TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONAUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: FRANCISCO ALBA SEVERINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Nro. 8.393.329, actuando en su carácter de accionista de la sociedad de comercio Inversiones Lobert C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede Puerto Ordaz en fecha 31 de julio de 1992, bajo el número 149, Tomo A Pro, folios vuelto del 6 al 16, siendo una de sus última modificación Asamblea Extraordinaria, inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07 de abril de 2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A REGMERPRIBO.

APODERADA JUDICIAL: Ciudadana, JOHANA LEZAMA SAENZ, abogado en el libre ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 253.906.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, IVAN FRISCHI ALBA, YOHNNY ORLANDO LORENZO RODRIGUEZ, BEATRICE CARANO PAVONE, EDUARDO MOLINA CARANO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.336.440, 4.036.112, 12.645.110, 8.542.429, 12.005.882, 17.339.032, respectivamente y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos LEONARDO MATA GARCIA, LEONARDO MATA ALZOLAY Y GERMAN CABALLERO ALBA, abogados en el libre ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.643, 316.236 y 12.750, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA INVERSIONES LOBERT C.A, que cursó por ante el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Subieron a esta alzada las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 07/11/2023 (F. 33, P2) que oyó en un solo efecto devolutivo, la apelación interpuesta mediante diligencia presentada en fecha 31/10/2023 (F. 28, P2) por el abogado LEONARDO R. MATA ALZOLAY co-apoderado judicial de la sociedad mercantil de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A sociedad mercantil demandada contra decisión de fecha 27/10/2023 en la que declaró (F. 03-15, P2):
“…Sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los puntos discutidos, vale indicar, designar una nueva junta directiva, designar un nuevo comisario así como la realización de una auditoria de índole administrativa, contable de sistema en la sociedad de comercio Inversiones Lobert C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31-07-1992, bajo el número 149. Tomo A Pro folios vuelto del 6 al 16 siendo su última modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07-04-2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A REGMERPRIBO, los cuales consta en acta de asamblea extraordinaria de accionistas protocolizada en fecha 30-08-2023 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo Nº 8, Tomo 245-A.

Cumplidos como han sido las formalidades de ley, y encontrándonos dentro del lapso legal correspondiente para dictar sentencia, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO
En fecha 19 de septiembre de 2023, el Tribunal Tercero de Municipio Caroní dictó decisión interlocutoria (F. 2 al 5, P1) mediante la cual decretó:
(…) Medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los puntos discutidos, vale indicar, designar una nueva junta directiva, designar un nuevo comisario así como la realización de una auditoria de índole administrativa, contable de sistema en la sociedad de comercio Inversiones Lobert C.A inscrita en el inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31-07-1992, bajo el número 149, Tomo A Pro folios vuelto del 6 al 16 siendo su última modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07-04-2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A REGMERPRIBO, los cuales consta en acta de asamblea extraordinaria de accionistas protocolizada en fecha 30-08-2023 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo Nº 8, Tomo 245-A, en fecha 14 de diciembre de 2010. Así se decide.
Para la materialización de la presente medida se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a los fines de que dé cumplimiento a lo aquí ordenado, anexo copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.

Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2023, el ciudadano Francisco Alba Severini, debidamente asistido por la Abg. Johana Lezama Sáenz, solicitó la providencia complementaria que consiste en que se oficie a las autoridades policiales, militares y jurisdiccionales participándosele que en virtud de la aludida suspensión de la eficacia de la asamblea en cuestión y mientras subsista la medida preventiva, se debe considerar a todo efecto que la representación de la compañía de comercio Inversiones Lobert, C.A, recae en los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia, Armando Molina Mirabal, Francisco Alba Severini, Inarvis Rojas de Agnelli.

Por escrito de fecha 03 de octubre de 2023, los abogados LEONARDO MATA GARCIA Y GERMAN CABALLERO ALBA, procediendo en su carácter de coapoderados judiciales de la sociedad de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A, presentaron sus defensas, en la cual procedieron en el CAPITULO IV a oponerse a la medida innominada decretada en los términos siguientes:

A todo evento y para el supuesto negado que este incompetente tribunal se abstenga de proceder con arreglo a lo supra solicitado por lo que respecta a revocatoria de las actuaciones ilícitamente verificadas; y a fin de preservar el derecho a la defensa de nuestra representada, no obstante, las violaciones denunciadas al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por el verdadero juez natural al cual le corresponde el conocimiento de la presente causa, no solo por la cuantía sino también por la materia y por el territorio (de estricto orden público); y por Cuanto este tribunal como ya se ha visto con las actuaciones adelantadas, no resulta ser el juez especializado en la muy específica materia mercantil en su área societaria y vistas sus ejecutorias no acredita ni acreditará ser el verdadero juez natural investido de los atributos inherentes a dicha calificación, pasamos oponernos a la solicitud de la medida cautelar innominada decretada y efectivamente ordenada materializar no solo en detrimento de los accionistas demandados sino también de nuestra representada quien sin haber sido demandada por ser la verdadera receptora afectada por dicha medida al ordenársele paralizar su órgano ejecutivo cual no es otro que la junta directiva en abierto defecto de integración del Litis consorcio pasivo necesario y forzoso que inadvirtió el cuestionado sentenciador; para lo cual precisamos lo siguiente.

1.-) Con ocasión de la implementación de las medidas innominadas previstas como de la potestad del juzgador, la doctrina más autorizada ha considerado que para que su decreto resulte efectivamente un protector de las garantías que generalmente se invocan con carácter constitucionalizado, debe éste previa su decisión afirmativa o negativa ponderar cada caso en concreto. ya que:
a.-) Lo buscado garantizar para las partes que no solo para el solicitante, es la materialización de una acertada tutela judicial efectiva, no solo de los derechos del requirente, sino también de la parte demandada;
b) Que en tal virtud la implementación de tales medidas dada su complejidad, resulta ser la subjetividad con la que los operadores de justicia las acuerda no niegan razón por la cual deben ejecutar un verdadero ejercicio de imaginación y de aprendizaje.
c-) Que con dichas medidas lo que se trata de ponderar es la gravedad de las Consecuencias que acarrearía a las partes la decisión que en esta sede se pronuncie.
2.-) Que el caso que nos ocupa y a los fines de acreditar los requisitos de procedencia que han debido generar en la jueza la presunción grave tanto de buen derecho como el peligro en la mora y el inminente daño que invocó el actor se le estaba causando con las decisiones de asamblea que impugnó; aconteció que:
2.1.-) La solicitud formulada no fue soportada de elemento o medio probatorio que acreditase cumplidos los requisitos de procedencia para el acuerdo de la requerida medida como ya se dijo antes.

2.2.-) Que a los fines de acreditar como cumplidos los tantas veces mencionados requisitos sin realizar valoración ni ponderación alguna de lo que se indicó como medios para acreditar los tantas veces requeridos extremos procedió la Juzgadora a citar textualmente el contenido de los únicos recaudos documentales opuestos por el actor a saber:

2.2.a.-) Por lo que se refiere a la validez de la convocatoria realizada en fecha 17 de agosto del corriente año, las publicaciones aparecidas en los diarios Primicia y El Nacional, ambos en su versión digital de fecha jueves 17 de agosto del corriente año 2023. De contexto aparece la convocatoria formulada por los demandados para la celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse el día 28 de Agosto del 2023 a las 11:00 dirección en ellas indicadas y el objeto en ellas a tratar; omitir deliberadamente que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo a Mercantil, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito e Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, había desestimado en fecha 23 agosto de 2023, acción de amparo interpuesta contra la validez de dicha convocatoria según se acredita de sentencia contenida en el expediente, distinguido con el N° 45.251 de la nomenclatura del archivo del mencionado Tribunal.

2.2.b.-) Por lo que se refiere a la validez de los acuerdos tomados en el seno de la asamblea legalmente celebrada por ser válidamente convocada, la copia certificada del acta contentiva de las resultas de las deliberaciones de los puntos a deliberar en dicha asamblea extraordinaria de accionistas, con indicación de sus datos de registro.

Que como se ve, ninguno de dichos medios acredita como cumplidos los tantas veces mencionados requisitos de procedencia requeridos para el decreto de la desproporcionada medida y que en su lugar en forma por demás apresurada y con celeridad digna de mejores causas, acordó la medida con fundamento en los alegatos y afirmadas como motivaciones supra transcritos.

3.-) Que por consecuencia y vistos los vicios denunciados, es por lo que solicitamos que en la sentencia que se haya de producir caso de abrirse el procedimiento incidental probatorio previsto en los Artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoque la medida decretada y se oficie de consecuencia al Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial a fin que revoque el asiento o nota que respecto de la medida acordada cursa de las actas del Expediente que de nuestra representada se lleva en el archivo del Registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Bolívar, donde cursa contenida la vida comercial de mi representada. (…)”

Diligencia de fecha 05/10/2023 suscrita por el Abg. LEONARDO MATA ALZOLAY, actuando en su carácter de coapoderado judicial de la sociedad de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A, mediante la cual solicita se pronuncie sobre las defensas opuestas (F. 51, P1).
Auto de fecha 05/10/2023, proferido por el tribunal de la causa, mediante el cual indicó que las actuaciones cursantes a los folios 12 al 21 y sus anexos, no constan en el cuaderno de medida, en razón de ello se le insto a consignar los mismos y una vez que consten en el cuaderno de medidas se pronunciara sobre lo solicitado. (F. 55. P1).
Escrito de fecha 09/10/2023, suscrito por el ciudadano FRANCISCO ALBA SEVERINI, en su condición de accionista de la sociedad de comercio Inversiones Lobert C.A, debidamente asistido por la abogada Johana Lezama Sáenz, mediante la cual solicita se desestimen las defensas de fondo presentadas por la representación de la parte demandada. (F.56-68 y su vuelto, P1).
Auto de fecha 10/10/2023, el tribunal de la causa realizó computo mediante el cual dejó constancia que la parte demandada se encuentra tácitamente citada desde el 03-10-2023; que el día 06/10/2023 venció el lapso de oposición a la medida y se encuentra en pruebas. (F.69, P1).
Mediante escrito de fecha 18/10/2023, el ciudadano Francisco Alba Severini, debidamente asistido por la Abg. Johana Lezama Sáenz, presentó escrito de promoción de pruebas. (F.72-75 y su vuelto, P1), siendo admitidas por auto de fecha 19/10/2023 por el Tribunal de la causa. (F.98, P1).
Por escrito de fecha 19/10/2023, el Abg. LEONARDO MATA ALZOLAY, actuando en su carácter de coapoderado judiciales de la sociedad de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A, presentó escrito de promoción de pruebas. (F.99-103, P1).
Sentencia de fecha 27/10/2023, dictada por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní, mediante la cual declaró: sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada, donde se decidió. (F.03-15, P2).
Por diligencia de fecha 31/10/2023 (F. 28, P2), el abogado Leonardo R. Mata Alzolay, co-apoderado judicial de la sociedad mercantil de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el tribunal de instancia en fecha 27/10/2023.
Auto de fecha 07/11/2023, proferido por el tribunal de la causa, mediante el cual indicó que oyó la apelación ejercida por el apoderado judicial de la demandada en un solo efecto. Oficio 1042-23. (F. 34 P2).

ACTUACIONES DE ALZADA
Auto de fecha 15/11/2023 mediante el cual esta Alzada les dio entrada a las presentes actuaciones y fijó los lapsos correspondientes. (F.36, P2).

Escrito de informes fecha 29/11/2023 presentado por el abogado Leonardo R. Mata Alzolay actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A. (F.38-52, P2).
Escrito de informes presentado por el Abg. Johana Lezama Sáenz, apoderada judicial de la parte actora, fechado 29/11/2023. (F. 53-59, P2).
Auto del Tribunal de fecha 01/12/2023, mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por la parte actora (F. 214, P2).
Mediante auto de fecha 01/12/2023, esta alzada dejó constancia del vencimiento del lapso de informes. (F.215-P2).
Por diligencias de fecha 08/01/2024, ambas partes solicitaron el abocamiento del suscrito Juez, tal y como se evidencia a los folios. (F.216-217, P2).
Escrito de observación a los informes, presentados por la Abg. Johana Lezama Sáenz. (F. 219-224-P2).
Por auto de fecha 11/01/2024, este tribunal dictó auto de abocamiento, requerido por ambas partes. (F.225-P2).

