REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONAUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR De las partes, sus apoderados y de la causa PARTE DEMANDANTE: El ciudadano FRANCESCO PASCUALE CORREALE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-8.963.396. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: La abogada MARIA ALEJANDRA MATA, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 77.483. PARTE DEMANDADA: La Sociedad de Comercio HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, y Estado Miranda en fecha 28/05/1958, anotada bajo el N° 58, Tomo 13-A, y posteriormente inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserta bajo el 63, Tomo 71-A, y la ciudadana NINA CAIAZZA FOCARETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-5.341.028. SIN APODERADO JUDICIAL CONSTITUIDO. MOTIVO: Incidencia surgida en el juicio NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA. Seguido por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR. EXPEDIENTE: 23-5995 Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto dictado al folio 52 de la tercera pieza de este expediente, en fecha 23/02/2023, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 14/02/2023 (folio 20), ratificada en fecha 15 de febrero de 2023, tal como consta al folio 26, interpuesta por la abogada MARIA ALEJANDRA MATA, en contra de la decisión de fecha 13/02/2023, inserta a los folios del 12 al 18, que declaró: “(…) PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICION EN LA INCIDENCIA ejercida por la representación judicial de la parte demandada (…) SEGUNDO: REVOCA medida cautelar Innominada decretada por este Tribunal de fecha 20 de enero de 2023, donde se acordó la suspensión preventiva de los efectos de la asamblea celebrada el 21 de febrero de año 2022, (…) TERCERO: Se ordena librar oficio al ciudadano Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. (…) Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal, procede a dictarla previa las siguientes consideraciones: CAPITULO I. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA. Alegatos de la parte demandante. El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada MARIA ALEJANDRA MATA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCESCO PASCUALE CORREALE, parte actora, remitió a esta alzada el cuaderno de medidas signado con el Nº 21.613, contentivo de tres (3) piezas, nomenclatura de ese Tribunal, en el cual contiene lo siguiente: Cursa al folio del 2 al 06 escrito presentado en fecha 09 de enero de 2023, por la abogada MARIA ALEJANDRA MATA en su condición de apoderada judicial del ciudadano FRANCESCO PASCUALE CORREALE, mediante el cual alega lo que de seguidas se sintetiza: • Que el objeto del escrito es ampliar la explicación explanada en el particular HABILITACION PARA LA MEDIDA CAUTELAR del libelo de la demanda, a los fines que el tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada, donde solicita se sirva remitir oficio a la señalada oficina de registro para que se abstenga en inscribir nuevas asambleas que tengan por objeto asunto iguales o similares al contenido de la señalada asamblea, o que se pretendan convalidar vicios insubsanables de orden público y a tal efecto solicita que se acompañe con la notificación copia certificada del decreto, del libelo de la demanda y de su auto de admisión. • Que para demostrar el requisito lo hacen en el temor fundado que tiene su representado por existir un antecedente sobre las lesiones patrimoniales que se le han ocasionado en la sociedad Hidroeléctrica Construcciones C.A. HECA donde es accionista, evitar que le sigan lesionando sus derechos societarios y patrimoniales, así ha quedado establecido en la sentencia de la SALA DE CASCAION CIVIL CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GUILLERMO BLANCO VELASQUEZ de fecha 05-11-2021, donde ha dejado NULA POR INEXISTENTE el Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada el 15-06-2016, de HECA, ya que no existe asentada en los Libros de Actas de Asamblea de la nombrada sociedad mercantil. La presidenta de la Sociedad Mercantil aludió la supuesta presencia de nuestro representado en dicha asamblea, sin haberlo convocado (por falta de convocatoria) donde supuestamente se trató el Enjugue de las deudas, y que produjo la reducción del capital de la compañía, sin su presencia, cuyo original de la sentencia reposa en el expediente 21.029 en ese despacho junto con el acta de asamblea, -con juez accidental- y que consigna en este acto como medio de prueba, la cual reproduce en todo su extenso para que sea valorada. • Que ya existen antecedentes, para agravar más la situación del temor fundado de su representado perder por completo el 33% de su capital social, ya que existe una reducción del capital realizado por la presidenta de la empresa sin su presencia, sumado a tal circunstancia, y debido a lo ocurrido en la asamblea que aquí se ha demandado, han dejado a la empresa sin capital a favor de la misma presidenta y su cónyuge. • Que esa acta de asamblea extraordinaria de accionista, celebrada el 21 de febrero de 2022 cuya nulidad su representado ha intentado por ese Despacho, fue registrada, encontrándose vigente una medida cautelar innominada, y que aún está vigente y que pesa en el Registro Mercantil proveniente del expediente 21.029. • Que se debe tomar en cuenta la identificación de esta causa, versa sobre la nulidad de asamblea extraordinaria de accionista de