TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONAUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos: PASCUAL MESIANO SCARCIA y FRANCISCO ALBA SEVERINI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad bajo los Nros. V-8.939.952 y V-8.393.329, respectivamente, en su carácter de presidente y vicepresidente de la SOCIEDAD. MERCANTIL. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de febrero de 2.004, quedando anotada bajo el N° 58, Tomo 8-A-Pro, siendo su última modificación por ante el mismo registro en fecha 19 de enero de 2011, quedando inscrita bajo el N° 17, Tomo 5-A, quien es accionista de la SOCIEDAD MERCANTIL HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., plenamente identificada en autos.

APODERADA JUDICIAL: Ciudadana, JOHANA LEZAMA SAENZ, abogado en el libre ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 253.906.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, IVAN FRISCHI ALBA, BEATRICE CARANO PAVONE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.336.440, 12.645.110. 12.005.882, respectivamente y de este domicilio, actuando en su carácter de directores principales de la Sociedad Mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha Veintitrés (23) de Junio del año Mil Novecientos Ochenta y Ocho (1988), quedando inserta con el Número 16, Tomo 116-A-SGDO, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha Dieciséis (16) de Diciembre del año Dos Mil Ocho (2008), bajo el Número 50, Tomo 71-A-Pro, con última modificación estatutaria efectuada mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de Septiembre del 2023, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252 – A REGMERPRIBO, Expediente 42853, con Registro de Información Fiscal (RIF) con el Número J-00273809-0;

APODERADOS JUDICIALES: Ciudadana JANET FORTE VAN DER DIJS, abogada en el libre ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.650, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, que cursó por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Subieron a esta alzada las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 08/11/2023 (F. 233, P1) que oyó en un solo efecto devolutivo, la apelación interpuesta mediante diligencia presentada en fecha 03/11/2023 (F. 230, P1) por la abogada JANET FORTE VAN DER DIJS, apoderada judicial de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A sociedad mercantil demandada contra decisión de fecha 31/10/2023 en la que declaró (F. 227-230, P1):

“Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley conforme al Artículo 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición ejercida por la ciudadana JANET FORTE VAN DER DIJS, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.650, apoderada judicial de la parte demandada, de la presente causa, mediante escrito de fecha 16/10/2023.
SEGUNDO: SE CONFIRMA LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A., celebrada el día 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A, en los mismos términos que fue decretada.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada perdidosa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido vencida en la presente incidencia.”

Cumplidos como han sido las formalidades de ley, y encontrándonos dentro del lapso legal correspondiente para dictar sentencia, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO
En fecha 10 de octubre de 2023, el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó decisión interlocutoria (F. 1- 5, P1) mediante la cual decretó:

(…)DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A., celebrada el día 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A, entendiéndose que con el presente decreto cautelar y hasta tanto sea dilucidado en el juicio principal, los integrantes de la junta directiva suspendida conservarán legitimación para actuar en el presente proceso judicial, en aras de salvaguardar el debido proceso y derecho a la defensa de todas las partes involucradas, quedando suspendidas mientras dure el decreto cautelar, los demás efectos jurídicos de dicha acta de asamblea. En ese sentido líbrese el respectivo oficio al Registrador Mercantil, a los fines de que estampe la nota marginal respectiva en el libro de accionistas de dicho ente mercantil.”

Por escrito de fecha 11 de octubre de 2023, la abogada JANET FORTE VAN DER DIJS, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A, presento sus defensas, en la cual procedió a oponerse a la medida innominada decretada en los términos siguientes:
“Omissis…
Como fundamento a la presente Oposición de Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., celebrada en fecha 15 de Septiembre del 2023 y protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252-A, procedemos a presentarlos de la siguiente manera:

Para el decreto legal de la Medida Cautelar Innominada, este Tribunal se fundamentó en el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ellos son: i) “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”; ii) “Peligro de demora o Periculum in Mora”; y, iii) “Temor Fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Periculum in Damni”.

En este sentido rechazamos y contradecimos expresamente que se encuentren cumplidos los tres requisitos o presupuestos invocados para la procedencia de la medida referida. Veamos:

i) Requisito de “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”.

Este Tribunal fundamenta su medida cautelar en la presunción de que, citamos textualmente:

“…omissis…
“En primer lugar, a los fines de sustentar el primer requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción del buen derecho o “Fumus Bonis Iuris”, la parte accionante consigna de forma conjunta el libelo de demanda:

- Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM, C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, C.A. (Folios 16 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio.

- Copias certificadas del expediente Nro. 8808-23, llevado por el Juzgado Segundo de Municipio Caroní de esta misma Circunscripción Judicial (Folios 114 al 133 de la primera pieza del cuaderno principal), donde se decretó medida innominada de suspensión de efectos de actas de asamblea de fecha 28/08/2023; en el juicio llevado por los representantes judiciales de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM, C.A. identificada en autos, contra los hoy demandados en el presente juicio.

- Copias certificadas del acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro.04, Tomo 252-A, cursante a los folios 88 al 113 de la primera pieza del cuaderno principal.

Estos instrumentos los considera esta jurisdicente como medios probatorios de los cuales están en una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la antes y siendo material de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado; debe este Tribunal en aras de garantizar la tutela cautelar, considerar cumplido la presunción del buen derecho a favor del accionante, por haber consignado en autos los documentos necesarios que acreditan su carácter para actuar en este juicio e igualmente haber alegado circunstancias que pueden poner en peligro el derecho que como socios les corresponde, sin perjuicio de que dicho alegados sean desvirtuados durante el proceso con las pruebas a que haya lugar. Así se declara.”.

Sobre la misma base de que este Tribunal expresa en su decisión y nos permitimos analizar expresamente con la intensión de desvirtuar lo alegado por el accionante como fundamento a la medida cautelar innominada y tomado como base para la decisión de este Tribunal:

Primero: Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM, C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, C.A. (Folios 16 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio.

Resaltamos expresamente lo afirmado por este Tribunal en su auto de decreto de medida y la motivación ya transcrita:

“Estos instrumentos los considera esta jurisdicente como medios probatorios de los cuales están en una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la antes y siendo material de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado;…”. (Subrayado y resaltado nuestro).

Ciudadana Juez, el Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones FAMMCA, C.A., promovido por el accionante (que usted analizo y valoro legalmente) contentivo en un Acta de Asamblea de Socios protocolizado e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 26 de Febrero del 2004, bajo el número 58 Tomo 8-A PRO y sus respectivas modificaciones Estatutarias como más adelanten se señalaran, (Prueba Anexo 1 a promover), evidencian claramente que los ciudadanos PASCUAL MESIANO SCARCIA y FRANCISCO ALBA SEVERINI, quienes se presentan ante este Tribunal como representantes (Presidente y Vicepresidente) de la accionante INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., no están facultados, ni tienen la representación de la empresa conforme a los Estatutos Sociales.

En este sentido, La empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., conforme a sus Estatutos Sociales vigentes, aprobados mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de Junio del año 2011 e inscrita en fecha 30 de Junio del año 2011, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Numero 28, Tomo 71-A REGMERPRIBO, la representación legal de dicha empresa (Clausula Trigésima Segunda) reposaba en una Junta Directiva compuesta por:
Presidente: Pascual Mesiano Scarcia (V- 8.939.952), con su Suplente: Francisco Alba Mendoza (V- 9.300.608);
Vicepresidente: Armando Molina Mirabal (V- 2.849.344), con su Suplente: Doménico Agnelli Fulgoni (V-6.308.419).
Primer Director: Armando Molina Mirabal.
Segundo Director: Francisco Alba Mendoza.

En la referida Asamblea se aprobó que las decisiones de la Junta Directiva se harán de la siguiente manera:
“CLAUSULA VIGESIMA: Para que las decisiones de la Junta Directiva tengan validez, deberán ser tomadas con el voto favorable único del Presidente y un (1) Director, actuando conjuntamente.”.
Para luego aprobar las facultades de la Junta Directiva en su Clausula Vigésima Tercera, en los siguientes términos:
“VIGESIMA TERCERA: La Junta Directiva tendrá los más amplios poderes de administración, disposición y representación de los bienes y derechos de la compañía sin otras limitaciones que las establecidas por la Ley o por las disposiciones contenidas en este documento y especialmente sus atribuciones son las siguientes:
1.- Ejercer la suprema dirección de los negocios de la Compañía fijando la política general a seguir en sus actividades.
2.- Delegar en el Presidente y Vicepresidente nombrados, la representación de la Compañía para cualquier acto, salvo la representación en juicio que corresponde al abogado que se designe en la Junta Directiva.
3.- Ejercer la más amplia vigilancia y control de los negocios, la contabilidad y del funcionamiento de la Compañía.
4.- Fijar las normas de la organización de la Compañía y aprobar los reglamentos internos de la misma.
5.- Resolver el establecimiento de oficinas en el país o en el exterior.
6.- Ordenar las convocatorias de las Asambleas de Accionistas Ordinarias y Extraordinarias.
7.- Someter a la Asamblea, los estados financieros anuales de la compañía con un informe de marca de operaciones en cada ejercicio y el informe de los Comisarios.
8.- Autoriza los créditos que solicite la Compañía; resolver sobre la colocación de los recursos de la misma determinar la inversión de los fondos de reserva y garantía de acuerdo a las disposiciones legales pertinentes. Podrá acordar el otorgamiento de fianzas y avales.
9.- Acordar los gastos generales de la compañía y los extraordinarios que se requieran por su normal actividad.
10.- Delegar en cualquier miembro de la Junta Directiva, Accionistas de la Compañía o persona de confianza, cualquiera de las facultades y atribuciones aquí señaladas.
11.- Designar las personas requeridas para integrar los comités o concejos consultivos necesarios para el desarrollo de sus operaciones.
12.- Designar los apoderados Generales o Especiales que fuesen necesarios, los cuales, elegirán y removerán libremente. Al designarlos, La Junta Directiva, les otorgara el poder que corresponda con amplitud requerida.
13.- Designar los representantes judiciales cuando lo consideren conveniente.
14.- La Junta Directiva, requerirá la aprobación de no menos de sesenta por ciento (60%) del Capital Social para realizar actos de enajenación y disposición de bienes muebles e inmuebles propiedad de la Compañía. Igualmente, se requerirá de dicha aprobación y autorización dada por escrito, cuando se trate de actos de deposición y enajenación de bienes muebles o inmuebles en general otras Sociedades Mercantiles en las que la Compañía sea accionista y/o tenga participación accionaria, sea cual fuere el número de acciones. A estos efectos, sin dicha aprobación y autorización, no será válido ningún acto que realice la Junta Directiva.
Las Facultades y atribuciones enumeradas en esta cláusula son enunciativas y no restrictivas y, por lo tanto, no limitan los poderes de la Junta Directiva que son pleno en cuanto a la facultad de disposición, administración y representación de los bienes y derechos de la compañía.”.

Prueba Anexo 2 a promover para demostrar hechos alegados.
Posteriormente, en Asamblea Ordinaria de Accionistas de la referida empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., celebrada en fecha Primero (1ro) de Febrero del año 2017 y debidamente inscrita en fecha 5 de Mayo del año 2017 ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Numero 87, Tomo 42-A REGMERPRIBO, entre otros puntos acordados, se aprobó, el nombramiento de la Junta Directiva por un periodo de Cinco (5) años y para el periodo de Mayo 2017 a Mayo 2022 y la cual recayó de la siguiente manera:
“CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: Se ha designado las siguientes personas para integrar la Junta Directiva y el Comisario de la Compañía:
Presidente: PASCUAL MESIANO SCARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 8.939.952.
Suplente al Presidente: ARMANDO MOLINA MIRABAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 2.849.344
Vicepresidente: FRANCISCO ALBA SEVERINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 8.393.329.
Suplente del Vicepresidente: INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 4.036.112.
Primer Director: ARMANDO MOLINA MIRABAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 2.849.344.
Segundo Director: INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 4.036.112.”.

De esta manera, conforme a las estipulaciones Estatutarias ya referidas, (Clausulas Vigésima, Vigésima Tercera y Trigésima Segunda), todo acto de representación, disposición, administración de la empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., tenía y tiene que estar soportado con la representación del PRESIDENTE Y UN DIRECTOR ACTUANDO FORMA CONJUNTA. Para lo cual dichos cargos recaían en los ciudadanos: PASCUAL MESIANO SCARCIA y algunos de sus DIRECTORES (ARMANDO MOLINA MIRABAL y/o INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI.
Prueba Anexo 3, demostrativo de los hechos declarados,
Como Usted claramente lo puede determinar Ciudadana Juez, los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini (Presidente y Vicepresidente de Inversiones FAMM C.A.), no tienen la representación de dicha empresa, ni pueden actuar en nombre de la misma, ya que las actuaciones obligantes y de disposición corresponden al Presidente (Pascual Mesiano Scarcia) y uno cualesquier de los Directores (Armando Molina y/o Inarvis Rojas de Agnelli) actuando conjuntamente.
Otro motivo que desvirtúa la “Presunción Buen Derecho” o “Fumus Bonis Iuris” asumida por este Tribunal, es el simple y claro hecho del alegato que sirve de fundamento a la acción de nulidad es totalmente falso:
Citamos textualmente el argumento del accionante en su libelo de demanda:
“6. En la asamblea objetada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha celebrada el día 15 de septiembre de 2023 y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de septiembre de 2023, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A) no estuvieron presentes todos los socios de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., ya que la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm, C.A., fue representada por unas personas que carecían del poder de representación ya que su elección fue suspendida cautelarmente, en virtud de una medida cautelar decretada en fecha 27 de septiembre de 2023, por el Tribunal Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el expediente Nro. 8808 con ocasión al juicio de nulidad de acta de asamblea que el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, antes identificado en su condición de Director Principal de Inversiones Mesiano Alba, C.A., quien a su vez es accionista de Inversiones y Representaciones Famm, C.A., en prueba de lo cual consignamos junto a este escrito copia certificada del auto de admisión, decreto cautelar en cuestión y oficio Nro. 23-1739 dirigido al Registrador Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz; con lo cual la administración (representación) de la persona jurídica conforme con los artículos 242 y 243 del Código de Comercio recaía en la junta directiva supuestamente revocada, pero que como consecuencia del decreto cautelar se mantiene en funciones. (…)” (Negrillas y subrayados nuestros).