CAPITULO SEGUNDO
Argumentos de la decisión.
El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el abogado Leonardo R. Mata Alzolay, actuando en su carácter de apoderado de la empresa LOBERT. C.A contra la decisión de fecha 27/10/2023, que declaró “(…)“…Sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los puntos discutidos, vale indicar, designar una nueva junta directiva, designar un nuevo comisario así como la realización de una auditoria de índole administrativa, contable de sistema en la sociedad de comercio Inversiones Lobert C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31-07-1992, bajo el número 149. Tomo A Pro folios vuelto del 6 al 16 siendo su última modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07-04-2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A REGMERPRIBO, los cuales consta en acta de asamblea extraordinaria de accionistas protocolizada en fecha 30-08-2023 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo Nº 8, Tomo 245-A. (…)”.
La actora en su escrito de demanda de fecha 18/09/2023, manifestó a los fines de la solitud de la media cautelar, lo cual, se deduce del contenido de los informes de la parte actora, pues, no consta en autos la demanda que motivo la medida cautelar objeto de esta Apelación, que: “17. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. Solicitamos respetuosamente de este Tribunal que a modo de medida cautelar innominada decrete la suspensión de los efectos de las decisiones aprobadas en la asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023. Los presupuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran satisfechos. A saber: a.- Presunción de buen derecho. Que consiste en la apariencia de que la pretensión es fundada en derecho, apariencia que debe surgir de medios de pruebas aportados por el solicitante que hagan presumir al juez que la demanda no es temeraria, sino que tanto en sus razones de hecho como de derecho como en las pruebas que la acompañan revelan que el actor goza de cierto margen de probabilidad de ser el titular del derecho que reclama. En este orden de ideas, junto a la demanda hemos consignado una copia certificada de los estatutos en cuya cláusula décima octava (18) aparece que la convocatoria es potestad de la junta directiva y que los accionistas solo tienen el derecho de exigir la convocatoria. Este medio probatorio estimamos que es suficiente para deducir la presunción de que obramos con buen derecho. Asimismo, invocamos también el contenido del acta de la asamblea del día 28 de agosto de 2023, de la cual se desprende que los accionistas pretenden adelantar una auditoria en contravención con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo cual, prima facie, constituye un medio de prueba que hace presumir un probable abuso de los accionistas mayoritarios. b.- Peligro de ilusoriedad del fallo. Que consiste en que se lleve al juzgador la presunción de que es necesario asegurar con anticipación ejecución de una hipotética sentencia favorable a quien pide la cautela. En nuestro caso, la copia certificada del acta consignada junto a libelo constituye una presunción de que las decisiones aprobadas en la asamblea del día 28 de agosto de 2023 se ejecutaran de inmediato lo que sumado a la normal demora de este tipo de juicios en todas sus instancias se traducirá en que mientras se dicta sentencia definitiva la junta directiva designada tomará decisiones en lo económico y operativo que una sentencia definitiva no podrá borrar. Por otro lado, antes de la sentencia definitiva ya los accionistas habrán hecho practicar la auditoría financiera, de sistemas y de personal haciéndose con el conocimiento de ciertos aspectos de la vida económica de la compañía (inversiones Lobert, C.A.) que no podrán ser borrados por ninguna sentencia que se dicte con el agravante que dicha auditoria se habría llevado a cabo con flagrante infracción de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe que los accionistas mayoritarios o minoritarios se impongan del conocimiento de los aspectos contables de una compañía fuera del tiempo especialmente previsto en el Código de Comercio. c. Fundado temor de una de las partes ocasione un daño de difícil reparación al derecho de la otra. La ejecución de las decisiones aprobadas en la espuria asamblea aquí impugnada implicaría que una junta directiva designada con violación del pacto social tomará las riendas de la compañía menoscabando el derecho de la actual junta directiva de administrarla hasta tanto una asamblea convocada legalmente elija nuevos administradores. En prueba del fundado temor consignamos la copia certificada del acta de la asamblea impugnada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023). En cuenta de ello, respetuosamente solicitamos a este tribunal que decrete la suspensión de la asamblea de accionistas de Inversiones Lobert, C.A., celebrada el día 28 de agosto del presente año y que dicha medida cautelar sea notificada al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción, ordenándose su anotación en los libros de la compañía.”

-En fecha 03 de octubre de 2023, el apoderado judicial de la parte demandada presentó su escrito de oposición a la medida cautelar decretada alegando que: “ CAPÍTULO IV DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA DECRETADA, A todo evento y para el supuesto negado que este incompetente tribunal se abstenga de proceder con arreglo a lo supra solicitado por lo que respecta a revocatoria de las actuaciones ilícitamente verificadas; y a fin de preservar el derecho a la defensa de nuestra representada, no obstante las violaciones denunciadas al debido proceso, a la tutela judicial efectiva ya ser juzgado por el verdadero juez natural al cual le corresponde el conocimiento de la presente causa. no solo por la cuantía sino también por la materia y por el territorio (de estricto orden público): y por cuanto este tribunal como ya se ha visto con las actuaciones adelantadas, no resulta ser el juez especializado en la muy específica materia mercantil en su área societaria y vistas sus ejecutorias no acredita ni acreditará ser el verdadero juez natural investido de los atributos inherentes a dicha calificación, pasamos rechazar y oponernos a la solicitud de la medida cautelar innominada decretada y efectivamente ordenada materializar no solo en detrimento de los accionistas demandados sino también de nuestra representada quien sin haber sido demandada por ser la verdadera receptora afectada por dicha medida al ordenársele paralizar su órgano ejecutivo cual no es otro que la junta directiva en abierto defecto de integración del Litis consorcio pasivo necesario y forzoso que inadvirtió el cuestionado sentenciador; para lo cual precisamos lo siguiente. Con ocasión de la implementación de las medidas innominadas previstas como de la potestad del juzgador, la doctrina más autorizada ha considerado que para que su decreto resulte efectivamente un protector de las garantías que generalmente se invocan con carácter constitucionalizado, debe éste previa su decisión afirmativa o negativa ponderar cada caso en concreto. ya que: a.-) Lo buscado garantizar para las partes que no solo para el solicitante, es la materialización de una acertada tutela judicial efectiva, no solo de los derechos del requirente, sino también de la parte demandada; b.-) Que en tal virtud la implementación de tales medidas dada su complejidad. resulta ser la subjetividad con la que los operadores de justicia las acuerda no niegan razón por la cual deben ejecutar un verdadero ejercicio de imaginación y de aprendizaje; c.-) Que con dichas medidas lo que se trata de ponderar es la gravedad de las Consecuencias que acarrearía a las partes la decisión que en esta sede se pronuncie. 2.-) Que el caso que nos ocupa y a los fines de acreditar los requisitos de procedencia que han debido generar en la jueza la presunción grave tanto de SL buen derecho como el peligro en la mora y el inminente daño que invocó el actor se le estaba causando con las decisiones de asamblea que impugnó; aconteció que: 2.1.-) La solicitud formulada no fue soportada de elemento o medio probatorio que acreditase cumplidos los requisitos de procedencia para el acuerdo de la requerida medida como ya se dijo antes.
2. 2. -) Que a los fines de acreditar como cumplidos los tantas veces mencionados requisitos, sin realizar valoración ni ponderación alguna de lo que se indicó como medios para acreditar los tantas veces requeridos extremos procedió la Juzgadora a citar textualmente el contenido de los únicos recaudos documentales opuestos por el actor a saber: 2.2.a.-) Por lo que se refiere a la validez de la convocatoria realizada en fecha 17 de agosto del corriente año, las publicaciones aparecidas en los diarios Primicia y El Nacional, ambos en su versión digital de fecha jueves 17 de agosto del corriente año 2023. De contexto aparece la convocatoria formulada por los demandados para la celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse el día 28 de Agosto del 2023 a las 11:00 dirección en ellas indicadas y el objeto en ellas a tratar; omitiendo deliberadamente que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, había desestimado en fecha 23 agosto de 2023, acción de amparo interpuesta contra la validez de dicha convocatoria según se acredita de sentencia contenida en el expediente, distinguido con el N° 45.251 de la nomenclatura del archivo del mencionado Tribunal. 2.2.b.-) Por lo que se refiere a la validez de los acuerdos tomados en el seno de la asamblea legalmente celebrada por ser válidamente convocada, la copia certificada del acta contentiva de las resultas de las deliberaciones de los puntos a deliberar en dicha asamblea extraordinaria de accionistas, con indicación de sus datos de registro. Que como se ve, ninguno de dichos medios acredita como cumplidos los tantas veces mencionados requisitos de procedencia requeridos para el decreto de la desproporcionada medida y que en su lugar en forma por demás apresurada y con celeridad digna de mejores causas, acordó la medida con fundamento en los alegatos y afirmadas como motivaciones supra transcritos. 3.-) Que por consecuencia y vistos los vicios denunciados, es por lo que solicitamos que en la sentencia que se haya de producir caso de abrirse el procedimiento incidental probatorio previsto en los Artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoque la medida decretada y se oficie de consecuencia al Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial a fin que revoque el asiento o nota que respecto de la medida acordada cursa de las actas del Expediente que de nuestra representada se lleva en el archivo del Registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Bolívar, donde cursa contenida la vida comercial de mi representada. (…)”

