, Panteón Familiar, colindante con las siguientes tumbas: Norte: tumba Aselmo Aparicio; Sur: tumba de María Demencia; Este: tumba Edigio García y Oeste: tumba de José Saquera, del Cementerio Municipal de Nirgua, estado Yaracuy; líbrese boleta de notificación
SEGUNDO: PROHIBICIÓN DE EXHUMACIÓN Y CREMACIÓN de los restos mortales del de cujus RAUL RODRIGUEZ HERRERA, quien en vida era español, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E.- 264.680, en consecuencia se ordena al Cementerio Municipal de Nirgua, estado Yaracuy a abstenerse de autorizar la exhumación, cremación, incineración y/o cualquier otra alteración alguna al cadáver de quien en vida fuera el ciudadano RAUL RODRIGUEZ HERRERA, sepultado en el área C, sector C, Panteón Familiar, colindante con las siguientes tumbas: Norte: tumba Aselmo Aparicio; Sur: tumba de María Demencia; Este: tumba Edigio García y Oeste: tumba de José Saquera, del Cementerio Municipal de Nirgua, estado Yaracuy. La referida orden debe mantenerse hasta tanto se proceda a la exhumación para la toma de muestra, para la realización de la prueba heredo biológica en el presente asunto de filiación paterna. De conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Líbrese oficio, se acuerda designar correo especial a la co-demandante, ciudadana NANCY JOSEFINA NOGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.280.510. Así se establece.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.
Ahora bien, para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que la parte recurrente en su escrito de fundamentación presentado en fecha 25 de octubre de 2023, el cual este Tribunal Superior da plenamente por reproducido, alega los motivos por los cuales recurre, el cual consta del folio 34 y 35 del presente asunto.
Establecidos los hechos señalados por la parte en los términos que constan en el escrito de formalización y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el mismo quedaron transcritas las razones por las cuales la parte recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra de la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2023, en el expediente relativo al procedimiento de Partición de herencia en el cuaderno separado Nº UH06-X-2023-000029, asunto principal signado con el número UP11-V-2022-000182, nomenclatura propia de su tribunal de origen, por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este circuito judicial.
En tal sentido, considera quien juzga que, es oportuno traer a colación lo relativo a la tutela judicial efectiva así como el debido proceso y el principio de seguridad jurídica en el que se ven inmiscuidos los intereses jurídicos de las partes en cada proceso judicial, por lo que, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), dejó establecido:

“…se puede afirmar que la seguridad jurídica es una garantía que deben gozar las partes en el proceso, la cual se posiciona como un fin del derecho que está íntimamente ligada a garantías fundamentales del proceso como las previstas en los artículos 26, 49 y 257 de nuestro Texto Fundamental, relativas a la tutela judicial efectiva y debido proceso, las cuales deben erguirse como pilares fundamentales en cada etapa y grado de éste, por cuanto a través de la seguridad jurídica se consagra una confianza de orden jurídico en los operadores de justicia.
En igual sentido, la seguridad jurídica supone una estabilidad en la forma de aplicar el derecho, así como en la interpretación de éste, ya que de no ser así se generaría en los usuarios del sistema de justicia un estado de incertidumbre jurídica.
De modo pues, que los jueces, como directores del proceso, deberán velar por el cumplimiento efectivo de las disposiciones anteriores para así consolidar la seguridad jurídica de las partes en el ejercicio de la consecución de la justicia”.

Ahora bien, del iter procesal se observa que efectivamente la actuación de la juez del aquo no quebranto los principios de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales los cuales se conciben como una garantía accesoria a la seguridad jurídica, ni transgredió el principio del interés superior del niño, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y la cosa juzgada.
Por lo que, quien aquí decide es del criterio que en función pedagógica los diferentes Tribunales de la República, deben señalar aspectos que puedan orientar a los justiciables y es por ello, que se hace en el texto de esta decisión algunas precisiones con relación al procedimiento o solicitud de Tutela, en efecto.
Consecuentemente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), es un instrumento con aliento jurídico que vincula, en grado a la naturaleza del precepto aplicable, tanto a los órganos del Poder Público como a los particulares; aunado a que la propia Constitución otorga o impone situaciones jurídicas constitucionales según se trate de derechos o deberes con referencia a valores indispensables al aseguramiento de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas; y finalmente, la Constitución posee un sistema garantizador de tales situaciones jurídicas constitucionales, en el cual el Poder Judicial juega un papel de primer orden.
De allí que, al Poder Judicial le cumpla hacer efectivo, conforme lo ordena el artículo 26 constitucional, el derecho que tienen todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus intereses, incluso los colectivos o difusos, a través de una tutela efectiva de los mismos sin dilaciones indebidas. Ello se traduce, a la luz del carácter vinculante Constitucional, en que todos los órganos judiciales devienen tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que la comunidad política ha elevado a rango constitucional.
En sintonía con dicho principio, la Carta Magna señala en su artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 ejusdem, entre las cuales se encuentra el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el non bis in idem, entre otros. Todos dispuestos precisamente a la tarea de asegurar a los interesados el tránsito por procesos en donde estén vedadas causas de inadmisión irrazonables o injustificadas, en donde impere la igualdad en cuanto a la alegación y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitución ha construido un sistema reforzado de garantías procesales.
En consecuencia, el mismo texto constitucional en su artículo 78, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”. (Subrayado adicionado).