No puede deducirse una “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris” cuando el accionante pretende un claro y evidente argumento falso y de aplicación retroactiva. Su alegato de que las personas que representaron a INVERSIONES FAMM C.A., en la Asamblea de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 15 de septiembre del 2023 carecían de legitimidad, cuando el auto que suspende los efectos de la Asamblea de INVERSIONES FAMMCA C.A., dictado por este Juzgado Segundo de Municipio fue dictado en fecha 27 de septiembre del 2023, es decir, DOCE (12) DIAS después de celebrada la Asamblea. No puede concebirse una “PRESUNCION DE BUEN DERECHO” al pretender una aplicación de una medida y sus efectos de forma retroactiva, violentando de manera flagrante el precepto constitucional de “irretroactividad de la ley” consagrado en el artículo 24 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Tales hechos demostrados, desvirtúan completamente la “presunción de buen derecho” o “FUMUS BONIS IURIS”, deducida y decretada por este Tribunal en su dictamen de medida cautelar innominada. No existe “buen derecho” en los alegatos ni documentos promovidos por el accionante.
De igual manera, todas estas apreciaciones y fundamentos deben ser analizadas y evaluadas por este tribunal en prima facie, ya que las mismas son materia de fondo de la controversia, lo cual ratifica una vez más que este Tribunal no pudo y no puede deducir una presunción de tal manera, sin obligatoriamente tocar el fondo de la controversia. O lo que es lo mismo, emitir opinión adelantada sobre el fondo de la misma.
ii) Requisito de “Periculum in mora” o “peligro de infructuosidad del fallo”.
Este Tribunal fundamenta su medida cautelar en el cumplimiento de este requisito en los siguientes términos, citamos textualmente:

“…omissis…
En segundo lugar, con relación al peligro de infructuosidad del fallo definido (periculum in mora), considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumplido en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin derecho de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionistas, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho. Así se determina.”.
Ciudadana Juez, bajo la premisa de su propia afirmación en el decreto de la medida cautelar, citamos: “…considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumpliendo en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin derecho de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionistas, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho…”, podemos deducir claramente que el peligro de demora no es previsible bajo la óptica del accionante y la decretada por este Tribunal (desvirtuable en oposición) por las mismas razones que se expusieron en el numeral i) de este escrito al analizar la inexistencia de la presunción del buen derecho. No hay apariencia de buen derecho en los alegatos y documentos promovidos por el accionante. De la misma manera una continuidad de una Junta Directiva revocada por Asamblea Extraordinaria de Accionistas, cuya representación se basa en una mayoría clara y definida (56,45%) del principal accionista de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., como lo es INVERSIONES FAMM C.A., conlleva al mismo peligro de demora citado por este Tribunal, es perjuicio de nuestra representada y las consecuencias de sus actividades personales en la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.
iii) Requisito de “Fundado Temor” o “Periculum in Damni”.
Este Tribunal fundamenta su medida cautelar en el cumplimiento de este requisito en los siguientes términos, citamos textualmente:

“…omissis…
Por último y con respecto al fundado temor o periculum in damni, observa esta sentenciadora que al existir una nueva junta directiva designada a la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A. identificada en autos, la ejecución y adopción de decisiones que la misma pudiera emitir durante el transcurso del proceso, pudieran hacer que existan daños de difícil reparación para una de las partes, sin el decreto de la medida, toda vez que es durante el presente proceso judicial que se discutirán la validez o no del acta de asamblea impugnada, pudiendo las partes probar en los lapsos respectivos lo que consideren conveniente, lo cual quedaría ilusorio, sin el decreto de la medida, al seguir surtiendo sus efectos de forma cotidiana u habitual. Razón por la cual considera este despacho, cumplido este último requisito.

De manera que y por las razones expuestas, este Tribunal constata que están dados los presupuestos concurrentes establecidos en los artículos invocados para que proceda el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión efectos; por lo que al cumplirse los extremos de Ley hacen procedentes la medida cautelar innominada de suspensión de efectos peticionada por la parte actora, lo cual será desarrollado en la dispositiva del presente fallo. Y así expresamente se declara.”.

De la misma manera como este Tribunal deduce bajo presunción un posible daño no reparable por la actividad que pueda desarrollar la Directiva nombrada (Donnys Iván Agnelli Rojas, Iván Frischi Alba, Beatrice Carano Pavone y Vitor Paulo Matos Coelho De Sousa) en el Acta de Asamblea de Accionistas impugnada de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en el desarrollo de tomas de decisiones que pudieran hacer que existan daños de difícil reparación por una de las partes; igualmente desvirtúa tal presunción de daño, la opción de que los accionantes, en específico el ciudadano Francisco Alba Severine (Director Principal de HERRASTAM, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.), conjuntamente con los otros Directores, continúen en una gestión de dirección y administración vetada por todos los socios e investigada en sede penal por efecto de la Querella Penal interpuesta por Iván Frischi Alba en contra de Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severine, entre otros, por los Delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada; Estafa; Asociación para Delinquir y Legitimación de Capitales, cursante ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Expediente Número FP12-P-2023-0005305, admitida en fecha 29 de Marzo del 2023 y decretada medidas de coerción personal (Prohibición de Salida del país, Prohibición de Salida del Estado Bolívar, entre otras). (Prueba Anexo 4 a promover).
Por otro lado desvirtúa la presunción de posible daño, el simple hecho de que los miembros de la Junta Directiva designada por la Asamblea de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A. impugnada de nulidad, (Ciudadanos Donnys Iván Agnelli Rojas, Iván Frischi Alba y Armando Molina) son representantes y Directivos, a su vez, de los principales accionistas de Inversiones Representaciones FAMM C.A. en una proporción del 56,45%, de la siguiente manera:
• Socio Induvest Venezuela N.V. C.A., representante Donnys Iván Agnelli Rojas, Vicepresidente, y portador del 35,85% de las acciones de Inversiones y Representaciones FAMM C.A.
• Socio Sea Mar C.A., representante Iván Frischi alba, Director, y portador del 12,90% de las acciones de Inversiones y Representaciones FAMM C.A.
• Socio Armando Molina Mirabal, portador del 7,70% de las acciones de Inversiones y Representaciones FAMM C.A.
(Prueba Anexo 5. Capital accionario de Inversiones FAMM C.A. a promover).
Ciudadana Juez, cualquier apreciación de configurar la presunción de daño (Fumus Periculum in Damni), se ve totalmente desvirtuada frente a los hechos alegados y si solicitamos sea declarado.

IV. Jurisprudencia vinculante.

A manera de ilustración a este Tribunal e invocando el criterio vinculante de la jurisprudencia, mediante Sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONÁUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, Expediente 23-6035, en fecha 9 de Agosto del año 2023, en la cual se estableció lo siguiente:
“…omissis…

Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros.

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el seguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/ Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

“…La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…”.
De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del tema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva…”.

En el mismo orden de ideas, la referida Sala mediante sentencia N° 742 de fecha 15 de noviembre de 2017, caso: Ana María Trias contra William Hernández, expediente N° 14-458, señaló lo siguiente:
“…Aunado a ello, en reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función, y que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. (Vid. Sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y más recientemente en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015, Exp. N° 15-256, caso: Ana María Trías Rodríguez contra William Armando Hernández Contreras)…”
De las decisiones arriba transcritas parcialmente, se desprende que, es criterio reiterado por el Alto Tribunal de Justicia, que en lo atinente a las medidas cautelares innominadas, el pronunciamiento del juez debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados a la cautela, esto es, a los requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, pues si bien es cierto que dicha cautela se encuentra vinculada directamente con el proceso principal, ésta debe, por su instrumentalidad, precaver la decisión sobre el fondo del juicio, por ello, los jueces se ven impedidos de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo del asunto debatido.

Corolario a lo antes expuesto, en el caso que nos ocupa, la doctrina jurisprudencial en referencia resulta aplicable, toda vez que la medida innominada versa como ya se dijo en la “…suspensión de todas y cada una de las decisiones adoptadas por las asambleas extraordinarias de accionistas de ACBL DE VENEZUELA, C.A., celebradas en fecha 29 de junio de 2022, 04 de agosto de 2022 y 23 de agosto de 2022...”, en donde la parte actora con el objeto de demostrar el fomus bonis iuris, arguye lo que sigue, “…en nuestro caso surge del contenido de los documentos fundamentales que se acompañan, constituidos por las acatas de cada una de las asambleas impugnadas, cuyo contenido permiten evidenciar la veracidad acerca de los hechos constitutivos de las denuncias de nulidad…”, encontrándose quien suscribe, impedida de entrar analizar tal argumentación, toda vez que se extralimita del ámbito del thema decidendum del proceso cautelar al valerse de argumentaciones propias de la sentencia de fondo que deberá dictarse en el juicio principal, respecto a la suspensión de las actas de asamblea tantas veces mencionadas, cuya nulidad versa la pretensión del asunto principal, con todas las consecuencias que ello comporta, cuestión atinente al fondo de la controversia que debe ser resuelto en el pronunciamiento definitivo y no a través de una incidencia cautelar, razón por la que, resulta forzoso declarar que no se encuentra cumplido el primer requisito exigido en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que los mismos son concurrentes, al faltar uno de ellos, es inoficioso analizar el resto. Así se decide. (Destacado agregado)

Ahora sí, finalmente, en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en concluyente para este Tribunal Superior, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Carlos Carrasco, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, se niega la medida cautelar innominada solicitada, y a cuyo efecto; se CONFIRMA la sentencia interlocutoria proferida en fecha 12/04/2023 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial en los términos aquí expuestos. Así se dispondrá en el dispositivo del presente fallo.”.

“…omissis…” (Negrillas y resaltado Nuestro).

Los criterios plasmados en la sentencia del Juzgado Superior Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, ratifican la improcedencia de la medida cautelar innominada dictada por este Tribunal en fecha 10 de Octubre del 2023, bien por no configurarse los requisitos exigidos en los articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se demuestra de los alegatos opuestos, o bien, porque este Tribunal al fundamentar su decisión estrictamente decidió y todo el tema de fondo a debatirse en el proceso.

Finalmente, solicitamos que el presente escrito se agregue los autos, se tramite, se apertura la incidencia probatoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y finalmente se declare procedente el presente recurso de oposición, revocando en consecuencia el auto que de fecha 10 de Octubre del 2023, que decreto la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., celebrada el 15 de Septiembre del 2023 y protocolizada el 19 de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252-A, oficiando finalmente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, la revocatoria de la medida decretada.

Por escrito de fecha 24/10/2023, la Abg. JANET FORTEVAN DER DIJS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, presentó escrito de promoción de pruebas. (F.17- 21, P1). Siendo admitidas por auto de fecha 27/10/2023 por el Tribunal de la causa. (F.224, P1).
Mediante escrito de fecha 27/10/2023, los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, debidamente asistido por la Abg. Johana Lezama Sáenz, presentó escrito de promoción de pruebas. (F. 107- 113 y sus anexos, P1), siendo admitidas por auto de fecha 27/10/2023 por el Tribunal de la causa. (F. 225, P1).
Sentencia de fecha 31/10/2023, dictada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní, mediante la cual declaró: Sin Lugar la oposición a la medida cautelar innominada ejercida por la ciudadana JANET FORTE VAN DER DIJS. (F. 227- 230, P1).
Por diligencia de fecha 03/11/2023 (F. 231, P1), la abogada JANET FORTE VAN DER DIJS, apoderada judicial de la sociedad mercantil de comercio HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el tribunal de instancia en fecha 31/10/2023.
Auto de fecha 08/11/2023, proferido por el tribunal de la causa, mediante el cual indicó que oyó la apelación ejercida por el apoderado judicial de la demandada en un solo efecto (F 233 P1). Oficio 0579-2023. (F. 234 P1).

ACTUACIONES DE ALZADA
Auto de fecha 13/11/2023, mediante el cual esta Alzada les dio entrada a las presentes actuaciones y fijó los lapsos correspondientes. (F. 236, P1).
Escrito de informes fecha 27/11/2023 presentado por la abogada la Abg. JANET FORTE VAN DER DIJS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, (F. 03-10, P2).
Escrito de informes presentado por el Abg. Johana Lezama Sáenz, apoderada judicial de la parte actora, fechado 27/11/2023. (F. 11- 18, P2).
Mediante auto de fecha 28/11/2023, esta alzada dejó constancia del vencimiento del lapso de informes. (F.181-P2).
Auto del Tribunal de fecha 29/11/2023, mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por la parte actora (F. 182, P2).
Por diligencias de fecha 08/01/2024, ambas partes solicitaron el abocamiento del suscrito Juez, tal y como se evidencia a los folios. (F. 183 y 191, P2).
Escrito de observación a los informes de la parte demandada, presentados por la Abg. Johana Lezama Sáenz. (F. 184 – 190 P2).
Por auto de fecha 11/01/2024, este tribunal dictó auto de abocamiento, requerido por ambas partes. (F. 193 P2).
Por auto de fecha 18/01/2024, este Tribunal fijo lapso de Sentencia (F. 194 P2)

CAPITULO SEGUNDO:
2.- Argumentos de la decisión:
El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por la abogada JANET FORTE VAN DER DIJS, actuando en su carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, contra la decisión de fecha 31/10/2023, que dicto el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró “(…)“…PRIMERO: SIN LUGAR la oposición ejercida por la ciudadana JANET FORTE VAN DER DIJS, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.650, apoderada judicial de la parte demandada, de la presente causa, mediante escrito de fecha 16/10/2023. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A., celebrada el día 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A, en los mismos términos que fue decretada. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada perdidosa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido vencida en la presente incidencia.”

La actora en su escrito de demanda de fecha 02/10/2023, manifestó a los fines de la solicitud de la media cautelar objeto de esta Apelación, que: “11. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. Solicitamos respetuosamente de este Tribunal que a modo de medida cautelar innominada decrete la suspensión de los efectos de las decisiones aprobadas en la asamblea extraordinaria de accionistas del día 15 de septiembre de 2023 y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de septiembre de 2023, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A. Los presupuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran satisfechos. A saber: a.- Presunción de buen derecho. Que consiste en la apariencia de que la pretensión es fundada en derecho, apariencia que debe surgir de medios de pruebas aportados por el solicitante que hagan presumir al juez que la demanda no es temeraria, sino que tanto en sus razones de hecho como de derecho como en las pruebas que la acompañan revelan que el actor goza de cierto margen de probabilidad de ser el titular del derecho que reclama. En este orden de ideas, junto a la demanda hemos consignado una copia fotostática de los estatutos de Inversiones y Representaciones Famm C.A de la Sociedad de comercio HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., de los cuales se evidencia el carácter de las personas legitimadas para actuar como junta directiva de ambas empresas, además de las copias certificadas correspondientes al auto de admisión de fecha 25 de septiembre de 2023 y la medida cautelar decretada en fecha 27 de septiembre de 2023, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el expediente 8808 con ocasión al juicio de nulidad de acta de asamblea que el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, antes identificado en su condición de Director Principal de Inversiones Mesiano Alba C.A quien a su vez es accionista de Inversiones y Representaciones Famm, c.a, en prueba de los cual consignamos junto a este escrito copia certificada del auto de admisión, decreto cautelar en cuestión y oficio Nro. 23-1739 dirigido al Registrador Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz. Este medio probatorio estimamos que es suficiente para deducir la presunción de que obramos con buen derecho. Asimismo, invocamos también el contenido del acta de la asamblea del día 19 de septiembre de 2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 04 Tomo 252-A de la cual se desprende que los accionistas pretenden adelantar una auditoria en contravención con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual, prima facie, constituye un medio de prueba que hace presumir un probable abuso de los accionistas mayoritarios. b.- Peligro de ilusoriedad del fallo. Que consiste en que se lleve juzgador la presunción de que es necesario asegurar con anticipación ejecución de una hipotética sentencia favorable a quien pide la cautela. En nuestro caso, la copia certificada del acta consignada junto a libelo constituye una presunción de que las decisiones aprobadas en la asamblea del día 15 de septiembre de 2023, registrada en fecha 19 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero con sede en Puerto Ordaz , bajo el Nro., 04, Tomo 252-A; se ejecutaran de inmediato lo que sumado a la normal demora de este tipo de juicios en todas sus instancias se traducirá en que mientras se dicta sentencia definitiva la junta directiva designada tomará decisiones en lo económico y operativo o que una sentencia definitiva no podrá borrar. Por otro lado, antes de la sentencia definitiva ya los accionistas habrán hecho practicar la auditoría financiera, de sistemas y de personal haciéndose con el conocimiento de ciertos aspectos de la vida económica de la compañía (HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A) que no podrán ser borrados por ninguna sentencia que se dicte con el agravante que dicha auditoria se habría llevado a cabo con flagrante infracción de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe que los accionistas mayoritarios o minoritarios se impongan del conocimiento de los aspectos contables de una compañía fuera del tiempo especialmente previsto en el Código de Comercio. c. Fundado temor de una de las partes ocasione un daño de difícil reparación al derecho de la otra. La ejecución de las decisiones aprobadas en la espuria asamblea aquí impugnada implicaría que una junta directiva designada con violación del pacto social tomará las riendas de la compañía menoscabando el derecho de la actual junta directiva de administrarla hasta tanto una asamblea convocada legalmente elija nuevos administradores. En prueba del fundado temor consignamos la copia certificada del acta de la asamblea impugnada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023)…En cuenta de ello, respetuosamente solicitamos a este tribunal que decrete la suspensión de la asamblea de accionistas de HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., celebrada el día 15 de septiembre de 2023… y que dicha medida cautelar sea notificada al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción, ordenándose su anotación en los libros de la compañía.”