En escrito de informes presentado en esta alzada que cursa al folio (F.38-51, P2), por el abogado Abg. Leonardo R. Mata Alzolay, alegó: CAPITULO II DE LOS VICIOS DENUNCIADOS CONTRA LA SENTENCIA RECURRIDA, La sentencia recurrida que confirma el decreto de medida cautelar innominado objeto de la presente apelación, incurre en vicios de motivación contradictoria y vicios por violentar los presupuestos básicos y limitaciones al juez cautelar sobre su argumentación para decidir. La sentencia recurrida incurre en un vicio de motivación contradictoria, ya que por un lado cita los requisitos exigidos en la norma procesal (585 y 588 CPC) para el decreto de la medida cautelar, aunado a la cita de una extensa Jurisprudencia de la Sala Constitucional y Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para concluir expresamente; citamos extracto de la sentencia: “En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…).” Y POR OTRO LADO, EN EL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES, DECLARA INCONDUCENTE Y SIN VALOR PROBATORIO PARA LA INCIDENCIA TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES. CITAMOS NUEVAMENTE EXTRACTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA: “En base al análisis de las pruebas promovidas en esta incidencia por las partes se observa: 1. Copias simples -folios 28 al 36- primera pieza cuaderno de medida actuaciones llevadas ante el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, expediente número 22879, nomenclatura de ese Tribunal, con motivo a notificación judicial, con sentencia de fecha 11-08-23, en el cual se declaró sobreseer la solicitud y terminada la misma. Demuestra una actuación tramitada y decidida ante otro órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 2. Consta a los folios 37 al 40 primera pieza cuaderno de medida, marcada con la letra "C", comunicación dirigida al ciudadano Wesllyn Perdomo, comisario de Inversiones Lobert, C.A, de fecha 03-08-2023. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 3. Copias simples folios 42 al 36 primera pieza cuaderno de medida actuaciones llevadas ante el Tribunal Superior Civil Mercantil del Tránsito Bancario Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, expediente número 23-6035, nomenclatura de ese Tribunal, con motivo al juicio por nulidad, con sentencia de fecha 09-08-23, que declaró nula la decisión recurrida, y sin lugar el recurso de apelación ejercido. Demuestra una actuación tramitada y decidida ante otro órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 4. Copia simple -folios 76 al 85, de documento constitutivo-estatutos de la empresa Inversiones Lobert, C.A, de fecha 30-07-1992, bajo el número 02, tomo A N° 149. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 5. Copia simple -folios 86 al 96, de actuaciones llevadas ante el Registro Mercantil para su inscripción de actas de asamblea de la empresa Inversiones Lobert, C.A, una de fecha 30-06-2011 y otra que corresponde a una ratificación de acta de fecha 27-02-2017. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 6. Copia simple -folios 104 al 116, de documento constitutivo-estatutos de la empresa Inversiones Lobert, C.A, de fecha 30-07-1992, bajo el número 02, tomo A N° 149. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 7. Copia simple -folios 117 al 124- inscripción ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta correspondiente a una ratificación de acta de asamblea celebrada en fecha 27-02-2017. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 8. Copia simple -folios 125 al 128- inscripción ante el ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta de asamblea celebrada en fecha 30-06-2011. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 9. Copia simple -folios 129 al 147- inscripción ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta de asamblea celebrada de fecha 28-08-2023. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 10. Copias simples -folios 148 al 181- primera pieza cuaderno de medida actuaciones llevadas ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, expediente FP12-0-2023-0000058, nomenclatura de ese Tribunal, con motivo al amparo constitucional, con sentencia de fecha 11-08-2023, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional, entre otras cosas. Demuestra una actuación tramitada y decidida ante otro órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 11. Copia simple -folios 182 al 192- primera pieza cuaderno de medidas escrito dirigido al Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz estado Bolívar, contentivo de interposición de querella intentada por Iván Frischi Alba, con fecha de recibido 15-03-2023. Demuestra una actuación tramitada ante un órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia. 12. Copia simple -folio 193- primera pieza cuaderno de medidas, oficio número 00-F20-0764-2023, de fecha 21-09-2023, librado por la Fiscalía Vigésima (20°) Nacional Plena Demuestra una actuación tramitada ante una institución Fiscal que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia”. Se contradice la Sentencia recurrida, al establecer como prueba fundamental del Decreto de la Medida Cautelar Innominada dictada el 19 de Septiembre del 2023 y posteriormente ratificada en la sentencia recurrida, cuando valora como prueba fundamental para el cumplimiento de los requisitos de “Apariencia de Buen Derecho”; el requisito de “Peligro de Demora o Periculum in Mora” e incluso el “Periculum in Damni”, el Acta producida como documento fundamental de la demanda (Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 28 de Agosto del 2023, registrada el 30 de Agosto del 2023) y luego en el análisis de las pruebas aportadas por las partes en la incidencia para la oposición, el mismo Tribunal desecha la misma prueba y la declara inconducente, Cito textual: “9. Copia simple -folios 129 al 147- inscripción ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta de asamblea celebrada de fecha 28-08-2023. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.”. Como podrá observar Ciudadana Juez, La Juez incurre en una grave contradicción en su sentencia, acarreando la incongruencia de la misma. Por un lado, describe los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, haciendo hincapié en el acervo probatorio y por otro lado, declara inconducente y sin valor probatorio para la incidencia todas las pruebas promovidas por las partes. Especial consideración a la declaratoria de “no aportar a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia”. La incidencia a la oposición a la medida, tiene como finalidad evaluar todo el acervo probatorio, tanto el que soporto el decreto de la medida, como el que se promueve como oposición a ella. De manera que al ser desechada en la oposición el acta que sirvió de fundamento al decreto de la medida, hay un reconocimiento expreso de la falta de prueba, acarreando por esencial lógica la desestimación de la medida cautelar. Y así solicitamos sea declarado. Para el supuesto de que el primer vicio de sentencia alegado no sea considerado por esta alzada, procedemos a revisar nuevamente los preceptos legales que configuran el decreto de las medidas cautelares, en especial, la medida cautelar innominada de fecha 19-09-2023 y su ratificación contenida en la sentencia interlocutoria recurrida. Para ello, el “Juzgado de Municipio” fundamentó su decisión de decreto de la medida cautelar innominada (19-09-2023), así como la decisión de confirmación y declaratoria sin lugar de la oposición a la medida (27-10-2023), en el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ellos son: i) “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”; ii) “Peligro de demora o Periculum in Mora”; y , iii) “Temor Fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Periculum in Damni”. En la revisión necesaria de los presupuestos básicos de la sentencia que acordó la medida cautelar, nos encontramos: i) Requisito de “Presunción de Buen Derecho o Fumus Bonis Iuris”. El “Juzgado de Municipio” fundamento su medida cautelar (19-09-2023) en la presunción de que, citamos textualmente: “…omissis… “En lo que concierne a la presunción del buen derecho el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad jurídica, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de que constituye el tema decidendum. (Sala Constitucional, sentencia número 1655 del 5 de diciembre de 2012). Esta apariencia se revela al juez del examen de los medios probatorios que debe aportar el solicitante de la medida preventiva de los cuales debe nacer una presunción grave de que la pretensión es conforme con el ordenamiento jurídico. Siguiendo este orden de ideas la juzgadora observa que junto a la demanda el actor produjo una copia certificada de la asamblea impugnada y unas publicaciones en los diarios El nacional y Primicia en sus versiones digitales. En el lapso probatorio ordinario o en la articulación de la incidencia cautelar la demandada podrá impugnar tales documentos demostrando, por ejemplo, que no son fidedignos o que son falsos o por cualquier otro medio legal. Por lo pronto, de tales instrumentos valorados superficialmente, prima facie, la juzgadora extrae la presunción de que la mencionada asamblea fue convocada por un grupo de socios de la compañía Lobert C.A., sin que aparezca que estuvieren presentes todos los socios. El Código de Comercio, no aparece claramente que los socios tengan potestad para convocar por si mismos a la asamblea ordinaria o extraordinaria lo que no quita que en los estatutos – ley social- los socios pudieran haber pactado tal potestad. Esto es un asunto que corresponde al fondo de la controversia cuyo análisis está vedado en esta fase inicial del proceso. Así pues, es criterio de esta sentenciadora que la pretensión del demandante seria, en apariencia, conforme a derecho lo cual es bueno insistir, podrá ser contradicho por la sociedad demandada aportando a los autos alegatos y pruebas que contemplen algún hecho que destruya dicha apariencia, por ejemplo, que la asamblea acudieron todos los accionistas (asambleas universales) o que los estatutos prevén la facultad de los socios de hacer la convocatoria, que está hecha por un administrador o bien que el socio demandante convalido las decisiones tomadas en la asamblea, siendo esta un mero enunciación que no agota las posibilidades defensivas de la demandada. Y así se decide”. La evaluación del Requisito de “Presunción de Buen Derecho” es un elemento que permite apuntar una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento y análisis periférico de la demanda, dirigido a alcanzar una decisión de mera probabilidad respecto a la decisión de fondo. Del único fundamento plasmado en la sentencia (19-09-2023) y ratificado en la motiva de la sentencia recurrida (27-10-2023), que acuerda la medida cautelar innominada, y en la que el “Juzgado de Municipio” baso su “Presunción de Buen Derecho” es el simple hecho de la prueba del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Lobert C.A., celebrada el 28 de Agosto del 2023 y registrada el 30 de Agosto del 2023, la cual constituye la asamblea objeto de nulidad y por ende en cuestionamiento de nulidad. Y determinando el hecho de que se presume: “sin que aparezca que estuvieron presentes todos los socios”. No hubo más pruebas que soportaran el cumplimiento de tal requisito. Ciudadana Juez, adicionalmente a constituir la única prueba que soporta el requisito concedido, en su análisis y valoración por parte de la sentencia, abundan los vicios de contradicción. Resaltamos: En primer lugar, determina la Sentencia que en el Código de Comercio no aparezca claramente que los socios tengan facultad para convocar, pero plasma la posibilidad de que los Estatutos –Ley Social - así lo establezcan. En la incidencia probatoria nuestra representada promovió el contenido de la Cláusula Decima Octava de los Estatutos Sociales, elemento probatorio que fue desechado por el Tribunal (Numeral 9), (Marcado Anexo 2. Documento de Asamblea Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 30 de Junio 2011 y protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 7 de Julio del 2011, bajo el número 11, Tomo 74-A REGMERPRIBO, Expediente 8360); clausula en cuestión que textualmente expresa: “Cláusula Décimo Octava: La convocatoria para toda clase de Asambleas, se hará mediante notificación escrita a los socios, por lo menos, con Cinco (05) días de anticipación, mediante carta, vía correo electrónico, o publicación por la prensa, en un periódico circulación diaria del domicilio de la compañía, en la misma se indicará el objeto, día, hora y lugar de la reunión. La Junta directiva debe convocar extraordinariamente a la Asamblea de Accionista si así lo exige por escrito, un número de Accionistas que represente, por lo menos al CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del Capital Social. Las Asambleas podrán reunirse, sin necesidad de convocatoria previa, cuando en ellas este presente o representado un número de socios que represente el CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del capital social. Para que las deliberaciones de las Asambleas tanto ordinarias como extraordinarias tengan validez, es necesario, en todo caso, y en cualquier tipo de reunión derivada de cual sea la convocatoria, la presencia de un numero de accionistas que represente, por lo menos un CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del Capital Social, y sus decisiones serán válidas cuando sean tomadas con el voto favorable del CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del Capital Social de la compañía. Los socios podrán hacerse representar en las Asambleas, mediante poder o carta poder otorgados al efecto.”. (Subrayado nuestro). El hecho requerido por la sentencia que acuerda la medida cautelar (19-09-2023), sobre las opciones para desvirtuar la presunción asumida, otorgando la Juez en la misma hasta un ejemplo directo (… o que los estatutos prevén la facultad de los socios de hacer a la convocatoria…) fue totalmente obviado por la Juez en su sentencia. Se le suministro la prueba en contrario a la presunción asumida y la Juez obvio la misma, simplemente rechazando la prueba. Por otro lado, es obvio que el pronunciamiento de la Juez en su decisión y referido a la convocatoria de Asamblea, es un pronunciamiento directo al fondo del debate judicial. Aunque ella lo señala como prohibido por el tema decidendum, por el otro lado lo da por cierto, cuestionando la convocatoria en manos en cabeza de los socios y presumiendo el vicio de nulidad. Hecho este que extralimita el poder cautelar del juez en este tipo de medida, haciendo nula la sentencia por pronunciarse sobre el fondo de lo debatido. Requisito de “Periculum in mora” o “peligro de infructuosidad del fallo”. En cuanto al peligro por demora nuestro Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones ha señalado que se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (Sala de Casación Civil Nro. 407 del 21 de junio de 2005). El Juzgado de Municipio fundamento su medida cautelar y la confirmo en su sentencia de rechazo a la oposición formulada, que este requisito se daba por cumplido en los siguientes términos, citamos textualmente: “…omissis…En cuanto al peligro por demora nuestro Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones ha señalado que respeto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (Sala de Casación Civil No 407 del 21 de junio de 2005). Dicho esto, la sentenciadora observa que la copia certificada del acta de asamblea cuyo contenido prima facie merece verosimilitud con las mismas salvedades señaladas cuando se analizó la presunción de buen derecho arroja una presunción debido a su naturaleza aparente de documento autentico, de ejecución inmediata de que el decreto cautelar de suspensión de efectos es necesario para asegurar la efectividad de una hipotética sentencia estimatoria de la pretensión puesto que la toma de decisiones en los aspectos financieros, contables y de gestión de personal que difícilmente serian reversibles por la sentencia definitiva la cual por todos es sabido, no comporta actos de ejecución forzosa ya que las decisiones que declaran nulidades - solo en el caso de que la demanda prospere lo cual no lo está afirmando esta juzgadora- son constitutivas las cuales se reitera, no tienen, previsto un procedimiento de ejecución forzosa que garantice al demandante satisfacción plena de su pretensión el caso hipotético de resultar victorioso en este litigio.” Ciudadana Juez, en el análisis y valoración de este requisito, abundan los vicios de contradicción por parte de la Sentencia recurrida. Resaltamos: Nuevamente la Sentencia recurrida incurre en contradicción por los mismos motivos expuestos en la fundamentación del vicio de contradicción y el vicio denunciado para el cumplimiento del requisito de “Apariencia de Buen Derecho”. Por un lado, la Sentencia desecha la prueba de la Asamblea de fecha 28 de Agosto del 2023 y por otro lado la aprecia como fundamento de su medida cautelar. Argumentos estos que hacemos valer nuevamente para no hacer repetitivo el presente escrito. Requisito de “Fundado Temor” o “Periculum in Damni”. El “Juzgado de Municipio” fundamento su medida cautelar en el cumplimiento de este requisito en los siguientes términos, citamos textualmente: “…omissis…El último de los requisitos es el fumus periculum in damni. Con la demanda se produjo una copia del acta impugnada la cual fue registrada supuestamente en el Registro Mercantil de esta jurisdicción. Con esta inscripción las decisiones de la asamblea se hacen de ejecución inmediata lo cual pondría en peligro secretos contables y financieros de la sociedad que gozan de protección constitucional de acuerdo a la sentencia Nro. 185 del 16 de febrero de 2006 de la Sala constitucional en el Expediente Nro 05-1.914. Apunta esta sentenciadora que se trata de una apreciación no definitiva. Para el caso de que la demanda resulte desestimada los accionistas siempre podrían llevar adelante la auditoria acordada en la asamblea lo cual implica que el retardo haría ejecución mientras se dilucida la legalidad de la auditoría comporta un daño de menor entidad que la ejecución inmediata de lo decidido por un grupo de accionistas sin la participación del demandante quien al parecer es un accionista minoritario que podría resultar perjudicado por la mayoría de los socios que concurrieron a aprobar la auditoria impugnada”. Ciudadana Juez de Alzada, no puede el “Juzgado de Municipio” determinar unos daños sin precisar los mismos, no puede presumir que la nueva Junta Directiva pueda causar un daño, sin determinar el mismo, aunque sea bajo probabilidades. Desvirtúa la presunción de posible daño, el simple hecho de que los miembros de la Junta Directiva designada por la Asamblea de Inversiones Lobert C.A. impugnada de nulidad, (Ciudadanos Donnys Iván Agnelli Rojas, Iván Frischi Alba y Armando Molina) son representantes y Directivos, a su vez, de los principales accionistas de Inversiones Lobert, C.A. en una proporción del 56,45%, de la siguiente manera: Socio Induvest Venezuela N.V. C.A., representante Donnys Iván Agnelli Rojas, Vicepresidente, y portador del 35,85% de las acciones de Inversiones Lobert C.A. Socio Sea Mar C.A., representante Iván Frischi alba, Director, y portador del 12,90% de las acciones de Inversiones Lobert C.A. Socio Armando Molina Mirabal, portador del 7,70% de las acciones de Inversiones Lobert C.A. Ciudadana Juez, cualquier apreciación de configurar la presunción de daño (Fumus Periculum in Damni), se ve totalmente desvirtuada frente a los hechos alegados y si solicitamos sea declarado. CAPITULO III CONCLUSIONES Y PETITORIO En base a todas las argumentaciones de apelación expuestas, así como, todas las consideraciones legales y doctrinales invocadas en el presente escrito, solicitamos de este Juzgado Superior, que dentro los límites de su competencia declaren expresamente los siguientes particulares: SE DECLARE Con Lugar la apelación formulada por nuestra representación, la parte demandada; SE DECLARE Revocada o nula la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 27 de octubre del año 2023 y mediante la cual, se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada por el mismo Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 19 de Septiembre del 2023. SE OFICIE al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar sede en Puerto Ordaz, de la suspensión y levantamiento de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sobre el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES LOBERT C.A., celebrada en fecha 28 de Agosto del 2023 y protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 30 de Agosto del 2023, bajo el Numero 8, Tomo 245-A. Por último, solicitamos que el presente escrito contentivo de los informes sea admitido, sustanciado y apreciados en la definitiva.