En este sentido, la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que entró en vigencia el 10 de diciembre del año 2007, desarrolló el principio de preservar el “interés superior de los niños”, en los siguientes términos:

Artículo 1: “Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción”.
Artículo 8; El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo...”. (Subrayado adicionado).

En la misma sintonía, la noción de orden público se encuentra recogida en la decisión Nº 1.666 del 30 de julio de 2007 proferida por la Sala de Casación Social en el caso: Luis Fernando Marín Betancourt contra International Logging Servicios, S.A., entre otras, en cuya oportunidad se dejó sentado lo siguiente:

(…) Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas contenidas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”.

De lo anterior, es preciso traer a colación que esa misma Sala en sentencia del 6-6-2018, R.C. N° AA60-S-2017-0000807, caso: Roberto Martín Masullo Pulido, precisó que:

(…) Si bien, las partes del proceso tienen sus respectivas cargas, tales como presentar un escrito libelar que cumpla con las exigencias de ley, es menester recordar, que los jueces de protección de niños, niñas y adolescentes, están compelidos por ley a ser proactivos, no en vano tienen a su cargo la dirección e impulso del proceso –literal “i” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, incluso, si bien la ley dispone que el proceso solo puede iniciar a solicitud de parte, la misma es generosa al permitirle al juez proceder de oficio cuando ésta lo autorice para ello –literal “h” eiusdem”, pero además destacó que “ciertamente todo órgano decisor debe responder en forma idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, pero tampoco puede olvidar el operador de justicia sus poderes de tutela instrumental, y en la materia especial que nos ocupa (niños, niñas y adolescentes), cuenta con una importante guía orientadora, además de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones que se dicten, cuál es, el principio de interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, para finalmente, reiterar que “(…) las materias relacionadas de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes son de carácter social y que por sus características posee un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial (Sentencia de la Sala Constitucional n° 820 de 6 de junio de 2011, caso: Adith Auxliadora Grippa Farías).(…). (Subrayado propio).

Seguidamente, es necesario ahondar en las normas de rango constitucional que en nuestra Legislación, amparan la tutela judicial efectiva y tipifican la prohibición legal de violentar el debido proceso, a fin de evitar la existencia de inseguridad jurídica a las partes de un proceso, tales son:

El Artículo 49 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente dispone:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso
…omissis…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial.

El Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De lo anterior se desprende que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, con prontitud y que sea ejecutada la misma. Y, precisamente para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, al disponer el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, por lo que, con esta norma constitucional se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo; es sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro.
Visto que la parte que hoy recurre ante esta alzada, alega en su formalización que la Juez Primero de Primera Instancia dicto Medida Preventiva de Innovación a la demandada Carmen Elena Rodríguez Noguera, cedula de identidad V-11.646.451, aclarando que dicha medida cautelar no es para proteger el interés superior del niño niña y Adolescente en las que el Juez tiene amplias facultades, en este caso concreto es distinto, es un conflicto entre las partes demandantes y demandada, infringiendo la ley al obviar las pruebas pertinentes, por lo cual se interpuso oposición en virtud de que no llenaba los requisitos de Ley, y es en fecha 27 de septiembre del año 2023 cuando el tribuna ratifica la medida cautelar.
Aduce la hoy recurrente, que inicialmente al dictar la medida innominada, plantea la oposición a la medida preventiva, no se observaron los elementos jurídicos para dictar la misma, obrando en contradicción con los Artículos 585 y Parágrafo.
Ahora bien, en atención a ello, es preciso traer a colación que el Código de Procedimiento Civil, es el cuerpo normativo donde se encuentra la regulación jurídica vigente en torno a las medidas cautelares típicas, innominadas y complementarias, sin embargo, no es excluyente de otras leyes en las cuales también se encuentra algunas disposiciones legales en torno a las medidas.
Así las cosas las medidas cautelares, entendiendo por tales, aquellas provisiones dictadas por el juez en el ejercicio de sus funciones, mediante las cuales pretende garantizar la posible ejecución del fallo, es decir, es una providencia judicial dictada a los solos fines de que el fallo no quede ilusorio.
De tal suerte, que esto es lo principal que se debe tener claro respecto a las medidas cautelares, y es que ellas persiguen proteger el fallo, para que la justicia no sea burlada, y para que la sentencia sea factible de ejecución. También merece expresa mención el hecho de que todas las medidas cautelares son de naturaleza preventiva, vale decir, las medidas cautelares son la especie y las medidas preventivas son el género, concluyéndose que toda medida cautelar es preventiva, pero no toda medida preventiva es cautelar.
Teniendo claro que la medida cautelar sólo puede ser dictada por un juez, mientras que las medidas preventivas pueden ser dictadas por cualquier órgano del poder público; y evidentemente por lógica consecuencial, la medida preventiva que no sea cautelar, nunca perseguirá garantizar la futura ejecución del fallo, sino que por el contrario, tendrán por finalidad tutelar algún derecho, suspender algún efecto, detener una conducta, entre otros, pero nunca con la intención de asegurar que el fallo no quede ilusorio.
De allí que, deba manejarse la idea de que lo preventivo es más amplio que lo cautelar, y que el mágico mundo de las cautelas, se encuentra ubicado dentro del universo de las medidas preventivas, a las cuales debe su creación y muchos de sus principios y características fundamentales.
Partiendo de lo antes dicho, en el Código de Procedimiento Civil se encuentran establecidas las normas fundamentales que regulan la institución de las medidas cautelares, allí es posible encontrar desde las condiciones de procedencia o requisitos para su decreto (Artículo 585), pasando por los límites que se le imponen al juez en materia de providencias cautelares (Artículo 586 y 587), las clases de medidas cautelares entre las cuales se destacan las típicas, las complementarias y las innominadas (Artículo 588), la cautela sustituyente o la entrega de caución o garantía suficiente para alzar la medida (Artículo 589), decreto cautelar por vía de caucionamiento (Artículo 590), el embargo (Artículos 591 al 598), el secuestro (Artículo 599), prohibición de enajenar y gravar (Artículo 600), procedimientos de las medidas (Artículos 601 al 606).
El jurista Italiano Liebman (1980) quien ya hace más de tres décadas escribió en su obra “Manuale di diritto processuale civile” algunas breves consideraciones sobre la acción cautelar en general sostiene, a saber:

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (esto es, las pruebas y los bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. En estos casos, se permite a la parte interesada pedir que los órganos jurisdiccionales provean a conservar y a poner en seguridad las pruebas o los bienes o a eliminar de otro modo aquella amenaza, de manera que asegure que el proceso pueda conseguir un resultado útil. (p. 161)
Por su parte el veneciano Carnelutti (1994), en su más dilatada obra llevada al español “Derecho Procesal Civil y Penal”, añade respecto a las cautelas, lo siguiente:

Entre lo rápido y lo bien hecho, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso principal prefiere lo bien hecho, el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad. El programa del proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula ambiciosa; el proceso cautelar se contenta con buscar la probabilidad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal. (p. 236).
En este sentido, esta juzgadora observa que la codemandada ciudadana NANCY JOSEFINA NOGUERA, plenamente identificada, representada judicialmente por el abogado Wladimir Di Zacomo, inscrito en el IPSA bajo el Nº 70.846, en fecha 21 de julio de 2023, solicito: “MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS, relativa a la prohibición de innovar a la Ciudadana CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, plenamente identificada en autos, consistente en que se abstenga de gestionar o tramitar la exhumación, así como la cremación de los restos mortales del de cujus RAUL RODRIGUEZ HERRERA y medida preventiva innominada de prohibición exhumar y cremar los restos cadavéricos del mencionado de cujus, los cuales se encuentran inhumados en el área C, sector C, Panteón Familiar, colindante con las siguientes tumbas: Norte: tumba Aselmo Aparicio; Sur: tumba de María Demencia; Este: tumba Edigio García y Oeste: tumba de José Saquera, del Cementerio Municipal de Nirgua, estado Yaracuy”; Así las cosas, se observa que la codemandada ut supra considera dicha medida de prohibición de innovar a la ciudadana CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, plenamente identificada en autos, y medida preventiva innominada de prohibición exhumar y cremar los restos cadavéricos del mencionado de cujus como una medida innominada, siendo que las medidas innominadas son eminentemente conductuales, por lo que fue correcto el pedimento de la misma, para quien suscribe, por cuanto las medidas cautelares típicas (embargo, secuestro, prohibición de enajenar y gravar) son patrimoniales, a este respecto las medidas típicas deben cumplir con los extremos fumus bonis iuris y periculum in mora para que el juez pueda decretarla, mientras que las innominadas deben aunado a los requisitos anteriores expuestos cumplir con el extremo del periculum in damni.
Ahora bien, las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, a este respecto, establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes:

“Las Medidas Cautelares podrán decretarse a solicitud de parte o de oficio en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarlo. En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Resaltado del Tribunal).