-Ahora bien, en fecha 11 de octubre de 2023, la apoderada judicial de la parte demandada presentó su escrito de oposición a la medida cautelar decretada alegando que: “Omissis…Como fundamento a la presente Oposición de Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., celebrada en fecha 15 de Septiembre del 2023 y protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252-A, procedemos a presentarlos de la siguiente manera: Para el decreto legal de la Medida Cautelar Innominada, este Tribunal se fundamentó en el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ellos son: i) “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”; ii) “Peligro de demora o Periculum in Mora”; y , iii) “Temor Fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Periculum in Damni”. En este sentido rechazamos y contradecimos expresamente que se encuentren cumplidos los tres requisitos o presupuestos invocados para la procedencia de la medida referida. Veamos: Requisito de “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”. Este Tribunal fundamenta su medida cautelar en la presunción de que, citamos textualmente: …“…omissis…“En primer lugar, a los fines de sustentar el primer requisito del articulo 585del colegio de procedimiento Civil, esto es la presunción del buen derecho o “Fumus Bonus Luris”, la parte accionante consigna de forma conjunta el libelo de demanda: - Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM, C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, C.A. (Folios 16 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio. Copias certificadas del expediente Nro. 8808-23, levado por el juzgado Segundo de Municipio Caroní de esta misma circunscripción judicial (Folios 114 al 133 de la primera pieza del cuaderno principal), donde se decretó medida innominada de suspensión de efectos de actas de asamblea de fecha 28/08/2023; en el juicio llevado por los representantes judiciales de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM, C.A. identificada en autos, contra los hoy demandados en el presente juicio. Copias certificadas del acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro.04, Tomo 252-A, cursante a los folios 88 al 113 de la primera pieza del cuaderno principal. Estos instrumentos los considera esta jurisdicente como medios probatorios de los cuales están en una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la antes y siendo material de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado; debe este Tribunal en aras de garantizar la tutela cautelar, considerar cumplido la presunción del buen derecho a favor del accionante, por haber consignado en autos los documentos necesarios que acreditan su carácter para actuar en este juicio e igualmente haber alegado circunstancias que pueden poner en peligro el derecho que como socios les corresponde, sin perjuicio de que dicho alegados sean desvirtuados durante el proceso con las pruebas a que haya lugar. Así se declara.”. Sobre la misma base de que este Tribunal expresa en su decisión y nos permitimos analizar expresamente con la intensión de desvirtuar lo alegado por el accionante como fundamento a la medida cautelar innominada y tomado como base para la decisión de este Tribunal: Primero: Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM, C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, C.A. (Folios 16 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio. Resaltamos expresamente lo afirmado por este Tribunal en su auto de decreto de medida y la motivación ya transcrita: “Estos instrumentos los considera esta jurisdicente como medios probatorios de los cuales están en una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la antes y siendo material de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado;…”. Ciudadana Juez, el Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones FAMMCA, C.A., promovido por el accionante (que usted analizo y valoro legalmente) contentivo en un Acta de Asamblea de Socios protocolizado e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 26 de Febrero del 2004, bajo el número 58 Tomo 8-A PRO y sus respectivas modificaciones Estatutarias como más adelanten se señalaran, (Prueba Anexo 1 a promover), evidencian claramente que los ciudadanos PASCUAL MESIANO SCARCIA y FRANCISCO ALBA SEVERINI, quienes se presentan ante este Tribunal como representantes (Presidente y Vicepresidente) de la accionante INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., no están facultados, ni tienen la representación de la empresa conforme a los Estatutos Sociales. En este sentido, La empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., conforme a sus Estatutos Sociales vigentes, aprobados mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de Junio del año 2011 e inscrita en fecha 30 de Junio del año 2011, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Numero 28, Tomo 71-A REGMERPRIBO, la representación legal de dicha empresa (Clausula Trigésima Segunda) reposaba en una Junta Directiva compuesta por: Presidente: Pascual Mesiano Scarcia (V- 8.939.952), con su Suplente: Francisco Alba Mendoza (V- 9.300.608); Vicepresidente: Armando Molina Mirabal (V- 2.849.344), son su Suplente: Doménico Agnelli Fulgoni (V-6.308.419). Primer Director: Armando Molina Mirabal. Segundo Director: Francisco Alba Mendoza. En la referida Asamblea se aprobó que las decisiones de la Junta Directiva se harán de la siguiente manera: “CLAUSULA VIGESIMA: Para que las decisiones de la Junta Directiva tengan validez, deberán ser tomadas con el voto favorable único del Presidente y un (1) Director, actuando conjuntamente.”. Para luego aprobar las facultades de la Junta Directiva en su Clausula Vigésima Tercera, en los siguientes términos: “VIGESIMA TERCERA: La Junta Directiva tendrá los más amplios poderes de administración, disposición y representación de los bienes y derechos de la compañía sin otras limitaciones que las establecidas por la Ley o por las disposiciones contenidas en este documento y especialmente sus atribuciones son las siguientes: 1.- Ejercer la suprema dirección de los negocios de la Compañía fijando la política general a seguir en sus actividades. 2.- Delegar en el Presidente y Vicepresidente nombrados, la representación de la Compañía para cualquier acto, salvo la representación en juicio que corresponde al abogado que se designe en la Junta Directiva.3.- Ejercer la más amplia vigilancia y control de los negocios, la contabilidad y del funcionamiento de la Compañía.4.- Fijar las normas de la organización de la Compañía y aprobar los reglamentos internos de la misma.5.- Resolver el establecimiento de oficinas en el país o en el exterior.6.- Ordenar las convocatorias de las Asambleas de Accionistas Ordinarias y Extraordinarias.7.- Someter a la Asamblea, los estados financieros anuales de la compañía con un informe de marca de operaciones en cada ejercicio y el informe de los Comisarios.8.- Autoriza los créditos que solicite la Compañía; resolver sobre la colocación de los recursos de la misma determinar la inversión de los fondos de reserva y garantía de acuerdo a las disposiciones legales pertinentes. Podrá acordar el otorgamiento de fianzas y avales.9.- Acordar los gastos generales de la compañía y los extraordinarios que se requieran por su normal actividad.10.- Delegar en cualquier miembro de la Junta Directiva, Accionistas de la Compañía o persona de confianza, cualquiera de las facultades y atribuciones aquí señaladas.11.- Designar las personas requeridas para integrar los comités o concejos consultivos necesarios para el desarrollo de sus operaciones.12.- Designar los apoderados Generales o Especiales que fuesen necesarios, los cuales, elegirán y removerán libremente. Al designarlos, La Junta Directiva, les otorgará el poder que corresponda con amplitud requerida.13.- Designar los representantes judiciales cuando lo consideren conveniente.14.- La Junta Directiva, requerirá la aprobación de no menos de sesenta por ciento (60%) del Capital Social para realizar actos de enajenación y disposición de bienes muebles e inmuebles propiedad de la Compañía. Igualmente, se requerirá de dicha aprobación y autorización dada por escrito, cuando se trate de actos de deposición y enajenación de bienes muebles o inmuebles en general otras Sociedades Mercantiles en las que la Compañía sea accionista y/o tenga participación accionaria, sea cual fuere el número de acciones. A estos efectos, sin dicha aprobación y autorización, no será válido ningún acto que realice la Junta Directiva. Las Facultades y atribuciones enumeradas en esta cláusula son enunciativas y no restrictivas y, por lo tanto, no limitan los poderes de la Junta Directiva que son pleno en cuanto a la facultad de disposición, administración y representación de los bienes y derechos de la compañía.”. Prueba Anexo 2 a promover para demostrar hechos alegados. Posteriormente, en Asamblea Ordinaria de Accionistas de la referida empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., celebrada en fecha Primero (1ro) de Febrero del año 2017 y debidamente inscrita en fecha 5 de Mayo del año 2017 ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Numero 87, Tomo 42-A REGMERPRIBO, entre otros puntos acordados, se aprobó, el nombramiento de la Junta Directiva por un periodo de Cinco (5) años y para el periodo de Mayo 2017 a Mayo 2022 y la cual recayó de la siguiente manera: “CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: Se ha designado las siguientes personas para integrar la Junta Directiva y el Comisario de la Compañía: Presidente: PASCUAL MESIANO SCARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 8.939.952.Suplente al Presidente: ARMANDO MOLINA MIRABAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 2.849.344 Vicepresidente: FRANCISCO ALBA SEVERINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 8.393.329.Suplente del Vicepresidente: INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 4.036.112.Primer Director: ARMANDO MOLINA MIRABAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 2.849.344.Segundo Director: INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 4.036.112.”. De esta manera, conforme a las estipulaciones Estatutarias ya referidas, (Clausulas Vigésima, Vigésima Tercera y Trigésima Segunda), todo acto de representación, disposición, administración de la empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., tenía y tiene que estar soportado con la representación del PRESIDENTE Y UN DIRECTOR ACTUANDO FORMA CONJUNTA. Para lo cual dichos cargos recaían en los ciudadanos: PASCUAL MESIANO SCARCIA y algunos de sus DIRECTORES (ARMANDO MOLINA MIRABAL y/o INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI. Prueba Anexo 3, demostrativo de los hechos declarados, como Usted claramente lo puede determinar Ciudadana Juez, los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini (Presidente y Vicepresidente de Inversiones FAMM C.A.), no tienen la representación de dicha empresa, ni pueden actuar en nombre de la misma, ya que las actuaciones obligantes y de disposición corresponden al Presidente (Pascual Mesiano Scarcia) y uno cualesquier de los Directores (Armando Molina y/o Inarvis Rojas de Agnelli) actuando conjuntamente. Otro motivo que desvirtúa la “Presunción Buen Derecho” o “Fumus Bonis Iuris” asumida por este Tribunal, es el simple y claro hecho del alegato que sirve de fundamento a la acción de nulidad es totalmente falso: Citamos textualmente el argumento del accionante en su libelo de demanda: “6. En la asamblea objetada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha celebrada el día 15 de septiembre de 2023 y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de septiembre de 2023, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A) no estuvieron presentes todos los socios de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., ya que la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm, C.A., fue representada por unas personas que carecían del poder de representación ya que su elección fue suspendida cautelarmente, en virtud de una medida cautelar decretada en fecha 27 de septiembre de 2023, por el Tribunal Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el expediente Nro. 8808 con ocasión al juicio de nulidad de acta de asamblea que el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, antes identificado en su condición de Director Principal de Inversiones Mesiano Alba, C.A., quien a su vez es accionista de Inversiones y Representaciones Famm, C.A., en prueba de lo cual consignamos junto a este escrito copia certificada del auto de admisión, decreto cautelar en cuestión y oficio Nro. 23-1739 dirigido al Registrador Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz; con lo cual la administración (representación) de la persona jurídica conforme con los artículos 242 y 243 del Código de Comercio recaía en la junta directiva supuestamente revocada, pero que como consecuencia del decreto cautelar se mantiene en funciones. (…)” No puede deducirse una “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris” cuando el accionante pretende un claro y evidente argumento falso y de aplicación retroactiva. Su alegato de que las personas que representaron a INVERSIONES FAMM C.A., en la Asamblea de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 15 de septiembre del 2023 carecían de legitimidad, cuando el auto que suspende los efectos de la Asamblea de INVERSIONES FAMMCA C.A., dictado por este Juzgado Segundo de Municipio fue dictado en fecha 27 de septiembre del 2023, es decir, DOCE (12) DIAS después de celebrada la Asamblea. No puede concebirse una “PRESUNCION DE BUEN DERECHO” al pretender una aplicación de una medida y sus efectos de forma retroactiva, violentando de manera flagrante el precepto constitucional de “irretroactividad de la ley” consagrado en el artículo 24 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Tales hechos demostrados, desvirtúan completamente la “presunción de buen derecho” o “FUMUS BONIS IURIS”, deducida y decretada por este Tribunal en su dictamen de medida cautelar innominada. No existe “buen derecho” en los alegatos ni documentos promovidos por el accionante. De igual manera, todas estas apreciaciones y fundamentos deben ser analizadas y evaluadas por este tribunal en prima facie, ya que las mismas son materia de fondo de la controversia, lo cual ratifica una vez más que este Tribunal no pudo y no puede deducir una presunción de tal manera, sin obligatoriamente tocar el fondo de la controversia. O lo que es lo mismo, emitir opinión adelantada sobre el fondo de la misma. Requisito de “Periculum in mora” o “peligro de infructuosidad del fallo”. Este Tribunal fundamenta su medida cautelar en el cumplimiento de este requisito en los siguientes términos, citamos textualmente: “…omissis… En segundo lugar, con relación al peligro de infructuosidad del fallo definido (periculum in mora), considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumpliendo en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin derecho de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionistas, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho. Así se determina.”. Ciudadana Juez, bajo la premisa de su propia afirmación en el decreto de la medida cautelar, citamos: “…considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumpliendo en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin derecho de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionistas, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho.”, podemos deducir claramente que el peligro de demora no es previsible bajo la óptica del accionante y la decretada por este Tribunal (desvirtuable en oposición) por las mismas razones que se expusieron en el numeral i) de este escrito al analizar la inexistencia de la presunción del buen derecho. No hay apariencia de buen derecho en los alegatos y documentos promovidos por el accionante. De la misma manera una continuidad de una Junta Directiva revocada por Asamblea Extraordinaria de Accionistas, cuya representación se basa en una mayoría clara y definida (56,45%) del principal accionista de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., como lo es INVERSIONES FAMM C.A., conlleva al mismo peligro de demora citado por este Tribunal, es perjuicio de nuestra representada y las consecuencias de sus actividades personales en la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. Requisito de “Fundado Temor” o “Periculum in Damni”. Este Tribunal fundamenta su medida cautelar en el cumplimiento de este requisito en los siguientes términos, citamos textualmente: “…omissis…Por último y con respecto al fundado temor o periculum in damni, observa esta sentenciadora que al existir una nueva junta directiva designada a la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A. identificada en autos, la ejecución y adopción de decisiones que la misma pudiera emitir durante el transcurso del proceso, pudieran hacer que existan daños de difícil reparación para una de las partes, sin el decreto de la medida, toda vez que es durante el presente proceso judicial que se discutirán la validez o no del acta de asamblea impugnada, pudiendo las partes probar en los lapsos respectivos lo que consideren conveniente, lo cual quedaría ilusorio, sin el decreto de la medida, al seguir surtiendo sus efectos de forma cotidiana u habitual. Razón por la cual considera este despacho, cumplido este último requisito. De manera que y por las razones expuestas, este Tribunal constata que están dados los presupuestos concurrentes establecidos en los artículos invocados para que proceda el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión efectos; por lo que al cumplirse los extremos de Ley hacen procedentes la medida cautelar innominada de suspensión de efectos peticionada por la parte actora, lo cual será desarrollado en la dispositiva del presente fallo. Y así expresamente se declara.”. IV. Jurisprudencia vinculante. A manera de ilustración a este Tribunal e invocando el criterio vinculante de la jurisprudencia, mediante Sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONÁUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, Expediente 23-6035, en fecha 9 de Agosto del año 2023, en la cual se estableció lo siguiente:“…omissis…Los criterios plasmados en la sentencia del Juzgado Superior Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, ratifican la improcedencia de la medida cautelar innominada dictada por este Tribunal en fecha 10 de Octubre del 2023, bien por no configurarse los requisitos exigidos en los articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se demuestra de los alegatos opuestos, o bien, porque este Tribunal al fundamentar su decisión estrictamente decidió y todo el tema de fondo a debatirse en el proceso. Finalmente, solicitamos que el presente escrito se agregue los autos, se tramite, se apertura la incidencia probatoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y finalmente se declare procedente el presente recurso de oposición, revocando en consecuencia el auto que de fecha 10 de Octubre del 2023, que decreto la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., celebrada el 15 de Septiembre del 2023 y protocolizada el 19de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252-A, oficiando finalmente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, la revocatoria de la medida decretada. “(…)”