En escrito de informes presentado en esta alzada que cursa al folio (F.53-59. P2), por la abogada Abg. Johana Lezama, alegó: CAPITULO I; De las actuaciones acontecidas en el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En fecha 18 de septiembre de 2023, la parte actora interpone demanda de nulidad de acta contra los Directores Principales los ciudadanos DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, IVAN FRISCHI ALBA, y BEATRICE CARANO PAVONE, de la sociedad de comercio INVERSIONES LOBERT, C.A por ante el Tribunal de Municipio antes señalado, a cargo de la Abg. Andreina Rosales Quintero, expediente signado con nomenclatura 8861-23, cuya Nulidad recae en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LOBERT, C.A, celebrada el día 28 de agosto de 2023 y que fue registrada en fecha 30 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A, REGMERPRIBO, cuya copia certificada del Acta demandada en Nulidad se encuentra anexa al libelo de la demanda y asimismo se consigna copia certificada de la señalada acta de asamblea, la cual se promueve como documento público de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento civil, en concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que esta especie de documental se pueden producir hasta los informes. Ahora bien, en el libelo de la demanda antes señalado entre otros fue solicitada medida cautelar, en los siguientes términos: “…Omissis…17. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. Solicitamos respetuosamente de este Tribunal que a modo de medida cautelar innominada decrete la suspensión de los efectos de las decisiones aprobadas en la asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023. Los presupuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se encuentran satisfechos. A saber: a.- Presunción de buen derecho. Que consiste en la apariencia de que la pretensión es fundada en derecho, apariencia que debe surgir de medios de pruebas aportados por el solicitante que hagan presumir al juez que la demanda no es temeraria, sino que tanto en sus razones de hecho como de derecho como en las pruebas que la acompañan revelan que el actor goza de cierto margen de probabilidad de ser el titular del derecho que reclama. En este orden de ideas, junto a la demanda hemos consignado una copia certificada de los estatutos en cuya cláusula décima octava (18) aparece que la convocatoria, es potestad de la junta directiva y que los accionistas solo tienen el derecho de exigir la convocatoria. Este medio probatorio estimamos que es suficiente para deducir la presunción de que obramos con buen derecho. Asimismo, invocamos también el contenido del acta de la asamblea del día 28 de agosto de 2023, de la cual se desprende que los accionistas pretenden adelantar una auditoria en contravención con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual, prima facie, constituye un medio de prueba que hace presumir un probable abuso de los accionistas mayoritarios. b.- Peligro de ilusoriedad del fallo. Que consiste en que se leve juzgador la presunción de que es necesario asegurar con anticipación ejecución de una hipotética sentencia favorable a quien pide la cautela. En nuestro caso, la copia certificada del acta consignada junto a libelo constituye una presunción de que las decisiones aprobadas en la asamblea del día 28 de agosto de 2023, se ejecutaran de inmediato lo que sumado a la normal demora de este tipo de juicios en todas sus instancias se traducirá en que mientras se dicta sentencia definitiva la junta directiva designada tomará decisiones en lo económico y operativo o que una sentencia definitiva no podrá borrar. Por otro lado, antes de la sentencia definitiva ya los accionistas habrán hecho practicar la auditoría financiera, de sistemas y de personal haciéndose con el conocimiento de ciertos aspectos de la vida económica de la compañía (inversiones Lobert, C.A.) que no podrán ser borrados por ninguna sentencia que se dicte con el agravante que dicha auditoria, se habría llevado a cabo con flagrante infracción de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe que los accionistas mayoritarios o minoritarios se impongan del conocimiento de los aspectos contables de una compañía fuera del tiempo especialmente previsto en el Código de Comercio. c. Fundado temor de una de las partes ocasione un daño de difícil reparación al derecho de la otra. La ejecución de las decisiones aprobadas en la espuria asamblea aquí impugnada implicaría que una junta directiva designada con violación del pacto social tomará las riendas de la compañía menoscabando el derecho de la actual junta directiva de administrarla hasta tanto una asamblea convocada legalmente elija nuevos administradores. En prueba del fundado temor consignamos la copia certificada del acta de la asamblea impugnada (acta de asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023). Además de lo anterior, la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesta en la sentencia Nro. 1066 del 9 de diciembre de 2016 justifica el decreto de la medida cautelar: "..El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados, siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares. Visto lo anterior, se ordena publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Gaceta Judicial y la página de internet del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo sumario será "Criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas" a los fines de hacer extensivo el conocimiento de esta sentencia, cuya aplicación es a partir de la publicación del presente fallo…” En cuenta de ello, respetuosamente solicitamos a este tribunal que decrete la suspensión de la asamblea de accionistas de Inversiones Lobert, C.A., celebrada el día 28 de agosto del presente año y que dicha medida cautelar sea notificada al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción, ordenándose su anotación en los libros de la compañía. En consecuencia, solicito se me expida copia certificada del decreto cautelar y que expresamente se declare que los integrantes de la junta directiva suspendida únicamente conservarán legitimación para representar a la compañía en este proceso, pero carecerán de facultades para administrar la compañía y para autorizar la auditoría contable financiera, de sistemas y personal aprobada el día 28 de agosto de 2023. En fecha 19 de septiembre del 2023, se dictó auto de admisión de la demanda, el cual cursa al folio 289 de la primera pieza principal, el cual se promueve como documento público de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento Civil, concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que esta especie de documental se pueden producir hasta los informes. Actuaciones correspondientes al Cuaderno de Medidas. En fecha 19 de septiembre de 2023, el Tribunal a-quo dictó auto a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora, folios 2 al 5, en los siguientes términos: “… Omissis. Primeramente, esta sentenciadora debe puntualizar que para determinar sí están llenos los extremos anteriores es ineludible la valoración del material probatorio. De manera preliminar sin que ello suponga anticipar la decisión de fondo. Así lo Ha establecido la Sala en varias decisiones, entre ellas la número 407 del 21 de junio de 2005 señaló que En lo que concierne a la presunción del buen derecho el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad jurídica, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum (Sala Constitucional, sentencia número 1655 del 5 de diciembre de 2012). Esa apariencia se revela al juez del examen de los medios probatorios que debe aportar el solicitante de la medida preventiva de los cuales debe nacer una presunción grave de que la pretensión es conforme con el ordenamiento jurídico. Siguiendo este orden de ideas la juzgadora observa que junto a la demanda el actor produjo una copia certificada de la asamblea impugnada y unas publicaciones en los diarios El Nacional y Primicia en sus versiones digitales. En el lapso probatorio ordinario o en la articulación de la incidencia cautelar la demandada podrá impugnar tales documentos demostrando, por ejemplo, que son fidedignos o que son falsos o por cualquier otro motivo legal. Por lo pronto, de tales instrumentos valorados superficialmente, prima facie, la juzgadora extrae la presunción de que la mencionada asamblea que convocada por un grupo de socios de la compañía Lobert C.A, sin que aparezca que estuvieron presentes todos los socios. El Código de Comercio, no aparece claramente que los socios tengan potestad para convocar por si mismo y a la asamblea sea ordinaria o extraordinaria lo que no quita que en los estatutos - ley social-los socios pudieran haber pactado tal potestad. Esto es un asunto que corresponde al fondo de la controversia cuyo análisis está vedado en esta fase inicial del proceso. Así, pues, es criterio de esta sentenciadora que la pretensión del demandante seria, en apariencia, conforme con el derecho lo cual, es bueno insistir, podrá ser contradictorio por la sociedad demandada aportando a los autos alegatos y pruebas que comprueben algún hecho que destruya dicha apariencia, por ejemplo, que a la asamblea acudieron todos los accionistas (asambleas universales) o que los estatutos prevén la facultad de los socios de hacer la convocatoria, que esta fue hecha por un administrador o bien que el socio demandante convalido las decisiones tomadas en la asamblea, siendo esta un mera enunciación que no agota las posibilidades defensivas de la demandada. Así se decide. En cuanto al peligro por demora nuestro Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones ha señalado que respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente la no satisfacción del mismo (Sala de Casación Civil No 407 del 21 de junio de 2005). Dicho esto, la sentenciadora observa que la copia certificada del acta de asamblea cuyo contenido prima facie merece verosimilitud con las mismas salvedades señaladas cuando se analizó la presunción de buen derecho arroja una presunción debido a su naturaleza aparente de documento autentico, de ejecución inmediata de que el decreto cautelar de suspensión de efectos es necesario para asegurar la efectividad de una hipotética sentencia estimatoria de la pretensión puesto que la toma de decisiones en los aspectos financieros, contables y de gestión de personal que difícilmente serian revertibles por la sentencia definitiva la cual, por todos es sabido, no comporta actos de ejecución forzosa ya que las decisiones que declaran nulidades -solo en el caso de que la demanda prospere lo cual no lo está afirmando esta juzgadora- son constitutivas las cuales se reitera, no tiene previsto un procedimiento de ejecución forzosa que garantice al demandante la satisfacción plena de su pretensión el caso hipotético de resultar victorioso en este litigio. El último de los requisitos es el Fumus periculunm in damni. Con la demanda se produjo una copia del acta impugnada la cual fue registrada supuestamente en el Registro Mercantil de esta jurisdicción. Con esta inscripción las decisiones de la asamblea se hacen de ejecución inmediata lo cual pondría en peligro secretos contables y financieros de la sociedad que gozan de protección constitucional de acuerdo a la sentencia Nro. 185 del l6 de febrero de 2006 de la Sala Constitucional en el Expediente Nro. 05-1.914. Apunta esta sentenciadora que se trata de una apreciación no definitiva. Para el caso de que la demanda resulte desestimada los accionistas siempre podrían llevar adelante la auditoria acordada en la asamblea lo cual implica que el retardo a ejecución mientras se dilucida la legalidad de la auditoria comporta un daño de menor entidad que la ejecución inmediata de lo decidido por un grupo de accionistas sin la participación del demandante quien al parecer es un accionista minoritario que podría resultar perjudicado por la mayoría de los socios que concurrieron aprobar la auditoria impugnada. Dispositivo En el mérito de todo lo antes expuesto, que Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando en nombre de República por autoridad de Ley, decreta medida Cautelar innominada de suspensión de los efectos de los puntos discutidos, vale indicar, designar una junta directiva, designar un nuevo comisario así como la realización de una auditoria de índole administrativa, contable de sistema en la sociedad