Siendo que, la presente solicitud de medidas preventivas no versa sobre instituciones familiares, resulto para la juez del aquo indicar lo contemplado sobre medidas preventivas según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria, en cuanto no se oponga al presente procedimiento ordinario, el cual es de obligatoria remisión de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como fue explicado en la parte ut supra del presente extenso. Y así se establece.-.
En este sentido, es preciso señalar que, la medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de proporcionarle al actor un instrumento que le asegure que la sentencia a recaer en el proceso promovido por él va a ser ejecutada porque no sufrirá alteración el estado de hecho o la situación jurídica en que reposan sus expectativas de ver satisfecho su derecho.
La prohibición de innovar se basa, pues, en el valor “eficacia”, indispensable para el logro de los fines primordiales de la jurisdicción.
En efecto la medida de innovación se trata de un mandato del juez ante la inminencia de un perjuicio irreparable para “conservar”, la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, con relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, siendo que esta se caracteriza sobre todo por ser de tipo residual y genérico.
Para Alsina, la prohibición de innovar puede ser definida como la medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada.
Enrique Falcón sigue la misma línea al referir que la prohibición de innovar alcanza la prohibición de modificar el estado de hecho existente, al tiempo de iniciarse el proceso.
A decir de Álvarez Juliá la prohibición de innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada con relación a (SIC) las cosas sobre las que versa el litigio.
La prohibición de innovar es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o convirtiera a su ejecución en ineficaz o imposible.
La prohibición de innovar no es concurrente ni subsidiaria, sino la única medida posible para el caso de que se trata, es decir, es de carácter residual. Además se dice que es sustitutiva porque salvaguarda cuando ninguna otra medida precautoria puede salvaguardar.
Dicha medida pertenece al grupo de las llamadas “medidas conservatorias del patrimonio del deudor”, pues, mantiene el estado de la contienda tal como se le planteó, por aplicación del principio de inalterabilidad de la cosa, durante el curso del proceso, asegurando la efectividad de la sentencia. En términos generales las medidas conservativas se refieren a salvaguardar bienes y derechos, para que se mantengan sin alteración.
Por lo que, la finalidad de esta figura es conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, con relación a personas y bienes comprendidos en el proceso.
Se considera también que el fin es conservar la situación de hecho o de derecho presentado o existente, ahora, al momento de la interposición de la demanda.
Así lo considera Lino Palacio, quien manifiesta que generalmente se asigna a la prohibición de innovar la finalidad consistente en impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento.
Ahora bien alega el contra recurrente, que el presente proceso tiene más de 10 años, así como los restos cadavéricos del difunto Raúl Rodríguez Herrera, tienen aproximadamente 13 años inhumados, siendo que los artículos 42 y 43 de la Ley Para la Regulación y Control de la Prestación del Servicio Funerario y Cementerios establecen un lapso de 5 años para proceder a la exhumación y cremación de los restos cadavéricos, lo que constituirían un grave daño a la parte demandante en caso de cremar dichos restos, al limitarse su derecho de probar, siendo imprescindible conservar dichos restos, por lo que indicó como prueba que hace presumir que la demandada puede solicitar la exhumación y cremación de los restos cadavéricos de Raúl Rodríguez Herrera.
Por lo que, considera dicha representación que todavía se mantiene el riesgo grave y el fundado temor que la demandada proceda a exhumar y cremar los retos cadavéricos del difunto Raúl Rodríguez Herrera, con el fin de evitar que las demandantes puedan probar la relación de parentesco con el mismo, incluyendo a una adolescente y con ello se estaría vulnerando el interés superior de dicha adolescente.-
En este aspecto para esta instancia superior es imprescindible dar cumplimiento taxativo a lo establecido en el artículo 8 de nuestra Ley especial, y así garantizar el interés superior de la adolescente que ahora forma parte de este proceso judicial.
Por lo que ha quedado demostrado, que efectivamente se evidencia que ha existido un retardo procesal en el presente juicio por cuanto han transcurrido más de cinco (05) años desde que fueron inhumados los restos mortales del de cujus RAUL RODRIGUEZ HERRERA, siendo 5 años el lapso mínimo establecido en los artículos 42 y 43 de la Ley para la regulación y Control de la Prestación del Servicio Funerario y Cementerios para la procedencia de la exhumación y cremación de los restos cadavéricos inhumados en los cementerios públicos, por lo que las partes hacen tienen temor fundado que la demandada CARMEN ELENA RODRIGUEZ NOGUERA, haciendo uso del mencionado dispositivo legal proceda a exhumar y cremar los restos cadavéricos del de cujus RAUL RODRIGUEZ HERRERA y con ello causar una grave lesión al derecho a la defensa y a la liberta de probar ya que no se podría realizar directamente a sus restos la toma de muestra para la práctica de la prueba heredo biológica, para determinar la filiación paterna. Y así se establece.-
-V-
DECISIÓN
En orden a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con sede en San Felipe, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. YENITH M. TARAZONA MOLINA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.147.671, inscrita en el Ipsa bajo el Nro. 244.505, apoderada judicial de la ciudadana CARMEN ELENA RODRÍGUEZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.646.451, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el cuaderno separado con el Nº UH06-X-2023-000029, relativo al procedimiento de FILIACION, seguido por las ciudadanas LILIA RAMONA NOGUERA, MINERVA ARGELIA NOGUERA, ELSA ROSA NOGUERA DE CHAVEZ y NANCY JOSEFINA NOGUERA, titulares de las cédulas de identidad V.- 10.374.093, V.- 7.917.930, y V.- 12.280.510, y la causahabiente de la de cujus MINERVA ARGELIA NOGUERA, quien en vida era venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 14.997.446, ciudadana FILIANNYS ELVIMAR VELASQUEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.- 30.234.513, y la adolescentes MARIA JOSE VELASQUEZ NOGUERA, nacida en fecha 06 de noviembre del año 2008, de catorce (14) años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.- 33.991.790, respectivamente, contra su persona. SEGUNDO: Se confirma la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el cuaderno separado con el Nº UH06-X-2023-000029, relativo al procedimiento de FILIACION seguido por las ciudadanas LILIA RAMONA NOGUERA, MINERVA ARGELIA NOGUERA, ELSA ROSA NOGUERA DE CHAVEZ y NANCY JOSEFINA NOGUERA, titulares de las cédulas de identidad V.- 10.374.093, V.- 7.917.930, y V.- 12.280.510, y la causahabiente de la de cujus MINERVA ARGELIA NOGUERA, quien en vida era venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 14.997.446, ciudadana FILIANNYS ELVIMAR VELASQUEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.- 30.234.513, y la adolescentes MARIA JOSE VELASQUEZ NOGUERA, nacida en fecha 06 de noviembre del año 2008, de catorce (14) años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V.- 33.991.790, respectivamente, contra la ciudadana CARMEN ELENA RODRÍGUEZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.646.451. TERCERO: Se ordena remitir el presente asunto en su debida oportunidad al tribunal de origen. CUARTO: No se condena en costa dada la naturaleza de la materia. QUINTO: Se deja constancia que la presente sentencia se dicto dentro del lapso.-
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y Sellada en el Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2023. Años: 213° de la Independencia y 164º de la Federación.-

La Jueza Superior,
Abg. Joisie Jandume James Peraza
El Secretario
Abg. Gabriel Ediober Alejos Azuaje

En la misma fecha, siendo las tres y media de la tarde (03:30 p.m), se registró y publicó la anterior decisión.-
El Secretario
Abg. Gabriel Ediober Alejos Azuaje