En escrito de informes presentado en esta alzada que cursa al folio (F. 03-10, P2). por la abogada Abg. JANET FORTE VAN DER DIJS, alegó: CAPITULO III DE LOS VICIOS DENUNCIADOS CONTRA LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia recurrida que confirma el decreto de medida cautelar innominada objeto de la presente apelación, incurre en vicios de inmotivación al violentar los presupuestos básicos y limitaciones al juez cautelar sobre su argumentación para decidir. En este sentido, dada ratificación de la medida cautelar innominada decretada en fecha 10-10-2023 y contenida en la sentencia interlocutoria recurrida procederemos a revisar nuevamente los preceptos legales que configuran el decreto de las medidas cautelares, en especial, la medida cautelar innominada. Para ello, el “Juzgado de Municipio” fundamentó su decisión de decreto de la medida cautelar innominada (10-10-2023), así como la decisión de confirmación y declaratoria sin lugar de la oposición a la medida (31-10-2023), en el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ellos son: i) “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”; ii) “Peligro de demora o Periculum in Mora”; y , iii) “Temor Fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Periculum in Damni”. En la revisión necesaria de los presupuestos básicos de la sentencia que acordó la medida cautelar, nos encontramos: Requisito de “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”. El “Juzgado de Municipio” fundamento su medida cautelar (10-10-2023) en la presunción de que, citamos textualmente:“…omissis…“En primer lugar, a los fines de sustentar el primer requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción del buen derecho o “Fumus Bonus Juris”, la parte accionante consigna de forma conjunta el libelo de demanda:- Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM, C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, C.A. (Folios 16 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio. Copias certificadas del expediente Nro. 8808-23, llevado por el Juzgado Segundo de Municipio Caroní de esta misma Circunscripción Judicial (Folios 114 al 133 de la primera pieza del cuaderno principal), donde se decretó medida innominada de suspensión de efectos de actas de asamblea de fecha 28/08/2023; en el juicio llevado por los representantes judiciales de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM, C.A. identificada en autos, contra los hoy demandados en el presente juicio. Copias certificadas del acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro.04, Tomo 252-A, cursante a los folios 88 al 113 de la primera pieza del cuaderno principal. Estos instrumentos los considera esta Jurisdicente como medios probatorios de los cuales están en una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la antes y siendo material de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado; debe este Tribunal en aras de garantizar la tutela cautelar, considerar cumplido la presunción del buen derecho a favor del accionante, por haber consignado en autos los documentos necesarios que acreditan su carácter para actuar en este juicio e igualmente haber alegado circunstancias que pueden poner en peligro el derecho que como socios les corresponde, sin perjuicio de que dicho alegados sean desvirtuados durante el proceso con las pruebas a que haya lugar. Así se declara.”. En la sentencia recurrida (31-10-2023), el “Juzgado de Municipio” afirmo y decidió sobre el primer requisito de procedencia de la medida cautelar que: “De las sentencias parcialmente transcritas y las cuales son acogidas para mantener la uniformidad de la jurisprudencia, el juez cautelar debe tener como fundamento que no cualquier motivo puede constituir una eventual revocatoria de una medida decretada, por cuanto los ataques deben ir dirigidos a los presupuestos procesales de su procedencia; es decir, sobre la no configuración del fumus boni iuris, el periculum in mora al momento de su decreto, pues si se verifica la ausencia de cualesquiera de estos requisitos que han de ser concurrentes, la medida en cuestión debe ser revocada; agregándose indudablemente el periculum in damni, para las medidas innominadas, que es el caso de autos.”.Así como los fundamentos expuestos en el decreto de la medida cautelar innominada (10-1-2023): Primero: Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM, C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, C.A. (Folios 16 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio. Y el basamento de su medida (10-10-2023) en: “Estos instrumentos los considera esta Jurisdicente como medios probatorios de los cuales están en una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la antes y siendo material de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado;…”. La evaluación del Requisito de “Presunción de Buen Derecho” es un elemento que permite apuntar una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento y análisis periférico de la demanda, dirigido a alcanzar una decisión de mera probabilidad respecto a la decisión de fondo. Del único fundamento plasmado en la sentencia (10-10-2023) que acuerda la medida cautelar innominada, el “Juzgado de Municipio” baso su “Presunción de Buen Derecho” en el simple hecho de las pruebas promovidas como Copias de estatutos de la Sociedad Mercantil Inversiones y Representaciones FAMM C.A. e igualmente de la Sociedad Mercantil Herrastamp, Herrajes y Estampados C.A., de donde deduce el carácter de accionante en juicio. Así mismo, de las copias certificadas del Expediente 8808-23 llevado por el Juzgado Segundo de Municipio de este Circuito Judicial, en el cual se decretó la suspensión una medida cautelar y la suspensión de los efectos de la asamblea, la cual es utilizada como argumento de nulidad, invocando un argumento totalmente falso de representación de directores en la Asamblea objeto de nulidad y un claro argumento de retroactividad prohibido por presupuesto constitucional, tal y como más adelante expondremos. No hay pronunciamiento alguno, ni determinación en la motiva de la Sentencia, sobre los argumentos en que basa su pretensión y si estos cumplen con un requisito mínimo de legalidad. La Determinación como fundamento del requisito referido como elemento para la procedencia de la medida cautelar, del solo hecho de ser accionista no es suficiente para consumar como cumplida la presunción invocada. Ciudadana Juez de Alzada, sin entrar a tocar el fondo de lo debatido, no puede presumirse un buen derecho, de simples alegatos de titularidad de acciones y de representantes ilegitimados para ejercer acciones en nombre de la sociedad mercantil, tal y como se expresó en uno de los fundamentos principales de la oposición de este primer requisito:“El Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones FAMMCA, C.A., promovido por el accionante contentivo en un Acta de Asamblea de Socios protocolizado e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 26 de Febrero del 2004, bajo el número 58 Tomo 8-A PRO y sus respectivas modificaciones Estatutarias como más adelanten se señalaran, evidencian claramente que los ciudadanos PASCUAL MESIANO SCARCIA y FRANCISCO ALBA SEVERINI, quienes se presentan ante este Tribunal como representantes (Presidente y Vicepresidente) de la accionante INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., no están facultados, ni tienen la representación de la empresa conforme a los Estatutos Sociales. En este sentido, La empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., conforme a sus Estatutos Sociales vigentes, aprobados mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de Junio del año 2011 e inscrita en fecha 30 de Junio del año 2011, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Numero 28, Tomo 71-A REGMERPRIBO, la representación legal de dicha empresa (Clausula Trigésima Segunda) reposaba en una Junta Directiva compuesta por: Presidente: Pascual Mesiano Scarcia (V- 8.939.952), con su Suplente: Francisco Alba Mendoza (V- 9.300.608);Vicepresidente: Armando Molina Mirabal (V- 2.849.344), son su Suplente: Doménico Agnelli Fulgoni (V-6.308.419). Primer Director: Armando Molina Mirabal. Segundo Director: Francisco Alba Mendoza. En la referida Asamblea se aprobó que las decisiones de la Junta Directiva se harán de la siguiente manera: “CLAUSULA VIGESIMA: Para que las decisiones de la Junta Directiva tengan validez, deberán ser tomadas con el voto favorable único del Presidente y un (1) Director, actuando conjuntamente.”. Para luego aprobar las facultades de la Junta Directiva en su Clausula Vigésima Tercera, en los siguientes términos: “VIGESIMA TERCERA: La Junta Directiva tendrá los más amplios poderes de administración, disposición y representación de los bienes y derechos de la compañía sin otras limitaciones que las establecidas por la Ley o por las disposiciones contenidas en este documento y especialmente sus atribuciones son las siguientes: 1.- Ejercer la suprema dirección de los negocios de la Compañía fijando la política general a seguir en sus actividades. 2.- Delegar en el Presidente y Vicepresidente nombrados, la representación de la Compañía para cualquier acto, salvo la representación en juicio que corresponde al abogado que se designe en la Junta Directiva. 3.- Ejercer la más amplia vigilancia y control de los negocios, la contabilidad y del funcionamiento de la Compañía. 4.- Fijar las normas de la organización de la Compañía y aprobar los reglamentos internos de la misma. 5.- Resolver el establecimiento de oficinas en el país o en el exterior. 6.- Ordenar las convocatorias de las Asambleas de Accionistas Ordinarias y Extraordinarias. 7.- Someter a la Asamblea, los estados financieros anuales de la compañía con un informe de marca de operaciones en cada ejercicio y el informe de los Comisarios. 8.- Autoriza los créditos que solicite la Compañía; resolver sobre la colocación de los recursos de la misma determinar la inversión de los fondos de reserva y garantía de acuerdo a las disposiciones legales pertinentes. Podrá acordar el otorgamiento de fianzas y avales. 9.- Acordar los gastos generales de la compañía y los extraordinarios que se requieran por su normal actividad. 10.- Delegar en cualquier miembro de la Junta Directiva, Accionistas de la Compañía o persona de confianza, cualquiera de las facultades y atribuciones aquí señaladas. 11.- Designar las personas requeridas para integrar los comités o concejos consultivos necesarios para el desarrollo de sus operaciones. 12.- Designar los apoderados Generales o Especiales que fuesen necesarios, los cuales, elegirán y removerán libremente. Al designarlos, La Junta Directiva, les otorgara el poder que corresponda con amplitud requerida. 13.- Designar los representantes judiciales cuando lo consideren conveniente. 14.- La Junta Directiva, requerirá la aprobación de no menos de sesenta por ciento (60%) del Capital Social para realizar actos de enajenación y disposición de bienes muebles e inmuebles propiedad de la Compañía. Igualmente, se requerirá de dicha aprobación y autorización dada por escrito, cuando se trate de actos de deposición y enajenación de bienes muebles o inmuebles en general otras Sociedades Mercantiles en las que la Compañía sea accionista y/o tenga participación accionaria, sea cual fuere el número de acciones. A estos efectos, sin dicha aprobación y autorización, no será válido ningún acto que realice la Junta Directiva. Las Facultades y atribuciones enumeradas en esta cláusula son enunciativas y no restrictivas y, por lo tanto, no limitan los poderes de la Junta Directiva que son pleno en cuanto a la facultad de disposición, administración y representación de los bienes y derechos de la compañía.”. Posteriormente, en Asamblea Ordinaria de Accionistas de la referida empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., celebrada en fecha Primero (1ro) de Febrero del año 2017 y debidamente inscrita en fecha 5 de Mayo del año 2017 ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Numero 87, Tomo 42-A REGMERPRIBO, entre otros puntos acordados, se aprobó, el nombramiento de la Junta Directiva por un periodo de Cinco (5) años y para el periodo de Mayo 2017 a Mayo 2022 y la cual recayó de la siguiente manera: “CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: Se ha designado las siguientes personas para integrar la Junta Directiva y el Comisario de la Compañía: Presidente: PASCUAL MESIANO SCARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 8.939.952. Suplente al Presidente: ARMANDO MOLINA MIRABAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 2.849.344 Vicepresidente: FRANCISCO ALBA SEVERINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 8.393.329. Suplente del Vicepresidente: INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 4.036.112. Primer Director: ARMANDO MOLINA MIRABAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 2.849.344. Segundo Director: INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Numero V- 4.036.112.”. De esta manera, conforme a las estipulaciones Estatutarias ya referidas, (Clausulas Vigésima, Vigésima Tercera y Trigésima Segunda), todo acto de representación, disposición, administración de la empresa INVERSIONES Y REPRESENTACIONES F.A.M.M. C.A., tenía y tiene que estar soportado con la representación del PRESIDENTE Y UN DIRECTOR ACTUANDO FORMA CONJUNTA. Para lo cual dichos cargos recaían en los ciudadanos: PASCUAL MESIANO SCARCIA y algunos de sus DIRECTORES (ARMANDO MOLINA MIRABAL y/o INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI. Como Usted claramente lo puede determinar Ciudadana Juez, los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini (Presidente y Vicepresidente de Inversiones FAMM C.A.), no tienen la representación de dicha empresa, ni pueden actuar en nombre de la misma, ya que las actuaciones obligantes y de disposición corresponden al Presidente (Pascual Mesiano Scarcia) y uno cualesquier de los Directores (Armando Molina y/o Inarvis Rojas de Agnelli) actuando conjuntamente.”. Ciudadana Juez de Alzada, tampoco puede presumirse un buen derecho de un argumento a todas luces y notoriamente falso. Citamos textualmente el argumento del accionante en su libelo de demanda:“6. En la asamblea objetada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha celebrada el día 15 de septiembre de 2023 y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de septiembre de 2023, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A) no estuvieron presentes todos los socios de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., ya que la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm, C.A., fue representada por unas personas que carecían del poder de representación ya que su elección fue suspendida cautelarmente, en virtud de una medida cautelar decretada en fecha 27 de septiembre de 2023, por el Tribunal Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el expediente Nro. 8808 con ocasión al juicio de nulidad de acta de asamblea que el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, antes identificado en su condición de Director Principal de Inversiones Mesiano Alba, C.A., quien a su vez es accionista de Inversiones y Representaciones Famm, C.A., en prueba de lo cual consignamos junto a este escrito copia certificada del auto de admisión, decreto cautelar en cuestión y oficio Nro. 23-1739 dirigido al Registrador Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz; con lo cual la administración (representación) de la persona jurídica conforme con los artículos 242 y 243 del Código de Comercio recaía en la junta directiva supuestamente revocada, pero que como consecuencia del decreto cautelar se mantiene en funciones. (…). No puede deducirse una “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris” cuando el accionante pretende un claro y evidente argumento falso y de aplicación retroactiva. Su alegato de que las personas que representaron a INVERSIONES FAMM C.A., en la Asamblea de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 15 de septiembre del 2023 carecían de legitimidad, cuando el auto que suspende los efectos de la Asamblea de INVERSIONES FAMMCA C.A., dictado por este Juzgado Segundo de Municipio fue dictado en fecha 27 de Septiembre del 2023, es decir, DOCE (12) DIAS después de celebrada la Asamblea. No puede concebirse una “PRESUNCION DE BUEN DERECHO” al pretender una aplicación de una medida y sus efectos de forma retroactiva, violentando de manera flagrante el precepto constitucional de “irretroactividad de la ley” consagrado en el artículo 24 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Tales hechos demostrados, desvirtúan completamente la “presunción de buen derecho” o “FUMUS BONIS IURIS”, deducida y decretada por el “Juzgado de Municipio” en su dictamen de medida cautelar innominada y confirmada en su sentencia de declaratoria sin lugar de la oposición. Requisito de “Periculum in mora” o “peligro de infructuosidad del fallo”. En cuanto al peligro por demora nuestro Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones ha señalado que se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (Sala de Casación Civil Nro. 407 del 21 de junio de 2005). El Juzgado de Municipio fundamento su medida cautelar y la confirmo en su sentencia de rechazo a la oposición formulada, que este requisito se daba por cumplido en los siguientes términos, citamos textualmente: “…omissis…En segundo lugar, con relación al peligro de infructuosidad del fallo definido (periculum in mora), considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumpliendo en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin derecho de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionistas, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho. Así se determina.”. Ciudadana Juez de Alzada, bajo la premisa de la afirmación en el decreto de la medida cautelar, citamos: “…considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumpliendo en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin derecho de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionistas, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho.”, podemos deducir claramente que el peligro de demora no es previsible bajo la óptica del accionante y la decretada por ese “Juzgado de Municipio” por las mismas razones que se expusieron en el numeral i) de este escrito al analizar la inexistencia de la presunción del buen derecho. No hay apariencia de buen derecho en los alegatos y documentos promovidos por el accionante. De la misma manera una continuidad de una Junta Directiva revocada por Asamblea Extraordinaria de Accionistas, cuya representación se basa en una mayoría clara y definida (56,45%) del principal accionista de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., como lo es INVERSIONES FAMM C.A., conlleva al mismo peligro de demora citado por este Tribunal, en perjuicio de nuestra representada y las consecuencias de sus actividades personales en la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. Requisito de “Fundado Temor” o “Periculum in Damni”. El “Juzgado de Municipio” fundamento su medida cautelar en el cumplimiento de este requisito en los siguientes términos, citamos textualmente:“…omissis…Por último y con respecto al fundado temor o periculum in damni, observa esta sentenciadora que al existir una nueva junta directiva designada a la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A. identificada en autos, la ejecución y adopción de decisiones que la misma pudiera emitir durante el transcurso del proceso, pudieran hacer que existan daños de difícil reparación para una de las partes, sin el decreto de la medida, toda vez que es durante el presente proceso judicial que se discutirán la validez o no del acta de asamblea impugnada, pudiendo las partes probar en los lapsos respectivos lo que consideren conveniente, lo cual quedaría ilusorio, sin el decreto de la medida, al seguir surtiendo sus efectos de forma cotidiana o habitual. Razón por la cual considera este despacho, cumplido este último requisito. De manera que y por las razones expuestas, este Tribunal constata que están dados los presupuestos concurrentes establecidos en los artículos invocados para que proceda el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión efectos; por lo que al cumplirse los extremos de Ley hacen procedentes la medida cautelar innominada de suspensión de efectos peticionada por la parte actora, lo cual será desarrollado en la dispositiva del presente fallo. Y así expresamente se declara.”. Ciudadana Juez de Alzada, no puede el “Juzgado de Municipio” determinar unos daños sin precisar los mismos, no puede presumir que la nueva Junta Directiva pueda causar un daño, sin determinar el mismo aunque sea bajo probabilidades. Desvirtúa la presunción de posible daño, el simple hecho de que los miembros de la Junta Directiva designada por la Asamblea de HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A. impugnada de nulidad, (Ciudadanos Donnys Iván Agnelli Rojas, Iván Frischi Alba y Armando Molina) son representantes y Directivos, a su vez, de los principales accionistas de Inversiones FAMM C.A. en una proporción del 56,45%, de la siguiente manera: Socio Induvest Venezuela N.V. C.A., representante Donnys Iván Agnelli Rojas, Vicepresidente, y portador del 35,85% de las acciones de Inversiones Lobert C.A. Socio Seamar C.A., representante Iván Frischi alba, Director, y portador del 12,90% de las acciones de Inversiones Lobert C.A. Socio Armando Molina Mirabal, portador del 7,70% de las acciones de Inversiones Lobert C.A. Ciudadana Juez, cualquier apreciación de configurar la presunción de daño (Fumus Periculum in Damni), se ve totalmente desvirtuada frente a los hechos alegados y si solicitamos sea declarado.