comercio Inversiones Lobert, CA inscrita en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en 31-07-1992, bajo el número 149, tomo A Pro folios vuelto del 6 al 16 siendo su última modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07 04 2017 bajo el Nro, 71 Tomo 36-A- REGMERPRIBO, los cuales constan en acta de asamblea extraordinaria de accionistas protocolizada en fecha 30-08-2023, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 8, Tomo 245-A, en fecha 14 de diciembre de 2010. Así se decide. Para la materialización de la presente medida se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a los fines de que dé cumplimiento a lo aquí ordenado, anexo copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio… En fecha 3 de octubre de 2.023, fue presentado escrito por los abogados LEONARDO MATA GARCIA y GERMÁN CABALLERO ALBA, procediendo en su carácter de coapoderados de la sociedad de comercio INVERSIONES LOBERT, CA, tal como consta en el instrumento poder otorgado ante la Notaría Cuarta de Puerto Ordaz del estado Bolívar, bajo el Nro. 21, Tomo 55, Folios 68 al 71, siendo sus otorgantes los ciudadanos DONYS IVÁN AGNELLI ROJAS. IVAN FRISCHI ALBA Y BEATRICE CARANO PAVONE, procediendo como Directores Principales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LOBERT, CA., a fin de exponer entre otros: “...Omissis… CAPÍTULO IV DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA DECRETADA …En fecha 18 de octubre de 2023, esta representación judicial de la parte actora presento escrito de pruebas promoviendo las siguientes: (…) Promuevo la prueba documental en copias para ser Confrontadas con originales ad efectum videndi con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes: Copia del acta constitutiva de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, CA. Debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31 de julio de 1992, bajo el Nro, 149. Tomo A Pro, Folios vuelto del 6 al 16. Copia del acta de asamblea de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, C.A., debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07 de julio de 2011, bajo el Nro. 11. Tomo 74-A-REGMERPRIB0. Copia del acta de asamblea de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, CA., debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07 de abril de 2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A-REGMERPRIBO. Copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 28 de agosto de 2023 y que fue registrada en fecha 30 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A, y anexos que acompaña las cuales están referidas: convocatorias publicadas en el diario Primicia y El Nacional en Su versión digital. Todo lo anterior se acompañó al libelo y se promueve ante esta Alzada como documento público de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento Civil ad efectum videndi, en concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que esta especie de documental se pueden producir hasta los informes. De las pruebas promovidas, se obtiene en primer lugar que del contenido del acta constitutiva v del acta de asamblea registrada en fecha 7 de julio de 2011, bajo el Nro. 11, Tomo 74-A REGMERPRIBO, específicamente en la cláusula décima octava de ambas actas. Se evidencia que los ciudadanos DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.336.440; IVAN FRISCHI ALBA. Cédula de identidad Nro. V-12.645.110, codemandados en esta causa; y ARMANDO MOLINA MIRABAL, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.849.344, actuando todos Como accionistas, no cumplieron con los requisitos establecidos para procederá la Convocatoria de asamblea, es decir, no realizaron la solicitud por escrito dirigida a la Junta Directiva de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, CA., conformada por Los ciudadanos Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, venezolanos mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nro. Y. 8.939.952 y V-8.393.329, respectivamente; en consecuencia, es claro que los accionistas arriba descritos actuaron en contravención Con los estatutos de la Compañía. Además de lo anterior, el acta de asamblea de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, CA., debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en Fecha 07 de abril de 2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A-REGMERPRIBO, demuestra evidencia la legitimación y cualidad activa que poseo al ser accionista de Inversiones Lobert, C.A., por cuanto soy propietario de 2.781 acciones que corresponde a un porcentaje accionario de 0,55% del capital social. Es así que, las decisiones aprobadas en la espuria asamblea aquí impugnada implicarían que una junta directiva designada con violación del pacto social al no cumplirse con la convocatoria, como se señaló ut supra, por lo que esta junta directiva irregular si tomara las riendas de la compañía menoscaba los derechos de la actual junta directiva de administrarla, es por ello que debe hacerse una convocatoria dentro de los parámetros de la ley y conforme a los estatutos, a fin de que se elijan nuevos administradores. Y es la gravedad de lo denunciado, que al palparse con las disposiciones del Acta Constitutiva, y las previstas en los artículos 277, 286 y otros en el Código de Comercio al subsumirlas con el acta impugnada con respecto a la convocatoria, constituyen un elemento de juicio sin que el juez incurra en prejuzgamiento Cumple con los requisitos legales previstos en el artículo 585 y 588 del Código Procedimiento Civil para el decreto de la medida que fue acordada por este Tribunal. Lo anterior se evidencia de la copia certificada aquí promovida relativa al acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 28 de agosto de 2023 y que fue registrada en fecha 30 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A, y es por ello que se encuentran demostrados los extremos legales para el decreto de la medida cautelar innominada, como fue constatado por este Tribunal de Municipio en el decreto en fecha 19 de septiembre de 2023. Asimismo, del contenido del acta de asamblea impugnada se evidencia específicamente en el capítulo II del capital y las acciones, cláusula sexta, el capital social de la empresa la cual se reproduce y expresamente señala como se encuentra conformada dicho capital social, en efecto: ….CLAUSULA SEXTA: El Capital de la Compañía ha sido íntegramente suscrito y totalmente pagado de la siguiente forma: PASCUAL MESIANO SCARCIA, en su carácter de Director Principal de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MESIANO ALBA, CA. Ha suscrito CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE (187. 137) acciones y ha pagado la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLİVARES (Bs. 187.137,00). Lo cual, representa el TREINTA Y CINCO CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (35,85%) del Capital Social de la Compañía. INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, quien actúa en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUVEST N. V. VENEZUELA, C.A. ha suscrito CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE (187.137) acciones y ha pagado la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTOS TREINTA Y SIETE BOLİVARES (Bs. 187. 137,00), lo cual, representa el TREINTA Y CINCO CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (35,85%) del Capital Social de la Compañía; SEA MAR, C.A. ha suscrito SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO (67.338) acciones y ha pagado la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLİVARES (Bs. 67.338, 00). Lo cual. Representa DOCE CON NOVENTA POR CIENTO (12,90%) del Capital Social de la Compañía; ARMANDO MOLINA MIRABAL. Ha suscrito CUARENTA MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO (40.194) acciones y ha pagado la cantidad de CUARENTA MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs, 40.194.00). lo cual representa SIETE CON SETENTA POR CIENTO (7,70%) del Capital Social de la Compañía; INVERSIONES ALBASE VE. CA, ha suscrito TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE (33. 669) acciones y ha pagado la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 33.669, 00). Lo cual representa SEIS CON CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (6.45%) del Capital Social de la Compañía; FERNANDO ALBA SEVERINI, ha suscrito TRES MIL SEISCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO (3.654) acciones y ha pagado la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 3.654,00), lo cual representa CERO CON SETENTA POR CIENTO (0,70%) del Capital Social de la Compañía; FRANCISCO ALBA SEVERINI, ha suscrito DOS MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y UN (2.871) acciones y ha pagado la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 2.87), 00). Lo cual representa CERO CON CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (0,55%). Tales montos en su totalidad, sustentan y demuestran la estimación de la demanda formulada por la parte actora en el libelo, lo cual desvirtúa el rechazo y opuesto por la parte demandada, siendo que el monto total del capital social no supera a la competencia de este tribunal por la cuantía, ya que dichas cantidades indicadas en el acta impugnada, en consonancia con las dos últimas reconversiones de la moneda (2018 y 2021) y aún en consideración al capital actualizado hasta el presente, se equiparan en circunstancias que se asimilan a la suma que aquí se estimada en el libelo de demanda, y es por ello que la estimación de la demanda está soportada e igualmente resulta cónsona con la cuantía de este tribunal, y por tanto competente para conocer la demanda por la cuantía y por la materia. En consecuencia, solicito respetuosamente al tribunal que aprecie este elemento probatorio a los fines de demostrar la estimación de la demanda por la representación judicial de la parte demandada. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, sólo resta señalar, que al comprender el presente asunto judicial la nulidad de Acta General Extraordinaria de Accionistas de Inversiones Lobert, C.A., celebrada el día 28 de agosto de 2023 que fue registrada en fecha 30 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A (documento público), cuyo juicio es contencioso debe obligatoriamente ser estimada su cuantía, tal como se procedió en el libelo, pues la documental objeto de nulidad, la parte demandada la pretende hacer valer sobre el patrimonio de todos los accionistas, cuando no es el caso que nos ocupa; por lo tanto, y en razón de los argumentos jurídicos sostenidos por la Jurisprudencia reiterada y que fue traída a los autos mediante el escrito de réplica a la oposición formulada por la representación judicial de la demandada, en cuanto a que los juicios no apreciables en dinero de igual manera deben ser estimados por el demandante, siendo también ello importantes A los efectos de establecer la competencia del Tribunal. V la cuantía en casado en consecuencia de los fundamentos jurídicos ya esbozados precedentemente, solicitamos muy respetuosamente al Tribunal que desestime el rechazo, y la contradicción a la estimación de la demanda formulada por la representación de la parte demandada. Por lo tanto, este tribunal de municipio es competente para conocer de la demanda de nulidad aquí presentada y la cuantía que debe ser tomada es la estimada en CIENTO CUATRO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON 00/100CTS (Bs. 104.110,00) que equivale a dos mil novecientas veces el tipo de cambio oficial de la Moneda de mayor valor establecido por el Banco Central de Venezuela, el cual corresponde a la moneda denominada “Euro”, siendo su valor publicado para el día 18 de septiembre de 2023, siendo la cantidad de TREINTA Y CINCO BOLÍVARES 90/10CTS (Bs. 35,90), es decir, la cuantía no excede lo prevista en la Resolución 2023-0001 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de mayo de 2023, que asignó a los Tribunales de Municipio el cocimiento de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor establecido por el Banco Central de Venezuela con conformidad con el artículo 1, literal “a” de la referida resolución. 1€ = Bs/EUR 35,90. Por lo tanto, 2.900x Bs/EUR 35,90 = Bs. 104.110,00. En razón de todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas solicitó muy respetuosamente a este Tribunal Superior que sea declarado Sin Lugar la apelación formulada por la parte demandada.

Planteada como ha quedado la controversia, esta alzada para decidir destaca lo siguiente:

Se hace imperioso destacar que las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho, riesgo manifiesto de que el futuro fallo en favor del actor pueda quedar ilusorio y en caso de medidas como la de autos la prueba de un daño eminente. Ante una solicitud de tales medidas la ley establece conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iurus). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. N° 07-0745 – Sent.Nro.355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.); y con relación a ésta última medida, concretamente trata el caso aquí planteado.

Quien aquí decide debe realizar algunas consideraciones generales acerca de lo dispuesto en los artículos 585 y en especial sobre el 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

“Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código. (...).” (Negritas del Tribunal).

Sentado lo anterior, se observa que las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, repito, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el citado Art. 585 del CPC.

Resulta oportuno para quien aquí suscribe, traer a colación sentencia de fecha 28/02/2011 proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. Nro. AA20-C-2010-000288, que establece:

Ahora bien, en relación a la incongruencia positiva, la Sala en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, Nº 618, caso: Suministros Zuliano Marian, C.A. (SUZUMACA) contra Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología, C.A. (IZOT), Expediente: AA20-C-2009-000214, estableció lo que a continuación se transcribe:
“…De la recurrida se observa que el juez de la recurrida se pronuncia sobre el fondo del asunto al referirse sobre la no aceptación de las facturas consignadas con el libelo, al indicar que de las facturas acompañadas con el libelo de la demanda no se evidencia que las mismas hayan sido recibidas o aceptadas por el representante legal de la demandada, ni por ningún otro funcionario, por lo cual no resulta aplicable a estas facturas el artículo 147 del Código de Comercio”, a pesar de que en su fallo mas adelante señala “que determinar si las facturas y demás documentos presentados estaban debidamente aceptados, no es materia que pueda determinarse al inicio del proceso, pues es el tema a dilucidar al fondo de la demanda.
En relación al pronunciamiento del juez en materia cautelar, esta Sala en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros, con ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo estableció lo siguiente:
“…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…”.
De modo que, el juez de la recurrida no debió pronunciarse a propósito de la incidencia de las medidas cautelares, sobre la aceptación o no de las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, pues ello constituye una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal.
Así pues, conforme a la anterior jurisprudencia, el juez en sede cautelar no está facultado para adelantar opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, ya que con ello estaría desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares al sustituir lo peticionado en el libelo, al adelantar la ejecución del fallo.
En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia.
De conformidad a lo antes expuesto esta Sala estima pertinente declarar la procedencia de la presente denuncia, por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se hará de manera expresa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”.
En este orden de ideas, en relación a los límites en los cuales debe ser decretada una medida cautelar, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 239, de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A. y otras contra Del Sur Banco Universal C.A., expediente N° 07-369, ratificada mediante sentencia N° 656, de fecha 6 de noviembre de 2015, caso: Inversiones 2006, C.A. contra Almacenadora Fral, C.A., expediente 14-046, señaló lo siguiente:
“…Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.
Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.
En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.
En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).
Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/ Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:
“…La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos, así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…”. (Negrillas del texto).
De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.

En el mismo orden de ideas, la referida Sala mediante sentencia N° 742 de fecha 15 de noviembre de 2017, caso: Ana María Trias contra William Hernández, expediente N° 14-458, señaló lo siguiente:
“…Aunado a ello, en reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función, y que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. (Vid. Sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y más recientemente en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015, Exp. N° 15-256, caso: Ana María Trias Rodríguez contra William Armando Hernández Contreras)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de los referidos requisitos de procedencia de las medidas cautelares, donde se deja claro que no solo basta que el actor los argumente, sino que él debe probar su existencia. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

“…Omissis…
`Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.

Así pues, se obtiene, que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.
Sobre el caso que aquí se analiza, es significativo señalar que la medida cautelar innominada es una medida de carácter discrecional, pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio.

Cuando se habla de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida a un derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes.

También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. De igual manera posee una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

Conviene señalar lo apuntado por el autor patrio Rafael Ortiz- Ortiz, (1.999), en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 11, cuando refiere que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

Es así que en atención a la medida innominada acordada por el Tribunal a-quo, esta Alzada observa, que la pretensión de la parte actora es que se le declare la Nulidad de la Asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023, y la cautela solicitada consistente en que: se decrete la suspensión de los efectos de las decisiones aprobadas en la referida asamblea extraordinaria de accionistas del día 28 de agosto de 2023. Argumentando los motivos por lo cual considera que están llenos los presupuestos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su pretensión en la falta de convocatoria por la junta directiva, órgano único encargado según su alegación para dicho acto, conforme a la cláusula Decima Octava de los estatutos sociales y del Código de Comercio.

Es así que a los efectos de determinar la procedencia o no de tal pretensión del actor y confirmar o no la sentencia apelada, este Juzgador pasa al análisis de los requisitos de procedencia de medidas cautelares, pero previamente observa:

Uno de los principales argumentos de la defensa de los demandados, en la presente incidencia de oposición a la medida cautelar decretada y bajo revisión, es referido a la incompetencia del tribunal especialmente por la cuantía, argumento rechazado por la actora alegando que la estimación de la demanda es válida, en su decir: “… Por lo tanto, este tribunal de municipio es competente para conocer de la demanda de nulidad aquí presentada y la cuantía que debe ser tomada es la estimada en CIENTO CUATRO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON 00/100CTS (Bs. 104.110,00) que equivale a dos mil novecientas veces el tipo de cambio oficial de la Moneda de mayor valor establecido por el Banco Central de Venezuela, el cual corresponde a la moneda denominada “Euro”, siendo su valor publicado para el día 18 de septiembre de 2023, siendo la cantidad de TREINTA Y CINCO BOLÍVARES 90/10CTS (Bs. 35,90), es decir, la cuantía no excede lo prevista en la Resolución 2023-0001 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de mayo de 2023, que asignó a los Tribunales de Municipio el cocimiento de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor establecido por el Banco Central de Venezuela con conformidad con el artículo 1, literal “a” de la referida resolución. 1€ = Bs/EUR 35,90. Por lo tanto, 2.900x Bs/EUR 35,90 = Bs. 104.110,00…” A este respecto, esta Alzada observa, que la referida defensa, no puede ni debe ser objeto de dilucidación en esta incidencia, pues, la falta de competencia del tribunal tiene su procedimiento especial para ser dilucidado en la causa principal, conforme a lo establecido en el contenido del artículo 346 numeral primero en franca concordancia con el contenido del artículo 349 ambos del Código de Procedimiento Civil, y en todo caso, si se impugna la estimación conforme al contenido del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, la misma, debe ser dilucidada por el tribunal de la causa, en un punto previo de su sentencia definitiva, por lo cual a esta alzada le estaría vedada la posibilidad de pronunciamiento en esta incidencia, sobre el argumento de incompetencia del tribunal por la cuantía, que a los efectos de esta incidencia, la cuantía es mientras lo decide el tribunal de la causa, la establecida por la parte actora, vale decir, dos mil novecientas veces el tipo de cambio oficial de la Moneda de mayor valor establecido por el Banco Central de Venezuela, el cual corresponde a la moneda denominada “Euro”, siendo su valor publicado para el día 18 de septiembre de 2023. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, la parte opositora argumenta y alega una falta de conformación de los sujetos procesales pasivos, haciendo algunos argumentos al respecto, al igual que el punto anterior, el tema de cualidad del demandado, también es un punto que debe decidirse en el tribunal de la causa en el cuaderno principal, por lo cual, también le está vedado a esta alzada pronunciarse al respecto en esta incidencia de oposición a la medida cautelar. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en el Expediente Nro.04-2497, ha señalado:
“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)
A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante, para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, la verosimilitud de los hechos alegados y los medios probatorios acompañados y en caso de las medidas atípicas, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste derecho, no sea satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta, que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia, para que proceda el decreto de la medida, no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce la presunción seria del derecho reclamado y el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo, en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En este mismo orden de idea la Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil, establece que:

El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa al que se ha referido.

El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido.

Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. Simón Jiménez Salas. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

Ahora bien, este Juzgador considera necesario hacer un breve análisis sobre la oposición de la parte contra quien obra la medida y en principio se destaca lo siguiente:
La oposición de parte, va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a alguno de los siguientes aspectos:
• La falta de fundamentación legal, porque no existe presunción de buen derecho o presunción de peligro de la mora y en el caso de mediadas como la de autos, el eventual daño.
• Ilegalidad de la ejecución de la medida por haber sido practicada sobre bienes inembargables Y por último cabe mencionar,
• La falta de congruencia entre la pretensión deducida en la demanda y la finalidad de la medida cautelar decretada.

En consideración a los postulados ya reseñados, en atención al asunto que aquí se dilucida, este operador de justicia pasa al análisis del cumplimiento de los tres requisitos de procedencia a que se refiere las medidas cautelares innominadas, es decir, fomus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni, no sin antes advertir, la inadecuada estructura de la sentencia que se revisa, donde la juez de la causa habiendo desechado todo el caudal probatorio de ambas partes, aportadas a esta incidencia, concluyo en confirmar la medida cautelar decretada, por lo cual, se le llama la atención para que en sus fallos futuros sea más congruente en su decisión, pues, la justicia debe ser impartida de forma tal, que las sentencias hablen por si solo de la dignidad del Poder Judicial, no puede acordarse una medida cautelar como la de autos, desechando como medio probatorio los documentos fundamentales de la demanda, como lo hizo la juez de la causa abogada Andreina Rosales Quintero, cuando en la sentencia objeto de esta apelación estableció lo siguiente:

En base al análisis de las pruebas promovidas en esta incidencia por las partes se observa:
1. Copias simples -folios 28 al 36- primera pieza cuaderno de medida actuaciones llevadas ante el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, expediente número 22879, nomenclatura de ese Tribunal, con motivo a notificación judicial, con sentencia de fecha 11-08-23, en el cual se declaró sobreseer la solicitud y terminada la misma. Demuestra una actuación tramitada y decidida ante otro órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
2. Consta a los folios 37 al 40 primera pieza cuaderno de medida, marcada con la letra "C", comunicación dirigida al ciudadano Wesllyn Perdomo, comisario de Inversiones Lobert, C.A, de fecha 03-08-2023. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
3. Copias simples -folios 42 al 36- primera pieza cuaderno de medida actuaciones llevadas ante el Tribunal Superior Civil Mercantil del Tránsito Bancario Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, expediente número 23-6035, nomenclatura de ese Tribunal, con motivo al juicio por nulidad, con sentencia de fecha 09-08-23, que declaró nula la decisión recurrida, y sin lugar el recurso de apelación ejercido. Demuestra una actuación tramitada y decidida ante otro órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
4. Copia simple -folios 76 al 85, de documento constitutivo-estatutos de la empresa Inversiones Lobert, C.A, de fecha 30-07-1992, bajo el número 02, tomo A N° 149. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
5. Copia simple -folios 86 al 96, de actuaciones llevadas ante el Registro Mercantil para su inscripción de actas de asamblea de la empresa Inversiones Lobert, C.A, una de fecha 30-06-2011 y otra que corresponde a una ratificación de acta de fecha 27-02-2017. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
6. Copia simple -folios 104 al 116, de documento constitutivo-estatutos de la empresa Inversiones Lobert, C.A, de fecha 30-07-1992, bajo el número 02, tomo A N° 149. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
7. Copia simple -folios 117 al 124- inscripción ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta correspondiente a una ratificación de acta de asamblea celebrada en fecha 27-02-2017. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
8. Copia simple -folios 125 al 128- inscripción ante el ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta de asamblea celebrada en fecha 30-06-2011. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
9. Copia simple -folios 129 al 147- inscripción ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción de acta de asamblea celebrada de fecha 28-08-2023. No aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
10. Copias simples -folios 148 al 181- primera pieza cuaderno de medida actuaciones llevadas ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, expediente FP12-0-2023-0000058, nomenclatura de ese Tribunal, con motivo al amparo constitucional, con sentencia de fecha 11-08-2023, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional, entre otras cosas. Demuestra una actuación tramitada y decidida ante otro órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
11. Copia simple -folios 182 al 192- primera pieza cuaderno de medidas escrito dirigido al Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz estado Bolívar, contentivo de interposición de querella intentada por Iván Frischi Alba, con fecha de recibido 15-03-2023. Demuestra una actuación tramitada ante un órgano jurisdiccional que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
12. Copia simple -folio 193- primera pieza cuaderno de medidas, oficio número 00-F20-0764-2023, de fecha 21-09-2023, librado por la Fiscalía Vigésima (20°) Nacional Plena Demuestra una actuación tramitada ante una institución Fiscal que no aporta a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia.
Que no existe argumentos suficiente que logre desvirtuar la medida decretada, en tal sentido, se desprende que se encuentra soportada sobre instrumentos que no aportan a la oposición prueba alguna ni elemento de convicción en esta incidencia que conduzca u oriente en otro sentido, desvirtuar el temor expresado por el solicitante de la medida se encuentra demostrado, así como los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta juzgadora debe proceder forzosamente a ratificar la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los puntos discutidos, en la sociedad de comercio Inversiones Lobert, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31- 07-1992, bajo el número 149, tomo A Pro folios vuelto del 6 al 16 siendo su última modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07-04-2017, bajo el Nro. 71 Tomo 36-A-REGMERPRIBO, los cuales constan en acta de asamblea extraordinaria de accionistas protocolizada en fecha 30-08-2023, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el N° 8, Tomo 245-A, decretada en este asunto y declararse sin lugar la oposición a la medida, que fuere opuesta por la representación judicial de la parte demandada conforme las determinaciones señaladas ut supra; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así lo decide finalmente esta operadora de justicia.
VI
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho supra señaladas, este Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: Sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los puntos discutidos vale indicar, designar una nueva junta directiva, designar un nuevo comisario así como la realización la una auditoria de índole administrativa, contable de sistema en la Sociedad de comercio ‘inversiones Lobert, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31-07-1992, bajo el número 149, tomo A Pro folios vuelto del 6 al 16 siendo su última modificación inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07-04-2017, bajo el Nro. 71 Tomo 36-A-REGMERPRIBO, los cuales constan en acta de asamblea extraordinaria de accionistas protocolizada en fecha 30-08 2023, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el N° 8, Tomo 245-A.