En escrito de informes presentado en esta alzada que cursa al folio (F.11-18, P2), por la abogada Abg. Johana Lezama, alegó: CAPITULO I; De las actuaciones acontecidas en el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En fecha 02 de octubre de 2023, la parte actora interpone demanda de NULIDAD DE ACTA contra los Directores Principales los ciudadanos DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, IVAN FRISCHI ALBA, y BEATRICE CARANO PAVONE, de la sociedad de comercio HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. por ante el Tribunal de Municipio antes señalado, a cargo de la Abg. Mayra Urbaneja, expediente signado con nomenclatura 15.429, cuya Nulidad recae en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A, celebrada el día 15 de septiembre de 2023 registrada en fecha 19 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro.04, Tomo 252-A, REGMERPRIBO, cuya copia certificada del Acta demandada en Nulidad se encuentra anexa al libelo de la demanda y asimismo se consigna copia certificada de la señalada acta de asamblea, la cual se promueve como documento público de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento civil, en concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que esta especie de documental se pueden producir hasta los informes. Ahora bien, en el libelo de la demanda antes señalado entre otros fue solicitada medida cautelar, en los siguientes términos: “…Omissis…13. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. Solicitamos respetuosamente de este Tribunal que a modo de medida cautelar innominada decrete la suspensión de los efectos de las decisiones aprobadas en la asamblea extraordinaria de accionistas del día 15 de septiembre de 2023 y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de septiembre de 2023, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A. Los presupuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran satisfechos a saber: a.- Presunción de buen derecho. Que consiste en la apariencia de que la pretensión es fundada en derecho, apariencia que debe surgir de medios de pruebas aportados (…). En este orden de ideas, junto a la demanda hemos consignado una copia fotostática de los estatutos de Inversiones y Representaciones Famm C.A de la Sociedad de comercio HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., de los cuales se evidencia el carácter de las personas legitimadas para actuar como junta directiva de ambas empresas, además de las copias certificadas correspondientes al auto de admisión de fecha 25 de septiembre de 2023 y la medida cautelar decretada en fecha 27 de septiembre de 2023, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en el expediente 8808 con caución al juicio de nulidad de acta de asamblea que el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, antes identificado en su condición de Director Principal de Inversiones Mesiano Alba C.A quien a su vez es accionista de Inversiones y Representaciones Famm, c. a, en prueba de los cual consignamos junto a este escrito copia certificada del auto de admisión, decreto cautelar en cuestión y oficio Nro. 23-1739 dirigido al Registrador Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz. Este medio probatorio estimamos que es suficiente para deducir la presunción de que obramos con buen derecho. Asimismo, invocamos también el contenido del acta de la asamblea del día 19 de septiembre de 2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz , bajo el Nro. 04 Tomo 252-A de la cual se desprende que los accionistas pretenden adelantar una auditoria en contravención con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo cual, prima facie, constituye un medio de prueba que hace presumir un probable abuso de los accionistas mayoritarios. b.- Peligro de ilusoriedad del fallo. Que consiste en que se lleve juzgador la presunción de que es necesario asegurar con anticipación ejecución de una hipotética sentencia favorable a quien pide la cautela. En nuestro caso, la copia certificada del acta consignada junto a libelo constituye una presunción de que las decisiones aprobadas en la asamblea del día 15 de septiembre de 2023, registrada en fecha 19 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero con sede en Puerto Ordaz, bajo el nro, 04, Tomo 252-A; se ejecutaran de inmediato lo que sumado a la normal demora de este tipo de juicios en todas sus instancias se traducirá en que mientras se dicta sentencia definitiva la junta directiva designada tomará decisiones en lo económico y operativo o que una sentencia definitiva no podrá borrar. Por otro lado, antes de la sentencia definitiva ya los accionistas habrán hecho practicar la auditoría financiera, de sistemas y de personal haciéndose con el conocimiento de ciertos aspectos de la vida económica de la compañía (HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A) que no podrán ser borrados por ninguna sentencia que se dicte con el agravante que dicha auditoria se habría llevado a cabo con flagrante infracción de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe que los accionistas mayoritarios o minoritarios se impongan del conocimiento de los aspectos contables de una compañía fuera del tiempo especialmente previsto en el Código de Comercio. c. Fundado temor de una de las partes ocasione un daño de difícil reparación al derecho de la otra. La ejecución de las decisiones aprobadas en la espuria asamblea aquí impugnada implicaría que una junta directiva designada con violación del pacto social tomará las riendas de la compañía menoscabando el derecho de la actual junta directiva de administrarla hasta tanto una asamblea convocada legalmente elija nuevos administradores. En prueba del fundado temor consignamos la copia certificada del acta de la asamblea impugnada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023. Además de lo anterior, la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesta en la sentencia Nro. 1066 del 9 de diciembre de 2016 justifica el decreto de la medida cautelar: "..El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados, siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares. Visto lo anterior, se ordena publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página de internet del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo sumario será "Criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas" a los fines de hacer extensivo el conocimiento de esta sentencia, cuya aplicación es a partir de la publicación del presente fallo…” …En cuenta de ello, respetuosamente solicitamos a este tribunal que decrete la suspensión de la asamblea de accionistas de HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., celebrada el día 15 de septiembre de 2023… y que dicha medida cautelar sea notificada al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción, ordenándose su anotación en los libros de la compañía.” En consecuencia, solicito se me expida copia certificada del decreto cautelar y que expresamente se declare que los integrantes de la junta directiva suspendida únicamente conservarán legitimación para representar a la compañía en este proceso, pero carecerán de facultades para administrar la compañía y para autorizar la auditoría contable financiera, de sistemas y personal aprobada y ratificadas en fecha 15 de septiembre de 2023, registrada en fecha 19 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A. En fecha 06 de octubre 2023, se dictó auto de admisión de la demanda, el cual cursa al folio 136 de la primera pieza principal. Actuaciones correspondientes al Cuaderno de Medidas. En fecha 10 de octubre de 2023, el Tribunal a-quo dictó auto a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora, folios 1 al 5, en los siguientes términos: “… Omissis. Así, establecido los requisitos de las medidas innominadas y con respecto al caso bajo estudio, se observa que la accionante con el libelo de demanda, consigna los siguientes medios de prueba, para sustentar la medida peticionada: En primer lugar, a los fines de sustentar el primer requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción del buen derecho o “Fumus Bonus Iuris”, la parte accionante consigna de forma conjunta con el libelo de demanda: •Copias fotostáticas de los estatutos de la SOC MERC. INVERSIONES FAMM C.A. e igualmente de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A. (Folios 10 al 87 de la primera pieza del cuaderno principal), donde queda en evidencia a priori y salvo prueba en contrario, el carácter con el cual acuden los accionantes en el juicio.• Copias certificadas del expediente Nro. 8808-23, llevado por el Juzgado Segundo de Municipio Caroní de esta misma circunscripción judicial (Folios 114 al 133 de la primera pieza del cuaderno principal), donde se decretó medida innominada de suspensión de efectos de actas de asamblea de fecha 28/08/2023; en el juicio llevado por los representantes judiciales de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., identificada en autos, contra los hoy demandados en el presente juicio. Copias certificadas del acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro.04, Tomo 252-A, cursante a los folios 88 al 113 de la primera pieza del cuaderno principal. Estos instrumentos los considera esta Jurisdicente como medios probatorios de los cuales se extrae una presunción desvirtuable de que al existir cambios en la junta directiva de la empresa objeto de la litis y siendo materia de fondo dilucidar dicha situación a los fines de verificar la procedencia o no de la acción intentada contra el acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, arriba mencionada, la cual sigue surtiendo sus efectos legales, hasta tanto la misma no sea anulada o revocada por un juzgado; debe este Tribunal en aras de garantizar la tutela cautelar, considerar cumplido la presunción del buen derecho a favor del accionante, por haber consignado en autos los documentos necesarios que acreditan su carácter para actuar en este juicio e igualmente haber alegado circunstancias que pueden poner en peligro el derecho que como socios les corresponde, sin perjuicio de que dichos alegatos sean desvirtuados durante el proceso con las pruebas a que haya lugar. Así se declara. En segundo lugar, con relación al peligro de infructuosidad del fallo definido (periculum in mora), considera esta juzgadora que el mismo se encuentra cumplido en la presente causa, toda vez que al encontrarse el juicio en etapa de citación (revisar cuaderno principal), el normal desenvolvimiento del proceso, pudiera ocasionar que el fallo se convierta en ilusorio sin el decreto de la medida; toda vez que la finalidad básica de la medida cautelar innominada solicitada, es proteger el derecho que como socios les corresponde a los hoy accionantes, mientras dura el curso normal del proceso, que por su naturaleza y tardanza cotidiana, pudiera poner en peligro la tutela judicial efectiva que debe garantizar este despacho. Así se determina. Por último y con respecto al fundado temor o periculum in damni, observa esta sentenciadora que al existir una nueva junta directiva designada a la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., identificada en autos, la ejecución y adopción de decisiones que la misma pudiera emitir durante el transcurso del proceso, pudieran hacer que existan daños de difícil reparación para una de las partes, sin el decreto de la medida; toda vez que es durante el presente proceso judicial que se discutirá la validez o no del acta de asamblea impugnada, pudiendo las partes probar en los lapsos respectivos lo que consideren conveniente, lo cual quedaría ilusorio, sin el decreto de la medida, al seguir surtiendo sus efectos de forma cotidiana u habitual. Razón por la cual considera este despacho, cumplido este último requisito.
De manera que y por las razones expuestas, este Tribunal constata que están dados los presupuestos concurrentes establecidos en los artículos invocados para que proceda el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión efectos(…) DECISION: En mérito de todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 585 y 588, parágrafo primero, DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A., celebrada el día 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A, entendiéndose que con el presente decreto cautelar y hasta tanto sea dilucidado en el juicio principal, los integrantes de la junta directiva suspendida conservarán legitimación para actuar en el presente proceso judicial, en aras de salvaguardar el debido proceso y derecho a la defensa de todas las partes involucradas, quedando suspendidas mientras dure el decreto cautelar, los demás efectos jurídicos de dicha acta de asamblea. En fecha 09 de octubre de 2.023, fue presentado escrito por los ciudadanos IVAN FRISCHI ALBA, VITOR PAULO MATOS COLEHO DE SOUSA, Y ARMANDO MOLINA MIRABAL, procediendo como Directores Principales, los dos primeros y Director Suplente el último de la Sociedad Mercantil HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A., asistidos por la ciudadana JANET FORTE VAN DER DIJS, con fundamento en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, numerales 1 y 3 a fin de exponer….omissis…en fecha 27 de octubre de 2023, esta representación judicial de la parte actora presento escrito de pruebas….De las pruebas promovidas, se obtiene en primer lugar que en el acta constitutiva debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 26 de febrero de 2004, bajo el Nro. 58, Tomo 8-A Pro y del acta de asamblea registrada en fecha debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 05 de mayo de 2017, bajo el Nro. 87, Tomo 42-A-REGMERPRIBO, consta la creación de la empresa Inversiones y Representaciones Famm, C.A. es, así como la identidad y el carácter de los ciudadanos que la representan realmente como Junta Directiva, quienes suscriben, Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, procediendo en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente de la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm, C.A. Asimismo se extrae de las actuaciones del expediente Nro. 8808 que cursan en el Juzgado Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que por NULIDAD DE ACTAS siguen los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, procediendo en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente de la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm, C.A., contra el director principal DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, como su directora suplente: la ciudadana INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, director principal el ciudadano IVAN FRISCHI ALBA, y su respectivo director suplente: el ciudadano YOHNNY ORLANDO LORENZO RODRIGUEZ, directora principal: la ciudadana BEATRICE CARANO PAVONE, y su respectivo director suplente: el ciudadano ARMANDO MOLINA MIRABAL, quienes son codemandados, así como también son parte demandada en esta causa, cuya pretensión se sustenta por cuanto están viciadas de Nulidad Absoluta las actas de las asambleas de fechas 28 de agosto de 2023, registrada en fecha 29 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 20, Tomo 244-A; así como también la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 5 de septiembre de 2023, registrada en fecha 7 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 10, Tomo 248-A, y el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 13 de septiembre de 2023 registrada en fecha 14 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 17, Tomo 250-A, por haber infringido las normas de orden público que regulan las convocatorias de las compañías mercantiles. Siendo el caso que la Junta Directiva que debió convocar las actas anteriores, así como la que se impugna en esta causa, el acta de asamblea de fecha 15 de septiembre de 2023, debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 19 de septiembre de 2023, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A-REGMERPRIBO, es la integrada por los ciudadanos: a) Armando Molina Miraba!, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.849.344, como Director Tipo “A”: b) Manuel Alfredo Cortés Bonalde, titular de la cédula de identidad Nro. V 9.912.849, como Director Tipo “A” c) Francisco Alba Severini, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.393.329, como Director Tipo “B”. d) Eduard Antonio Brito, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.393.457, como Director Tipo “B”. Tal Junta integrada por los mencionados ciudadanos, tienen su legitimidad para convocar en conformidad al acta de asamblea de fecha 10 de octubre del 2022, y registrada en fecha 24 de noviembre de 2022, bajo el No. 21, Tomo 108 A, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, cuya Acta se promueve en este acto de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, marcada con la letra “G”. Y es en consideración a las graves violaciones que se denuncian en el libelo de demanda, sustentadas en Las probanzas antes señaladas, sin que ello implique prejuzgamiento del Tribunal, en cumplimiento de los extremos legales previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que fue peticionado la medida cautelar innominada que fuera acordada mediante Decreto dictado por el a-quo en fecha, 10 de octubre de 2.023. Finalmente el Tribunal a-quo en fecha 31 de Octubre de 2023, dicto sentencia en la incidencia del Cuaderno de Medidas declarando Sin Lugar la Oposición formulada por la parte demandada. Es así ciudadana Jueza, que en virtud de los hechos denunciados, y las consecuencias graves que pudiera derivar de no mantenerse las medidas innominada decretada, en la presente incidencia del Cuaderno de Medidas, haría ilusorio el eventual fallo favorable en la definitiva, el daño ocasionado seria irreparable, por cuanto pudiese estar afectando la operatividad administrativa, económica y el desenvolmieniento de la dinámica de la empresa. Solicito muy respetuosamente que sea declarado Sin lugar la apelación formulada por la parte demandada.