De la referida trascripción de la sentencia de fecha 27/10/2.023, apelada en fecha 31/10/2023, se evidencia un claro vicio de inmotivación por contradicción en sus motivos (léase sentencia N.- 669 de fecha 12-12-2.018, Sala de Casación Civil), dado que la juez, no le otorga valor probatorio ni siquiera a las documentales aportadas por la propia parte actora, para justificar el decreto de la medida y sin embargo la acuerda, tal proceder de la juez, hace que los motivos de su sentencia se destruyen los uno a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando una situación equiparable a la falta de fundamentación, lo que sin lugar a dudas hace que dicha sentencia sea nula. Y ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo anterior, de conformidad con el contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa este juzgador al análisis de los requisitos legales para la procedencia o no de la medida decretada, con el caudal probatorio aportado por las partes en esta incidencia que serán analizadas a la luz de determinar su pertinencia y valor probatorio sin profundizar en los mismos, solo sobre si logran demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada, para evidenciar los argumentos de las partes y en consecuencia, mantener o no la vigencia de la misma y al efecto se distingue:

1.- En lo relativo al fomus bonis iuris, es decir, a la presunción grave del derecho que reclama, que no es más que la apariencia de un buen derecho, y el cálculo o juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre la pretensión del demandante, este juzgador, observa que la representación judicial de la parte actora, a fin de evidenciar este extremo legal trae a los autos los siguientes elementos de juicio:

• Copia del acta constitutiva de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, CA. Debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 31 de julio de 1992, bajo el Nro, 149. Tomo A Pro, Folios vuelto del 6 al 16.

• Copia del acta de asamblea de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, C.A., debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07 de julio de 2011, bajo el Nro. 11. Tomo 74-A-REGMERPRIB0. Copia del acta de asamblea de la sociedad de comercio Inversiones Lobert, CA., debidamente inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 07 de abril de 2017, bajo el Nro. 71, Tomo 36-A-REGMERPRIBO.

• Copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 28 de agosto de 2023 y que fue registrada en fecha 30 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A, y anexos que acompaña las cuales están referidas: convocatorias publicadas en el diario Primicia y El Nacional en Su versión digital.

• Copia de las pruebas documentales promovidas ad efetum Videndi se consignan y promueven copias certificadas correspondientes al expediente mercantil de la sociedad de comercio Inversiones Lobert C.A.

Al análisis de las anteriores pruebas, las cuales revisten el carácter de documentos públicos debidamente inscritos por ante el Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, tal como fue señalado ut supra, valiendo destacar, que los mismos también fueron promovidos por la parte demandada, este tribunal, les concede valor probatorio conforme a lo dispuesto en los Arts. 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil; del análisis de las mismas, se obtiene la existencia de la persona jurídica sociedad de mercantil INVERSIONES LOBERT, CA, de su capital y conformación accionaria, de la modificaciones de sus estatutos originales, y en especial del acta de Asamblea de fecha 28 de agosto del 2.023, que se pretende anular, que es el documento fundamental de la demanda y que ella constituyen el fundamento de la pretensión de la actora, de la cual se evidencia al (F. 134-145 de la P.1), el siguiente contenido en el cuerpo de su redacción:
“… quienes juntos en su totalidad conforman el 56,45% del capital social de la compañía : por cuanto hemos denunciado ante el Comisario de la compañía en fecha 05 de agosto del 2023, graves irregularidades administrativas (que incluso pudieran ser tipificadas como ilícitas, llevados a cabo por los miembros principales de la junta directiva actual de la empresa, a los fines de que este convocara una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas con fundamento a lo establecido en el Articulo 310 del Código de Comercio Venezolano vigente, así como también, solicitamos a la Junta Directiva procediera a convocar de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Décima Segunda de los Estatutos Sociales de la compañía, en concordancia con el Articulo 278 del Código de Comercio Venezolano vigente, sin que estos hayan cumplido con su obligación de convocatoria a asamblea, es por lo que nosotros en el ejercicio de los atributos inherentes al derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 277, 278 y 310 del Código de Comercio: CONVOCAMOS. A todos los accionistas a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la firma mercantil INVERSIONES LOBERT, C.À., a celebrarse el día 28 de agosto 2023, a las 11:00 AM, en el Centro Empresarial Guayana, Piso 1, Oficina 10, 11 y 12, ubicado en la prolongación de la Calle Neverí cruce con Carrera Aerocuar, en la Zona Industrial Unare de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, los fines de deliberar y resolver sobre el siguiente orden del día: Punto uno: Decidir sobre la realización de una auditoria exhaustiva contable, administrativa, financiera y de sistemas, a los fines de detectar omisiones, errores, irregularidades y con el objetivo de establecer la situación de la compañía al momento de asumir los cargos la nueva junta directiva, cuyo alcance o determinarán los accionistas en la asamblea a celebrarse. Punto dos: Modificación del Capítulo Ill, de los estatutos sociales referido a la Administración y Dirección de la compañía, así como del Capítulo VI referido a los Administradores y Comisario, en consecuencia, las cláusulas que lo conforman. Punto tres: Nombramiento de Junta Directiva y Comisario, por encontrarse vencida, para un nuevo periodo de cinco (5) años. Punto cuatro: …”

En consecuencia, se evidencia de la simple lectura sin entrar a conocer el fondo del juicio principal, que se constituyeron la representación accionaria “presuntamente” que en su conjunto conformaron el 56,45% del Capital Social de la compañía, que procedieron a la convocatoria, por omisión a convocarla por la Junta Directiva y por el Comisario previa “presunta” solicitud de los accionistas mayoritarios convocantes, lo que al analizarlo conjuntamente con la Cláusula Décima Octava establecida en el acta de asamblea de fecha 07 de julio de 2011, bajo el Nro. 11. Tomo 74-A-REGMERPRIBO, promovida y hecha valer por ambas partes en la presente incidencia de oposición, se observa a priori un viso de legalidad sobre la asamblea celebrada el día 28 de agosto de 2023 y que fue registrada en fecha 30 de agosto de 2023, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A, aunado a los medios probatorios de publicación en presa acompañados y reconocidos por ambas partes referida a las convocatorias publicadas en el diario Primicia y El Nacional en su versión digital. En efecto, se observa de la lectura completa de la referida cláusula el siguiente contenido:
“Cláusula Décimo Octava: La convocatoria para toda clase de Asambleas, se hará mediante notificación escrita a los socios, por lo menos, con Cinco (05) días de anticipación, mediante carta, vía correo electrónico, o publicación por la prensa, en un periódico circulación diaria del domicilio de la compañía, en la misma se indicará el objeto, día, hora y lugar de la reunión. La Junta directiva debe convocar extraordinariamente a la Asamblea de Accionista si así lo exige por escrito, un número de Accionistas que represente, por lo menos al CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del Capital Social. Las Asambleas podrán reunirse, sin necesidad de convocatoria previa, cuando en ellas este presente o representado un número de socios que represente el CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del capital social. Para que las deliberaciones de las Asambleas tanto ordinarias como extraordinarias tengan validez, es necesario, en todo caso, y en cualquier tipo de reunión derivada de cual sea la convocatoria, la presencia de un numero de accionistas que represente, por lo menos un CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del Capital Social, y sus decisiones serán válidas cuando sean tomadas con el voto favorable del CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) del Capital Social de la compañía. Los socios podrán hacerse representar en las Asambleas, mediante poder o carta poder otorgados al efecto.”

En consecuencia, existiendo esta apariencia de legalidad de la asamblea extraordinaria que se pretende anular, por falta de una debida convocatoria de la junta directiva, NO SE PUEDE EVIDENCIAR con exactitud el fundado derecho alegado por la actora en principio, lo que debe ser objeto del debate probatorio en el cuaderno principal, para que se evidencie la razón de los argumentos del actor o los argumentos de los demandados, en consecuencia, prima facie de la simple lectura del acta de asamblea que se pretende anular y de la referida cláusula Décima Octava invocada por ambas partes, de los estatutos sociales y de las convocatorias del Diario El Nacional y Primicia en su versión Digital, no se puede evidenciar a ciencia cierta la presunción de buen derecho alegada por la parte actora, pues, debe ser objeto del debate probatorio en el juicio principal, los argumentos de cada una de las partes, para poder determinar la legalidad o no de la Asamblea extraordinaria de fecha 28 de agosto del 2.023, cuya nulidad se pretende. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, en la etapa probatoria de esta incidencia, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, a los efectos de determinar la procedencia de la oposición a la medida decretada por el tribunal de la causa, este Juzgador, pasa al análisis del material probatorio con respecto a su valor en esta incidencia, no obstante estar evidenciado del análisis anterior, que la actora no cumplió con evidenciar el primer requisito de procedencia de la medida acordada en autos, el cual riela al folio del 99 al 103 de la primera pieza del expediente y sus anexos, donde promovió lo siguiente:

• Marcado Anexo 1. Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad Mercantil Inversiones Lobert, C.A., contentivo en un Acta de Asamblea de Socios (Documento Constitutivo de protocolizado e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 31 de Julio 1992, bajo el número 2, Tomo A N-149), y Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la referida empresa, celebrada en fecha 27 de febrero de 2017 (última modificación accionaria, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 07 de abril de 2017, bajo el número 71, Tomo 36-A REGMERPRIBO).

• Marcado Anexo 2. Documento de Asamblea Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 30 de junio 2011 y protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, en fecha 7 de Julio del 2011, bajo el número 11, Tomo 74-A REGMERPRIBO, Expediente 8360.

• Marcado Anexo 3. Acta de Asamblea de Inversiones Lobert C.A., Celebrada el 28 de agosto del 2023 y protocolizada el 30 de Agosto del 2023, bajo el Numero 8, Tomo 245-A REGMERPRIBO (Promovida por el accionante en su demanda).

Con relación a estas documentales se observa que ya el tribunal se pronunció acerca de su valoración, por lo que se da por reproducido el análisis ya efectuado ut supra, de estos medios de prueba, para evitar tediosas repeticiones inútiles y desgaste de la función jurisdiccional, Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Marcado Anexo 4. Sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Expediente FP12-O-2023-0000058, de fecha 11 de Agosto del 2023 y con motivo de una Acción de Amparo Constitucional que introdujo el ciudadano Francisco Alba Severini (entre otros) en contra de la conducta omisiva por pronunciamiento y violación de Derecho Constitucional, por parte del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, al no pronunciarse sobre las excepciones planteadas en fecha 02 de mayo 2023 en contra de una querella admitida en fecha 29 de marzo del 2023 por el referido Tribunal Tercero de Control (Expediente FP12 P-2023-005305) y las medidas cautelares dictadas en la misma oportunidad.

Este tribunal desestima la referida documental, pues nada aporta para la decisión de esta incidencia para determinar la procedencia o no de la medida decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

• Marcado Anexo 4-1. Documento promovido en el Numero 4 de este escrito, contentivo de Querella Penal interpuesta por Iván Frischi Alba en contra de Pascual Mesiano Scarcia y Francisco Alba Severini, entre otros, por los Delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada; Estafa; Asociación para Delinquir y Legitimación de Capitales, cursante ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Expediente Número FP12-P-2023-0005305, admitida en fecha 29 de Marzo del 2023 y decretada medidas de coerción personal (Prohibición de Salida del país, Prohibición de Salida del Estado Bolívar, entre otras).

Este tribunal desestima esta documental, pues nada aporta para la decisión de esta incidencia para determinar la procedencia o no de la medida decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

• Sentencia Dictada por el TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONÁUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLİVAR, Expediente 23-6035, en fecha 9 de agosto del año 2023, en la cual declaró NULA la decisión recurrida.