Planteada como ha quedado la controversia, esta alzada para decidir destaca lo siguiente:
Se hace imperioso destacar que las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho, riesgo manifiesto de que el futuro fallo en favor del actor pueda quedar ilusorio y en caso de medidas como la de autos la prueba de un daño eminente. Ante una solicitud de tales medidas la ley establece conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iurus). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. N° 07-0745 – Sent.Nro.355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.); y con relación a ésta última medida, concretamente trata la incidencia aquí planteada.

Quien aquí decide debe realizar algunas consideraciones generales acerca de lo dispuesto en los artículos 585 y en especial sobre el 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

“Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código. (...).” (Negritas del Tribunal).

Sentado lo anterior, se observa que las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, repito, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el citado Art. 585 del CPC.

Resulta oportuno para quien aquí suscribe, traer a colación sentencia de fecha 28/02/2011 proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. Nro. AA20-C-2010-000288, que establece:
Ahora bien, en relación a la incongruencia positiva, la Sala en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, Nº 618, caso: Suministros Zuliano Marian, C.A. (SUZUMACA) contra Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología, C.A. (IZOT), Expediente: AA20-C-2009-000214, estableció lo que a continuación se transcribe:
“…De la recurrida se observa que el juez de la recurrida se pronuncia sobre el fondo del asunto al referirse sobre la no aceptación de las facturas consignadas con el libelo, al indicar que de las facturas acompañadas con el libelo de la demanda no se evidencia que las mismas hayan sido recibidas o aceptadas por el representante legal de la demandada, ni por ningún otro funcionario, por lo cual no resulta aplicable a estas facturas el artículo 147 del Código de Comercio”, a pesar de que en su fallo mas adelante señala “que determinar si las facturas y demás documentos presentados estaban debidamente aceptados, no es materia que pueda determinarse al inicio del proceso, pues es el tema a dilucidar al fondo de la demanda.
En relación al pronunciamiento del juez en materia cautelar, esta Sala en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros, con ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo estableció lo siguiente:
“…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…”.
De modo que, el juez de la recurrida no debió pronunciarse a propósito de la incidencia de las medidas cautelares, sobre la aceptación o no de las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, pues ello constituye una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal.
Así pues, conforme a la anterior jurisprudencia, el juez en sede cautelar no esta facultado para adelantar opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, ya que con ello estaría desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares al sustituir lo peticionado en el libelo, al adelantar la ejecución del fallo.
En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia.
De conformidad a lo antes expuesto esta Sala estima pertinente declarar la procedencia de la presente denuncia, por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se hará de manera expresa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”.

En este orden de ideas, en relación a los límites en los cuales debe ser decretada una medida cautelar, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 239, de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A. y otras contra Del Sur Banco Universal C.A., expediente N° 07-369, ratificada mediante sentencia N° 656, de fecha 6 de noviembre de 2015, caso: Inversiones 2006, C.A. contra Almacenadora Fral, C.A., expediente 14-046, señaló lo siguiente
“…Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.
Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante, esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.
En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.
En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).
Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/ Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:
“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendiy un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’”. (Negrillas del texto).
De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.

En el mismo orden de ideas, la referida Sala mediante sentencia N° 742 de fecha 15 de noviembre de 2017, caso: Ana María Trias contra William Hernández, expediente N° 14-458, señaló lo siguiente:
“…Aunado a ello, en reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función, y que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. (Vid. Sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y más recientemente en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015, Exp. N° 15-256, caso: Ana María Trias Rodríguez contra William Armando Hernández Contreras)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de los referidos requisitos de procedencia de las medidas cautelares, donde se deja claro que no solo basta que el actor los argumente, sino que el debe probar su existencia. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:
“…Omissis…
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.

Así pues, se obtiene, que para el decreto de la medida cautelar solicitada, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia del buen derecho y del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual, debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

Sobre el caso que aquí se analiza, es significativo señalar que la medida cautelar innominada es una medida de carácter discrecional, pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio.

Cuando se habla de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes.

También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. De igual manera posee una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

Conviene señalar lo apuntado por el autor patrio Rafael Ortiz- Ortiz, (1.999), en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 11, cuando refiere que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

Es así que en atención a la medida innominada acordada por el Tribunal a-quo, esta Alzada observa, que la pretensión de la parte actora es que se le declare la Nulidad de la Asamblea extraordinaria de accionistas del día 15 de septiembre de 2023, Registrada en fecha 19 de septiembre del 2.023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 04,Tomo 252- y, la cautela solicitada consistente en que: se decrete la suspensión de los efectos de las decisiones aprobadas en la referida asamblea extraordinaria de accionistas dejando activa a la nueva Junta Directiva, solo para que puedan defenderse en la presente causa, argumentando los motivos por lo cual consideran que están llenos los presupuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su pretensión en la falta de no haber estado presente todos los socios de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A, ya que la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm C.A, fue representada por unas personas que carecían del poder de representación ya que su elección fue suspendida cautelarmente, en virtud de una medida cautelar decretada en fecha 27 de septiembre del 2.023. Que al no estar presente la totalidad de los socios debió convocarse la asamblea conforme al contenido del artículo 277 del Código de Comercio y que como consecuencia no hubo la debida convocatoria.

A los efectos de determinar la procedencia o no de tal pretensión del actor y confirmar o no la sentencia apelada, este Juzgador pasa al análisis de los requisitos de procedencia de medidas cautelares, pero previamente observa:

Uno de los principales argumentos de la defensa de los demandados, en la presente incidencia de oposición a la medida cautelar decretada y bajo revisión, es referido a una falta de presunto interés y legitimidad de la actora para sostener el juicio, argumentando que para poder tener legitimidad activa los actores debían contar con la participación del presidente y un director conforme lo establecen los estatutos y que en este proceso demandaron, el presidente y vicepresidente, este fuerte argumento, no puede ser dilucidado en esta incidencia, pues, es un argumento que va dirigido estrictamente a ser dilucidado en la causa principal, por lo cual, en esta instancia Superior, le está vedado al Juez Superior pronunciamiento alguno sobre este particular, que solo puede ser objeto de decisión en la sentencia correspondiente en primera Instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en el Expediente Nro.04-2497, ha señalado:
“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante, para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, la verosimilitud de los hechos alegados y los medios probatorios acompañados y en caso de las medidas atípicas, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste derecho, no sea satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además, de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta, que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia, para que proceda el decreto de la medida, no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce la presunción seria del derecho reclamado y el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo, en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En este mismo orden de idea la Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil, establece que:
El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa al que se ha referido.

El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido.

Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. Simón Jiménez Salas. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

Ahora bien, este Juzgador considera necesario hacer un breve análisis sobre la oposición de la parte contra quien obra la medida y en principio se destaca lo siguiente:
La oposición de parte, va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a alguno de los siguientes aspectos:
• La falta de fundamentación legal, porque no existe presunción de buen derecho o presunción de peligro de la mora y en el caso de mediadas como la de autos, el eventual daño.
• Ilegalidad de la ejecución de la medida por haber sido practicada sobre bienes inembargables Y por último cabe mencionar,
• La falta de congruencia entre la pretensión deducida en la demanda y la finalidad de la medida cautelar decretada.

En consideración a los postulados ya reseñados, en atención al asunto que aquí se dilucida, este operador de justicia pasa al análisis del cumplimiento de los tres requisitos de procedencia a que se refiere las medidas cautelares innominadas, es decir, fomus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni, no sin antes advertir, la inadecuada estructura de la sentencia que se revisa, donde la juez de la causa, habiendo valorado debidamente todo el caudal probatorio de ambas partes aportadas a esta incidencia, concluyo en confirmar la medida cautelar decretada, sin establecer porque considero que esas pruebas debidamente valoradas, evidenciaban los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada, por lo cual, se le llama la atención para que en sus fallos futuros, sea más congruente en su decisión, pues, la justicia debe ser impartida de forma tal, que las sentencias hablen por si solo de la dignidad del Poder Judicial, no puede acordarse una medida cautelar como la de autos, valorando los medios probatorio aportados como documentos fundamentales de la demanda, sin concretar el motivo del porque consideraba la juez de la causa, que los mismos evidenciaban que estaban dados cada uno de los requisitos exigidos por el legislador adjetivo. En efecto, la sentencia objeto de esta apelación estableció lo siguiente:
“…Omissis…
VALORACIÓN DEL ACERVÓ PROBATORIO Y CONSIDERACIONES
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Durante el lapso de articulación probatoria, la parte accionante trajo a los autos los siguientes medios de prueba:

• Copias fotostáticas simples del acta constitutiva de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 26 de febrero de 2004, bajo el Nro. 58, Tomo 8-A Pro (Folios 113 al 123 de este cuaderno). Considera este despacho que dicha documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio, demostrándose la forma de conformación, estructura y dirección de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., en los términos prescritos en dicha acta constitutiva. Así se declara.
• Copias fotostáticas simples del acta de asambleas de Inversiones y Representaciones Famm C.A., inscrita en el mismo Registro Mercantil arriba mencionado de fecha 05/05/2017, bajo el Nro. 87, Tomo 42-A, REGMERPRIBO (folios 127 al 136 de este cuaderno). Considera este despacho que dicha documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio, demostrándose el nombramiento de una nueva junta directiva en la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., en los términos prescritos en dicha acta registrada. Así se declara.

• Copias certificadas correspondientes a las actuaciones llevadas en el expediente Nro. 8.808 por ante el Tribunal Segundo de Municipio Caroní de esta misma circunscripción judicial, cursante a los folios 114 al 133 de la primera pieza del cuaderno principal. Sobre dicha documental, al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe pública, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose la existencia de un juicio de nulidad de acta de asamblea entre la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM C.A. contra los hoy demandados en este juicio, en el cual se suspendió de forma cautelar los efectos de las actas de asamblea de accionistas de dicho ente mercantil celebradas en fechas 28/08/2023, 05/09/2023 y 13/09/2023, registradas en fechas 29/08/2023, 07/09/2023 y 14/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en los términos descritos en la decisión dictada por ese juzgado en fecha 27/09/2023. Así se declara.