En relación a este medio probatorio, se aprecia y valora como documento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo del criterio operante por este Juzgado Superior Civil, para la referida fecha 09/08/2023, en caso muy similar al de autos del cual se observa la prudencia de esta alzada en decretar medidas cautelares como la solicitada y decretada por el tribunal de la causa, en cuya oportunidad se estableció lo siguiente:
“…Corolario a lo antes expuesto, en el caso que nos ocupa, la doctrina jurisprudencial en referencia resulta aplicable, toda vez que la medida innominada versa como ya se dijo en la “…suspensión de todas y cada una de las decisiones adoptadas por las asambleas extraordinarias de accionistas de ACBL DE VENEZUELA, C.A., celebradas en fecha 29 de junio de 2022, 04 de agosto de 2022 y 23 de agosto de 2022...”, en donde la parte actora con el objeto de demostrar el fomus bonis iuris, arguye lo que sigue, “…en nuestro caso surge del contenido de los documentos fundamentales que se acompañan, constituidos por las actas de cada una de las asambleas impugnadas, cuyo contenido permiten evidenciar la veracidad acerca de los hechos constitutivos de las denuncias de nulidad…”, encontrándose quien suscribe, impedida de entrar analizar tal argumentación, toda vez que se extralimita del ámbito del thema decidendum del proceso cautelar al valerse de argumentaciones propias de la sentencia de fondo que deberá dictarse en el juicio principal, respecto a la suspensión de las actas de asamblea tantas veces mencionadas, cuya nulidad versa la pretensión del asunto principal, con todas las consecuencias que ello comporta, cuestión atinente al fondo de la controversia que debe ser resuelto en el pronunciamiento definitivo y no a través de una incidencia cautelar, razón por la que, resulta forzoso declarar que no se encuentra cumplido el primer requisito exigido en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que los mismos son concurrentes, al faltar uno de ellos, es inoficioso analizar el resto. Así se decide. (Destacado agregado)

Ahora sí, finalmente, en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en concluyente para este Tribunal Superior, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Carlos Carrasco, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, se niega la medida cautelar innominada solicitada, y a cuyo efecto; se CONFIRMA la sentencia interlocutoria proferida en fecha 12/04/2023 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial en los términos aquí expuestos. Así se dispondrá en el dispositivo del presente fallo.

En consecuencia, de lo anterior, valorada las pruebas anteriormente referidas, es evidente que en el presente caso el actor no evidenció en principio el primer requisito de la procedencia de las medidas típicas conforme al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y para hondar en ello, además de lo arriba establecido, este juzgador profundiza en el análisis de la NO existencia de los requisitos que el legislador exige en forma concurrente:
1.- En análisis al primer requisito, fomus bonis iuris, se distingue que está referido a la presunción grave del derecho que reclama, es decir, no es más que la apariencia de un buen derecho, valiendo destacar, que es el cálculo o juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Sobre este aspecto, se observa que la parte actora, sustenta su pretensión en que los administradores son los únicos que pueden convocar asambleas sea ordinaria, sea extraordinaria, por lo tanto, la convocatoria hecha por los mismos accionistas aunque sean mayoritarios, no está prevista en la ley; en tal sentido, es oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se pronunció acerca de la convocatoria de las asambleas, sentencia 1066, de fecha 9 de diciembre de 2016 (caso: Yasmín Benhamú Chocrón y otro), al establecer:

“Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.
De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil.”

De la referida sentencia, se desprende las formas en las cuales se deben convocar para las asambleas de sociedades mercantiles, sin embargo, siendo el argumento del actor que la convocatoria no la hizo la Junta Directiva de la cual forma parte, y que la misma, la hicieron en unión los presuntos socios mayoritarios, quienes en deducción a su argumentación no estaban facultado para ello, es un punto de debate probatorio que debe ser dilucidado en el cuaderno principal, emitir un pronunciamiento en cuanto a este punto, es absolutamente inoportuno en esta incidencia, sobre todo, porque la Asamblea impugnada cuenta con un presunto respaldo alegado por la parte demandada de una cláusula DECIMA OCTAVA ya transcrita de los Estatutos Sociales, que hizo valer el actor, solo en el contenido de su primera parte y la demandada hizo valer el contenido íntegro, que le otorga una “presunción” de legalidad (que se puede desvirtuar en el debate probatorio del cuaderno principal). En consecuencia, para este sentenciador, in prima facie, es muy difícil dilucidar previamente, antes del conocimiento del fondo del juicio, y poder determinar a priori, si existe el fundado derecho reclamado por la actora, que pretende una nulidad de la referida acta de asamblea, por la presunta indebida convocatoria, pues, refiere la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA, que cuando la asamblea se reúne con un número mínimo del 51 % de los socios, se puede constituir válidamente, sin necesidad de convocatoria, y de la simple lectura de la Asamblea que se pretende impugnar, los accionistas participantes “presuntamente” superan esa cantidad, por lo que, es indispensable se verifique el debate probatorio del juicio principal, para poder dilucidar a ciencia cierta la legalidad o no de dicha asamblea, pero con los recaudos acompañados por la actora como medio probatorios, no se puede determinar con exactitud el primer requisito de fundado derecho requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por este motivo no se debe considerar lleno este requerimiento de la Ley adjetiva, para la procedencia de la Medida. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, continuando con la fundamentación de la Presunción de buen derecho, la parte actora señala: “Asimismo, invocamos también el contenido del acta de la asamblea del día 28 de agosto de 2023, de la cual se desprende que los accionistas pretenden adelantar una auditoria en contravención con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo cual, prima facie, constituye un medio de prueba que hace presumir un probable abuso de los accionistas mayoritarios.

Al respecto, la misma Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 20/07/2006, signada con el número 1420, (caso: Milagros Coromoto De Armas Silva De Fantes), dispuso:
En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.
Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal 1º del artículo 275 (artículos 261, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio).
Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos.
Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio).
Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así a sí no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.
Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad.
No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad –al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos.
De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.
También se plantea la Sala, si el derecho a la información abarca el derecho de auditar las cuentas y a obtener copia de todos los soportes de la contabilidad; y por los motivos antes señalados, considera que la extensión de tal derecho atentaría contra la marcha de las sociedades; y pondría en peligro secretos mercantiles o industriales, y hasta el llamado «know how» que forma parte del patrimonio social.
El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

Al respecto observa esta alzada, que la referida jurisprudencia de la Sala Constitucional vinculante, fue dictada para resguardar derechos de información a los socios minoritarios a quienes se les determinó dos momentos para obtener información de la sociedad, con la limitante de auditoria, pero dicha hipótesis, no tiene nada que ver con la pretensión de la actora, pues, la asamblea que se pretende impugnar, es la máxima jerarca en el acuerdo societario y si de su seno se estableció como un punto de su soberana decisión, la celebración de una auditoria, es el órgano de la sociedad, más competente y con autoridad para acordarlo, vale decir, no fue un requerimiento de un socio minoritario, sino de los socios mayoritarios constituidos en asamblea, cuya autoridad es la principal en el órgano societario, para ordenar dichos actos, por lo cual, en criterio de este Juzgador, el hecho de que en la Asamblea que se pretende impugnar se haya ordenado la celebración de una “auditoria” no evidencia, ni la presunción de buen derecho, ni el riesgo manifiesto de que la ejecución de fallo quede ilusoria, pues, si la sentencia definitiva resulta favorable al actor, muy bien dicho fallo se puede ejecutar con el solo registro de la respectiva sentencia anulatoria en el Registro Mercantil. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, no obstante, que con el solo hecho de faltar el primer requisito del buen derecho, es evidente la improcedencia de la medida y no es necesario el examen del segundo requisito por ser obligatorio que sean concurrentes, este Juzgador en un esfuerzo de evidenciar la improcedencia de la medida decretada, pasa analizar el argumento de la actora en cuanto al segundo requisito el Periculum in Mora, al respecto alega el actor que “…que mientras se dicta sentencia definitiva la junta directiva designada tomará decisiones en lo económico y operativo que una sentencia definitiva no podrá borrar. Por otro lado, antes de la sentencia definitiva ya los accionistas habrán hecho practicar la auditoría financiera, de sistemas y de personal, haciéndose con el conocimiento de ciertos aspectos de la vida económica de la compañía (Inversiones Lobert, C.A.) que no podrán ser borrados por ninguna sentencia que se dicte con el agravante que dicha auditoria se habría llevado a cabo con flagrante infracción de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe que los accionistas mayoritarios o minoritarios se impongan del conocimiento de los aspectos contables de una compañía fuera del tiempo especialmente previsto en el Código de Comercio…” Esta alzada observa, que la orden de una auditoria no fue planteada por accionistas minoritarios en forma aislada, sino en asamblea constituida por una mayoría calificada, cuya validez o no, debe ser debatida en el cuaderno principal, por lo cual, valga hacer valer, que dicha prohibición en principio no está dada para los socios mayoritarios que se constituyen en asamblea, que es la máxima autoridad del acuerdo societario, por lo cual, no existe sentencia de la Sala Constitucional, ni de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que le prohíba a la asamblea de accionista la celebración de una auditoria, tal argumentación no es suficiente, para considerar lleno el segundo requisito exigido por el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, valiendo, los mismos argumentos de que la Asamblea es la Máxima autoridad societaria, para evidenciar que la aprobación del punto de que se celebre una auditoria, en nada pondría en riesgo los secretos de la administración y además la sentencia que eventualmente se dicte en favor del actor socio minoritario, muy bien puede ser ejecutada registrando la sentencia que declare la nulidad de la Asamblea impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, al considerar esta alzada que no existe dados los dos principales requisitos de procedencia de la medida conforme al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en forma concurrente el Fundado Derecho y el Riesgo Manifiesto de que la sentencia que eventualmente recaiga en esta causa, corra un riesgo de no poderse ejecutar, se hace innecesario e inoficioso el análisis del tercer requisito, que se exige para la procedencia de la medidas innominadas solicitadas por la actora, como lo es el riesgo de un eventual daño inminente, es decir, Periculum in Damni, en consecuencia, de todo lo anterior, al no haberse cumplido con ninguno de los requisito que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto, tales extremos legales deben darse concurrentemente, al faltar uno de ellos, no puede decretarse la medida ni típica y mucho menos la atípica así peticionada, se hace improcedente la medida solicitada por la actora y decretada por el tribunal de la causa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, considera quien aquí sentencia que la Juez a-quo, no actuó ajustada a derecho al acordar la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora debidamente asistido por la abogada JOHANA LEZAMA, en su escrito contentivo de demanda de fecha 18/09/2023, por cuanto el solicitante de la medida no cumplió los extremos de ley, pues solo se limitó a apoyar su petición de medida cautelar con cuatro (4) documentales, QUE FUERON DEBIDAMENTE VALORADAS Y EN SU CONJUNTO, NO SE PUEDE DEMOSTRAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS LEGALES PARA LA PROCCEDENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, la apelación ejercida en fecha 31 de octubre de 2023 (F.38, P2) por el abogado LEONARDO MATA ALZOLAY, quien funge como coapoderado judicial de la parte demandada, supra identificado, debe declararse CON LUGAR, y REVOCARSE el fallo recurrido; como así se declarará en la dispositiva de este fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONAUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación de fecha 31/10/2023 – folio 28 de la segunda pieza del Cuaderno de Medidas - ejercida por el abogado LEONARDO R. MATA ALZOLAY, con el carácter de coapoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LOBERT, C.A. debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 2, Tomo A, Nro. 149, en fecha 31 de julio de 1992; identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) J-30188405-1; con última modificación estatutaria efectuada mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 28 de agosto del 2023, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 8, Tomo 245-A REGMERPRIBO, suficientemente identificados ut supra, en contra de la SENTENCIA DE FECHA 27/10/2023, dictado por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el Cuaderno de Medidas que corresponde a la demanda de Nulidad de Acta de Asamblea supra identificada.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN al decreto de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sobre el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES LOBERT C.A., celebrada en fecha 28 de Agosto del 2023 y registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 30 de Agosto del 2023, bajo el Numero 8, Tomo 245-A, todo ello de conformidad con los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales antes citadas.

TERCERO: En virtud de lo anterior, queda revocada la SENTENCIA DE FECHA 27/10/2023, dictada por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial.

CUARTO: En consecuencia, se deja sin efecto la medida decretada por el Tribunal de la causa, quedando sin efecto igualmente en forma inmediata el oficio enviado al Registro Mercantil por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, Nro. 599-23, de fecha 19/09/2023, por lo cual, se ordena expedir copia certificada del presente fallo a los fines del conocimiento del Registrador Mercantil del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz a los fines de su conocimiento y cumplimiento.

QUINTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia Certificada de esta decisión, y en su oportunidad correspondiente remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil veinticuatro (2024). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

El Juez Provisorio,

ALEXANDER RAFAEL GUEVARA MARCIEL.
La secretaria,

YNGRID GUEVARA

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley, siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (03:28 pm). Conste
La secretaria,

YNGRID GUEVARA
Exp. 23-7001
ARGM/yg