• Copias certificadas del acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro.04, Tomo 252-A, cursante a los folios 88 al 113 de la primera pieza del cuaderno principal. Sobre dicha documental, al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe pública, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose la existencia del acta de asamblea de accionistas que se pretende anular en vía principal y sobre la cual recaerá la sentencia de fondo en su debida oportunidad. Así se determina.

• Copias fotostáticas simples de escrito de excepciones consignado en el expediente Nro. FP12-P-2023-0005305, nomenclatura interna del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; copias certificadas expedidas por el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de movimientos migratorios de la ciudadana Digna Alba de Frischi, accionista de la empresa Sea Mar C.A., así como experticia documentológica signada con el Nro. 689 de fecha 17/10/2023 cursantes a los folios 183 al 206 de este cuaderno. Dichas pruebas, esta juzgadora las desecha por cuanto escapan del análisis del presente fallo, esto es el análisis de los requisitos concurrentes para el decreto de la medida cautelar de fecha 10/10/2023. Así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada a fin de desvirtuar los elementos que llevaron a este juzgado a dictar la medida preventiva innominada, trae los siguientes medios probatorios:

• Copias fotostáticas simples de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS, inscrita en fecha 24/11/2022, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 21, Tomo 108-A, REGMERPRIBO, cursante a los folios 22 al 43 de este cuaderno. Considera este despacho que dicha documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio, demostrándose la cualidad de accionista de la SOC. MERC. INVERSIONES FAMM C.A. de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A. Así se declara.

• Copias fotostáticas simples de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. FAMM C.A., celebrada en fecha 20/06/2011 e inscrita en fecha 30/06/2011, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 28, Tomo 71-A (folios 44 al 52 de este cuaderno). Considera este despacho que dicha documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio, demostrándose el nombramiento de una nueva junta directiva de ese ente mercantil e igualmente la modificación de las cláusulas ampliamente identificadas en el acta valorada. Así se declara.

• Copias fotostáticas simples del acta de asambleas de Inversiones y Representaciones Famm C.A., inscrita en el mismo Registro Mercantil arriba mencionado de fecha 05/05/2017, bajo el Nro. 87, Tomo 42-A, REGMERPRIBO (folios 53 al 58 de este cuaderno). Sobre dicha documental, este juzgado valoro la prueba en párrafos anteriores, siendo inoficioso su análisis nuevamente. Así se declara.

• Copias fotostáticas simples del acta de asambleas de Inversiones y Representaciones Famm C.A., inscrita en el mismo Registro Mercantil arriba mencionado de fecha 02/03/2017 y registrada en fecha 05/05/2017, bajo el Nro. 87, Tomo 42-A, REGMERPRIBO (folios 59 al 68 de este cuaderno). Considera este despacho que dicha documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio, demostrándose la distribución de acciones con sus respectivos porcentajes de la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., en los términos prescritos en dicha acta. Así se declara.

• Documento contentivo de querella penal interpuesta por Ivan Frischi Alba en contra de Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, cursante ante el Juzgado Tercero en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en el expediente Nro. FP12-P-2023-0005305, cursante a los folios 69 al 105 de este cuaderno. Dichas pruebas, esta juzgadora las desecha por cuanto escapan del análisis del presente fallo, esto es el análisis de los requisitos concurrentes para el decreto de la medida cautelar de fecha 10/10/2023. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente estando en la oportunidad procesal respectiva para decidir la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 10/10/2023, este Juzgado conforme al artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

La juzgadora cree necesario traer a colación las condiciones para la procedencia de una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tal y como fuera explicado mediante sentencia interlocutoria de fecha 10/10/2023, las cuales están contenidas en el artículo 585 eiusdem, siendo las siguientes: el peligro de infructuosidad del fallo definido, conocido como “PERICULUM IN MORA”, que no es más que el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para el peticionante de la medida; y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de “FUMUS BONUS IURIS”, y el PERICULUM IN DANNI, ya que la medida peticionada es una medida innominada y debe cumplir con tres requisitos para su procedencia .

Ahora bien, por exigencia del legislador las cautelares podrán ser decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”, teniendo el deber el peticionante de la medida, aportar al órgano jurisdiccional los medios probatorios necesarios que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores, sobre los que la hagan procedente en cada caso en concreto.

A tal efecto la sentencia de fecha 22/05/2003, dictada en el Exp. 2002-0924, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el correcto análisis del artículo 585 eiusdem, ha señalado lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fums boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora.

Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia…”. (Cursivas y Subrayado de este Tribunal).

En virtud de todo lo anterior no queda dudas que para que el órgano jurisdiccional pueda decretar una medida cautelar como es el caso de autos, debe tener en cuenta que los medios probatorios alegados y promovidos por el accionante cumplan con los dos requisitos previstos en la mencionada normativa 585 eiusdem. Ahora bien, con respecto a las medidas innominadas, el artículo 588, parágrafo primero, agrega un tercer requisito, esto es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, mejor conocido como “Periculum In Damni”. Dicho requisito ha sido analizado por la jurisprudencia patria, entre otras en sentencia de fecha 04/11/2003, dictada en el expediente Nro. 03-1241, dictada por la Sala Constitucional del TSJ, la cual se da por reproducida.

En ese sentido, la parte demandada alega como sustento de su oposición que: 1) No se encuentran cumplidos los requisitos legales para la procedencia de la medida cautelar decretada por este juzgado; 2) Que la presunción del buen derecho no se cumple en el presente caso, por cuanto los actores se atribuyen facultades que no tienen de representación; 3) Que al no cumplirse la presunción del buen derecho y no tener la representación que se atribuyen los accionantes, mal pudiera cumplirse los otros 02 requisitos de las medidas cautelares, esto son el periculum in mora y el periculin in damni.

Ahora bien, visto los argumentos de la oposición, esta Jurisdiccente debe hacer algunas aclaratorias. Así y en relación a la falta de representación de los accionantes, observa este despacho que el código adjetivo procesal civil, establece dos mecanismos para atacar al sujeto procesal que aparezca como accionante. Dichos mecanismos son las cuestiones previas en el caso de la ilegitimidad del actor (ordinales 2 y 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil) o la falta de cualidad (artículo 361 eiusdem), siendo la primera decididas como incidencia y la otra en la sentencia definitiva, dependiendo del argumento procesal que se utilice para atacar la actuación del que aparezca como actor.

De manera que dichos alegatos escapan del análisis en sede cautelar, por cuanto como se observó en el párrafo anterior, la parte demandada debe realizar sus alegatos y defensas en la oportunidad procesal prescrita en nuestro código adjetivo procesal, ya sea como incidencia en el juicio principal o en la sentencia de fondo dependiendo del caso y argumentos que a tal efecto alegue en su debida oportunidad. En consecuencia de lo anterior, se desecha el alegato esgrimido por la parte demandada en los términos que anteceden. Así se establece.

Igualmente indica la demandada que no se cumplió los requisitos para el decreto de la medida y por ende se encuentra amparada en el ejercicio del recurso de oposición contra la misma. Al respecto y a los efectos ilustrativos, se hace indispensable traer a colación la sentencia Nro. 347 de fecha 18/06/2015, dictada en el Exp. AA20-C-2015-000012, por la Sala de Casación Civil del TSJ, Magistrado Ponente: YRIS PEÑA, se estableció entre otras cosas que:

“…Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, dispone lo siguiente: Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

La anterior normativa comprende los extremos necesarios -periculum in mora y fumus boni iuris-, que deben cumplirse para que el juez pueda decretar las medidas preventivas.

Conforme a ello el poder cautelar, que está destinado a limitar el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra durante la sustanciación del juicio con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, requiere que en estricta observancia de las disposiciones legales, el jurisdicente no solamente verifique los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser esta la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que además está obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como la valoración de las circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustenten la decisión sometida a su jurisdicción…”. (Cursivas y Subrayado de este Tribunal).

De las sentencias parcialmente transcritas y las cuales son acogidas para mantener la uniformidad de la jurisprudencia, el juez cautelar debe tener como fundamento que no cualquier motivo puede constituir una eventual revocatoria de una medida decretada, por cuanto los ataques deben ir dirigidos a los presupuestos procesales de su procedencia; es decir, sobre la no configuración del fumus boni iuris, el periculum in mora al momento de su decreto, pues si se verifica la ausencia de cualesquiera de estos requisitos que han de ser concurrentes, la medida en cuestión debe ser revocada; agregándose indudablemente el periculum in damni, para las medidas innominadas, que es el caso de autos.

En ese sentido y durante el iter procesal, si bien la parte demandada atacó los requisitos de la medida cautelar innominada decretada, no demostró con sus probanzas elementos de convicción suficientes que hicieran necesario la revocatoria de la medida decretada, sin necesidad de analizar el fondo mismo de la controversia o convertir la incidencia de oposición en un análisis apresurado de la representación que se atribuyen los hoy accionantes (existiendo otras etapas procesales para ello), para no tocar el fondo del litigio.

Igualmente las pruebas utilizadas para el decreto de la misma y las cuales se valoraron en párrafos anteriores, no fueron impugnadas durante el lapso probatorio de la incidencia, razón por la cual dichas pruebas mantienen incólume los términos en que se dictó la medida decretada, en aras de evitar que la ejecución del fallo definitivo sea ilusorio.

Es por lo que esta Jurisdiccente concluye que y contrariamente a lo alegado, al haberse cumplido con los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada decretada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose con todas las garantías procesales que establece el ordenamiento jurídico venezolano y no ser procedentes en esta etapa procesal los argumentos esgrimidos por la parte demandada; quien suscribe considera que la oposición realizada no puede prosperar en derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar y quedando confirmada la misma en los términos decretados en fecha 10/10/2023, tal y como así quedará establecido en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley conforme al Artículo 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la oposición ejercida por la ciudadana JANET FORTE VAN DER DIJS, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.650, apoderada judicial de la parte demandada, de la presente causa, mediante escrito de fecha 16/10/2023.

SEGUNDO: SE CONFIRMA LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A., celebrada el día 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A, en los mismos términos que fue decretada.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada perdidosa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido vencida en la presente incidencia.

De la referida trascripción de la sentencia de fecha 31/10/2.023, apelada en fecha 03/11/2023, se evidencia un claro vicio de inmotivación, entendido este, como aquel que se configura cuando el juez, no ofrece las razones de hecho y de derecho que sean capaces de sustentar el dispositivo del fallo, ( léase sentencia de la Sala de Casación Civil, Exp 2010-000458, de fecha 29 de febrero del 2.012 ), dado que la juez de la causa, no obstante le otorga valor probatorio como documentos públicos a las documentales aportadas por la propia parte actora, para justificar el decreto de la medida, no determina porque considera llenos cada uno de los extremos legales exigidos para la procedencia de la medida decretada, con los medios de pruebas aportados y sin embargo acuerda la medida, tal proceder de la juez, hace que los motivos de su sentencia no sean suficiente para justificar, el decreto de la medida, generando una situación equiparable a la falta de fundamentación, lo que sin lugar a dudas, hace que dicha sentencia sea nula, pues, el Juez tiene el deber de explicar su decisión, es decir, hacerla comprensible, mediante la descripción de los motivos que lo condujeron a tomar tal determinación. Y ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo anterior, de conformidad con el contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa este juzgador al análisis de los requisitos legales para la procedencia o no de la medida decretada, con el caudal probatorio aportado por las partes en esta incidencia que serán analizadas a la luz de determinar su pertinencia y valor probatorio sin profundizar en los mismos, solo sobre si logran demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada, para evidenciar los argumentos de las partes y en consecuencia, mantener o no la vigencia de la misma y al efecto se distingue:

1.- En lo relativo al fomus bonis iuris, es decir, a la presunción grave del derecho que reclama, que no es más que la apariencia de un buen derecho, y el cálculo o juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre la pretensión del demandante, este juzgador, observa que la representación judicial de la parte actora, produjo durante el lapso de articulación probatoria y en esta instancia superior los siguientes medios probatorios:

1) Copia fotostática simples del acta constitutiva de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz en fecha 26 de febrero de 2004, bajo el Nro. 58, Tomo 8-A Pro (Folios 113 al 123 de este cuaderno). La referida documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio como documento público de conformidad con el contenido de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, demostrándose la creación y existencia como persona jurídica de la sociedad mercantil INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A, su capital y conformación accionaria, su estructura y dirección, en los términos prescritos en dicha acta constitutiva. ASI SE DECIDE.
2) Copias fotostáticas simples del acta de asambleas de Inversiones y Representaciones Famm C.A., inscrita en el mismo Registro Mercantil arriba mencionado de fecha 05/05/2017, bajo El Nro. 87, Tomo 42-A, REGMERPRIBO (folios 127 al 136 de la pieza 1 del cuaderno). Considera este Juzgador que dicha documental, al no haber sido impugnada en los lapsos procesales para ello conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en franca concordancia con los artículos1.357 y 1.359 del Código Civil, se tiene como fidedigna y por ende se le otorga valor probatorio demostrándose el nombramiento de una nueva junta directiva en la SOC. MERC. INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM C.A., en los términos prescritos en dicha acta registrada. ASI SE DECIDE.
3) Promueve la parte actora, Copias certificadas correspondientes a las actuaciones llevadas en el expediente Nro. 8.808 por ante el Tribunal Segundo de Municipio Caroní de esta misma circunscripción judicial, al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe pública; y por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose la existencia de un juicio de nulidad de acta de asamblea entre la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES FAMM CA. contra los hoy demandados, en este juicio, en el cual se suspendió de forma cautelar los efectos de las actas de asamblea de accionistas de dicho ente mercantil celebradas en fechas 28/08/2023, 05/09/2023 y 13/09/2023, registradas en fechas 29/08/2023, 07/09/2023 y 14/09/2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en los términos descritos en la decisión dictada por ese juzgado en fecha 27/09/2023. ASÍ SE DECLARA.
4) Copias certificadas del acta de asamblea impugnada de fecha 15/09/2023, registrada en fecha 19/09/2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 04, Tomo 252-A, cursante a los folios 25 al 51 de la segunda pieza promovida en esta Instancia Superior. Sobre dicha documental, al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe púbica, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose la existencia del acta de asamblea de accionistas que se pretende anular en vía principal y sobre la cual recaerá la sentencia de fondo en su debida oportunidad. Y ASÍ SE DECIDE.
5) Copias fotostáticas simples de escrito de excepciones consignado en el expediente Nro. FP12-P- 2023-0005305, nomenclatura interna del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; copias certificadas expedidas por el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de movimientos migratorios de la ciudadana Digna Alba de Frischi, accionista de la empresa Sea Mar C.A., así como experticia documento lógica signada con el Nro. 689 de fecha 17/10/2023 cursantes a los folios 196 al 208 de la primera pieza de este cuaderno. En relación a este medio probatorio, este Juzgador las desecha por impertinentes. Y ASÍ SE DECIDE.
6) Con la presentación del escrito de informes en esta alzada, la actora hizo valer las documentales anteriores y acompaño marcada con la letra “G” copia simple contentiva de “acta de asamblea de fecha 10 de octubre de 2022 y registrada en fecha 24 de noviembre de 2022, bajo el N° 21, Tomo 108 A, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz . En relación a este medio probatorio este Juzgador al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe púbica, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose la elección de una junta directiva y la elección de nuevos comisarios. Y ASÍ SE DECIDE.

De las anteriores documentales, no evidencia esta alzada que la parte actora haya demostrado el fundado derecho argumentado, en el sentido que fundamenta su pretensión en la falta de representación de la sociedad mercantil Inversiones y representaciones FAMM C.A, en la asamblea extraordinaria de fecha de 15 de septiembre de 2023 y registrada en fecha 19 de septiembre de 2023, que pretende impugnar, por cuanto argumenta la existencia de la medida cautelar de fecha 27 de septiembre de 2023, que suspendió los efectos de las asambleas registradas en fechas 29/08/2023, 07/09/2023 y 14/09/2023, lo que de manera a priori se observa, que la medida de suspensión aplica desde el momento procesal en que se dicta y de una simple apreciación de las fechas de la asamblea que se pretende anular y la fecha de la medida de suspensión, se observa que la asamblea fue celebrada días antes de la referida cautela que ordenó la suspensión de efectos, en consecuencia, mantiene un viso de legalidad que debe ser objeto de debate en el juicio principal para determinar su validez o no, previo el análisis del caudal probatorio que aporten las partes para evidenciar si la referida asamblea cumplió con los requisitos establecidos en la ley y en los estatutos para su validez Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, en la etapa probatoria de esta incidencia, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, a los efectos de determinar la procedencia de la oposición a la medida decretada por el tribunal de la causa, este Juzgador, pasa al análisis del material probatorio con respecto a su valor en esta incidencia, no obstante estar evidenciado del análisis anterior, que la actora no cumplió con demostrar prima facie, el primer requisito de procedencia de la medida acordada en autos, que riela en la primera pieza del cuaderno de medidas, donde promovió lo siguiente:

1. Copias fotostáticas simples de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A, inscrita en fecha 24/11/2022, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 21, Tomo 108-A, REGMERPRIBO, acompañado como anexo 1 del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada.

En relación a este medio probatorio este Juzgador al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe púbica, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose que la sociedad mercantil inversiones FAMM C.A, es accionista de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES y ESTAMPADOS C.A. Y ASÍ SE DECIDE.
2. Copias fotostáticas simples de asamblea extraordinaria de accionistas de la SOC. MERC. FAMM C.A., celebrada en fecha 20/06/2011 e inscrita en fecha 30/06/2011, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 28, Tomo 71-A, anexo 2.

En cuanto a este medio probatorio este Juzgador al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe púbica, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose que la sociedad mercantil inversiones FAMM C.A, el nombramiento de una nueva junta directiva, con modificaciones de algunas cláusulas de los estatutos sociales. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3. Copias fotostáticas simples del acta de asambleas de Inversiones y Representaciones Famm C.A., inscrita en el mismo Registro Mercantil arriba mencionado de fecha 05/05/2017, bajo el Nro., 87, Tomo 42-A, REGMERPRIBO anexo 3.

En relación a este medio probatorio la misma ya fue objeto de valoración en el numeral 2 de las pruebas promovidas por la parte actora; y se da por reproducida su valoración a fin de evitar repeticiones inútiles e innecesarias. Y ASÍ SE DECLARA.

4. Copias fotostáticas simples del acta de asambleas de Inversiones y Representaciones Famm C.A, inscrita en el mismo Registro Mercantil arriba mencionado de fecha 02/03/2017 y registrada en fecha 05/05/2017. bajo el Nro. 87, Tomo 42-A, REGMERPRIBO. Anexo 4.

En relación a este medio probatorio, este Juzgador al ser un instrumento Público, emanado de una autoridad competente para dar fe púbica, por cuanto no fue impugnada dentro de la oportunidad procesal, se le confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se evidencia los socios y representantes legales de Inversiones y Representaciones Famm C.A, Y ASÍ SE DECIDE.

5. Documento contentivo de querella penal interpuesta por Ivan Frischi Alba en contra de Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, cursante ante el Juzgado Tercero en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en el expediente Nro. FP12-P-2023-0005305, anexo 5.

Este tribunal desestima la referida documental, pues nada aporta para la decisión de esta incidencia para determinar la procedencia o no de la medida decretada. Y ASÍ SE DECIDE.
En su conjunto, esta alzada observa que las documentales aportadas en esta incidencia, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, deben ser objeto de un extenso análisis valorativo en el juicio principal al momento de la sentencia definitiva, pero no se puede extraer de ellas el fundado derecho alegado por la parte actora de manera a priori, sin entrar a conocer el fondo luego del correspondiente debate probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, de lo anterior, valorada las pruebas anteriormente referidas, es evidente que en el presente caso el actor no evidenció en principio el primer requisito de la procedencia de las medidas típicas conforme al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y para hondar en ello, además de lo arriba establecido, este juzgador profundiza en el análisis de la NO existencia de los requisitos que el legislador exige en forma concurrente:

1.- En análisis al primer requisito, fomus bonis iuris, se distingue que está referido a la presunción grave del derecho que reclama, es decir, no es más que la apariencia de un buen derecho, valiendo destacar, que es el cálculo o juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Sobre este aspecto, se observa que la parte actora, sustenta su pretensión en que se anule la asamblea extraordinaria de fecha 15 de septiembre del 2.023 de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., registrada en fecha 19 de septiembre del 2.023, en virtud según sus alegaciones, que su representada, estuvo ilegítimamente representada por una directiva que no tenía legitimidad, por suspensión de los efectos acordada en fecha 27 de septiembre del 2.023, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, vale decir, que la suspensión decretada fue posterior a la asamblea que se pretende impugnar, por lo que este argumento debe ser objeto del debate probatorio en el juicio principal para validarlo, pues, la medida decretada surte efectos desde su decreto y hacia el futuro, en consecuencia, este solo hecho no puede ser entendido, en principio, como que dicho decreto de suspensión cautelar surta efectos a actos pasados, que en todo caso sería objeto de la determinación de sentencia definitiva que el tribunal de la causa dicte en su debido momento, tales circunstancias no le quitan en principio el viso de legalidad a la Asamblea extraordinaria de fecha 15 de septiembre del 2.023, registrada en fecha 19 de septiembre del 2.023, que se pretende anular. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, alega además el actor vicio en la convocatoria conforme al contenido del artículo 277 del Código de comercio, al respecto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se pronunció acerca de la convocatoria de las asambleas, sentencia 1066, de fecha 9 de diciembre de 2016 (caso: Yasmín Benhamú Chocrón y otro), al establecer:

“Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil.”
De la referida sentencia, se desprende las formas en las cuales se deben convocar para las asambleas de sociedades mercantiles, sin embargo, siendo el argumento del actor que la convocatoria no fue realizada debidamente, es un punto de debate probatorio que debe ser dilucidado en el cuaderno principal, emitir un pronunciamiento en cuanto a este punto, es absolutamente inoportuno en esta incidencia.

En consecuencia, para este sentenciador, in prima facie, es muy difícil dilucidar previamente, antes del conocimiento del fondo del juicio, y poder determinar a priori, si existe el fundado derecho reclamado por la actora, que pretende una nulidad de la referida acta de asamblea, por la presunta ilegalidad de la asamblea denunciada como anulable por los argumentos alegados en la demanda, pero con los recaudos acompañados por la actora como medio probatorios, se repite no se puede determinar con exactitud el primer requisito de fundado derecho requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por este motivo no se debe considerar lleno este requerimiento de la Ley adjetiva, para la procedencia de la Medida. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, continuando con la fundamentación de la Presunción de buen derecho, la parte actora señala en el punto 10 de su demanda que una de las decisiones aprobadas en la Asamblea objetada fue la práctica de una Auditoria exhaustiva que comprende la contabilidad y finanzas lo que es contrario a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional plasmada en la sentencia N.- 1.420 del 20 de julio del 2.006.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 20/07/2006, signada con el número 1420, (caso: Milagros Coromoto De Armas Silva De Fantes), dispuso:
En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.
Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal 1º del artículo 275 (artículos 261, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio).
Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos.
Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio).
Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así a sí no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.
Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad.
No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad –al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos.
De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.
También se plantea la Sala, si el derecho a la información abarca el derecho de auditar las cuentas y a obtener copia de todos los soportes de la contabilidad; y por los motivos antes señalados, considera que la extensión de tal derecho atentarían contra la marcha de las sociedades; y pondría en peligro secretos mercantiles o industriales, y hasta el llamado «know how» que forma parte del patrimonio social.
El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

Al respecto observa esta alzada, que la referida jurisprudencia de la Sala Constitucional vinculante, fue dictada para resguardar derechos de información a los socios minoritarios a quienes se les determinó dos momentos para obtener información de la sociedad, con la limitante de auditoria, pero dicha hipótesis, no tiene nada que ver con la pretensión de la actora, pues, la asamblea que se pretende impugnar, es la máxima jerarca en el acuerdo societario y si de su seno se estableció como un punto de su soberana decisión, la celebración de una auditoria, es el órgano de la sociedad, más competente y con autoridad para acordarlo, vale decir, no fue un requerimiento de un socio minoritario, sino de los socios constituidos en asamblea, cuya autoridad es la principal en el órgano societario, para ordenar dichos actos, por lo cual, en criterio de este Juzgador, el hecho de que en la Asamblea que se pretende impugnar se haya ordenado la celebración de una “auditoria” no evidencia, ni la presunción de buen derecho, ni el riesgo manifiesto de que la ejecución de fallo quede ilusoria, pues, si la sentencia definitiva resulta favorable al actor, muy bien dicho fallo se puede ejecutar con el solo registro de la respectiva sentencia anulatoria en el Registro Mercantil. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, no obstante, que con el solo hecho de faltar el primer requisito del buen derecho, es evidente la improcedencia de la medida y no es necesario el examen del segundo requisito por ser obligatorio que sean concurrentes, este Juzgador en un esfuerzo de evidenciar la improcedencia de la medida decretada, pasa analizar el argumento de la actora en cuanto al segundo requisito el Periculum in Mora, al respecto alega el actor que “…que mientras se dicta sentencia definitiva la junta directiva designada tomará decisiones en lo económico y operativo que una sentencia definitiva no podrá borrar. Por otro lado, antes de la sentencia definitiva ya los accionistas habrán hecho practicar la auditoría financiera, de sistemas y de personal, haciéndose con el conocimiento de ciertos aspectos de la vida económica de la compañía (HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A.) que no podrán ser borrados por ninguna sentencia que se dicte con el agravante que dicha auditoria se habría llevado a cabo con flagrante infracción de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe que los accionistas mayoritarios o minoritarios se impongan del conocimiento de los aspectos contables de una compañía fuera del tiempo especialmente previsto en el Código de Comercio…” Esta alzada observa, que la orden de una auditoria no fue planteada por accionistas minoritarios en forma aislada, sino en asamblea constituida, cuya validez o no, debe ser debatida en el cuaderno principal, por lo cual, valga hacer valer, que dicha prohibición en principio no está dada para los socios que se constituyen en asamblea, que es la máxima autoridad del acuerdo societario, por lo cual, no existe sentencia de la Sala Constitucional, ni de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que le prohíba a la asamblea de accionista como máxima expresión del órgano societario, la celebración de una auditoria, tal argumentación no es suficiente, para considerar lleno el segundo requisito exigido por el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, valiendo, los mismos argumentos de que la Asamblea es la Máxima autoridad societaria, para evidenciar que la aprobación del punto de que se celebre una auditoria, en nada pondría en riesgo los secretos de la administración y además la sentencia que eventualmente se dicte en favor del actor, muy bien puede ser ejecutada registrando la sentencia que declare la nulidad de la Asamblea impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, al considerar esta alzada que no existe dados los dos principales requisitos de procedencia de la medida conforme al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en forma concurrente el Fundado derecho y el riesgo manifiesto de que la sentencia que eventualmente recaiga en esta causa, corra un riesgo de no poderse ejecutar, se hace innecesario e inoficioso el análisis del tercer requisito, que se exige para la procedencia de la medidas innominadas solicitadas por la actora, como lo es el riesgo de un eventual daño inminente, es decir, Periculum in Damni, en consecuencia, de todo lo anterior, al no haberse cumplido con ninguno de los requisito que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto, tales extremos legales deben darse concurrentemente, al faltar uno de ellos, no puede decretarse la medida ni típica y mucho menos la atípica así peticionada, se hace improcedente la medida solicitada por la actora y decretada por el tribunal de la causa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, considera quien aquí sentencia que la Juez a-quo, no actuó ajustada a derecho al acordar la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora asistida por la abogada JOHANA LEZAMA SAENZ, en su escrito contentivo de demanda de fecha 02/10/2023, por cuanto el solicitante de la medida no cumplió los extremos de ley, pues solo se limitó a apoyar su petición de medida cautelar con documentales, QUE FUERON DEBIDAMENTE VALORADAS Y EN SU CONJUNTO, NO SE PUEDE DEMOSTRAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS LEGALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, la apelación ejercida en fecha 03 de noviembre de 2023 (F. 231, P1) por la abogada JANET FORTE VAN DER DIJS, quien funge como apoderada judicial de la parte demandada, supra identificado, debe declararse CON LUGAR, y REVOCARSE la sentencia recurrida; como así se declarará en la dispositiva de este fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONAUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación de fecha 03/11/2023 – folio 231 de la primera pieza del Cuaderno de Medidas - ejercida por la abogada JANET FORTE VAN DER DIJS, quien con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha Veintitrés (23) de Junio del año mil Novecientos Ochenta y Ocho (1988), quedando inserta con el Número 16, Tomo 116-A-SGDO, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha Dieciséis (16) de Diciembre del año Dos Mil Ocho (2008), bajo el Número 50, Tomo 71-A-Pro, con última modificación estatutaria efectuada mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de Septiembre del 2023, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252 – A REGMERPRIBO, Expediente 42853, con Registro de Información Fiscal (RIF) con el Nro J-00273809-, suficientemente identificados ut supra, en contra de la SENTENCIA DE FECHA 31/10/2023, dictado por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el Cuaderno de Medidas que corresponde a la demanda de Nulidad de Acta de Asamblea supra identificada.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN al decreto de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sobre el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., celebrada en fecha 15 de Septiembre del 2023 y registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha celebrada en fecha 15 de Septiembre del 2023 y protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de Septiembre del 2023, bajo el Numero 4, Tomo 252-A, todo ello de conformidad con los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales antes citadas.

TERCERO: En virtud de lo anterior, queda revocada la SENTENCIA DE FECHA 31/10/2023, dictado por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial.

CUARTO: En consecuencia, se deja sin efecto la medida decretada por el Tribunal de la causa, quedando sin efecto igualmente en forma inmediata el oficio enviado al Registro Mercantil por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, número 0537-23, de fecha 10/10/2023, por lo cual, se ordena expedir copia certificada del presente fallo a los fines del conocimiento del Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz a los fines de su conocimiento y cumplimiento.

QUINTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia Certificada de esta decisión, y en su oportunidad correspondiente remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil veinticuatro (2024). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

El Juez Provisorio,

ALEXANDER RAFAEL GUEVARA MARCIEL.
La secretaria,

YNGRID GUEVARA
La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 pm). Conste
La secretaria,

YNGRID GUEVARA
Exp. 23-6098
ARGM/yg