la sociedad mercantil Hidroeléctrica Construcciones C.A. HECA celebrada el 21 de febrero de 2022, registrada en la oficina de registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar donde se encuentra inserta bajo el N° 59, tomo 3-A de fecha 24 de febrero de 2022. • Que es de advertir que de los hechos narrados en el libelo de la demanda, se desprende que el objeto de la asamblea en principio, cuando fue convocada fue lícito, pero en el acto de su celebración se convirtió en ilícito, debido al conflicto de intereses entre cónyuges y los accionistas: INVERSIONES NISA C.A., y Mario CORREALE, ya que éste último es socio con FREDDY RAMIREZ (cónyuge del Presidente de HECA ciudadana NINA CAIAZZA, ésta a su vez accionista de INVERSIONES NISA C.A., quien también es accionista de la nombrada HECA en ROLINI CONSTRUC´S C.A. y columbus traiding (MARIO CORREALE), el manejo de los puntos sometidos a consideración, entre ellos, que la asamblea de accionista no está facultada para autorizar y/o firmar transacciones y otorgar facultades para representar a HECA en juicio, eso es materia de decisión de la junta directiva, tal como lo establece la cláusula décima quinta y décima novena de los estatutos, de la señalada sociedad de comercio. • Que en este escrito se han referido que la asamblea extraordinaria de accionistas de Hidroeléctrica Construcciones C.A.: HECA, celebrada el 21 de febrero de 2022, se convirtió en un objeto ilícito, por lo tanto, su representado puede haber oposición, como es el caso que les ocupa, mediante este juicio de nulidad. • Que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil, a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque, o acudir directamente a dicho Juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso. • Que la nulidad de la asamblea extraordinaria se verificó, como lo han señalado por un conflicto de intereses, además desde que se inició la celebración de la asamblea, se nombra un director debate, el apoderado de la accionista FENESTRA C.A., el abogado LEONARDO MATA, quien no cumplió con el desarrollo de los puntos a tratar en la convocatoria, confundió los haberes con los votos sobre las decisiones tomadas, hubo una flagrante violación estatutaria, al permitir que las decisiones de la asamblea no se ajustaron a los estatutos sino que invadieron las facultades de la junta directiva verificada de esa forma la nulidad absoluta, acorde con el artículo 1346 del Código Civil, hace nulo lo declarado porque deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de su representado quien presentó su voto negativo a las decisiones tomadas viciadas de nulidad absoluta, así como los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, ya que la nulidad absoluta deriva de la inobservancia de normas de orden público • Que visto que en un proceso judicial en su desarrollo puede prolongarse en el tiempo de forma no determinada, cuyo principal transcendencia del proceso y del tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativos, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producidos los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que resultan relevantes para el proceso, en consecuencia, que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para su representado, con ello de igual manera se evita que en el transcurso del tiempo no devenga un perjuicio para la justicia y para los vinculados en la presente causa. • Que por tal circunstancia que explicados los requisitos que la norma establece en esta materia y debido que ya existe un antecedente de las violaciones de los derechos societarios de su representado FRANCESCO CORREALE MANENTI establecidos en la SALA DE CASACION CIVIL le solicita se sirva pronunciar sobre lo peticionado en el libelo de la demanda y sea decretada la medida cautelar innominada con lugar y solicitada en el particular HABILITACION PARA LA MEDIDA CAUTELAR una vez analizada las pruebas que se acompañaron con el libelo de la demanda y las acompañan con este escrito como ampliación de los medios probatorios Consta a los folios del 86 al 94 decisión de fecha 20 de enero de 2022, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual se decreta medida cautelar innominada acordando la suspensión preventiva de los efectos de la asamblea celebrada el 21 de febrero de 2022, inscrita en el registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 59, tomo 3-A en fecha 24 de febrero de 2022, hasta tanto no sea decidido con sentencia definitivamente el presente juicio y abstenerse de inscribir nuevas asambleas que tengan por objeto asuntos iguales o similares al contenido de la señalada asamblea, o que se pretendan convalidar vicios insubsanables de orden público, que ocurran nulidad absoluta del acto, o que tengan relación o pretendan tratar aspectos derivados de los efectos de los actos cuya nulidad se discute. Y se ordenó remitir oficio al Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial. Cursa al folio 98 de la primera pieza, diligencia de fecha 25 de enero de 2023, suscrita por la abogada MARIA TERESA MUÑOZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual solicita se informe al Tribunal Primero de Primera Instancia de la medida cautelar innominada. Riela al folio 99 de la primera pieza, diligencia de fecha 25 de enero de 2023, mediante la cual informa al tribunal que la junta directiva de Hidroeléctrica Construcciones, quedó disuelta por auto de homologación que consignará oportunamente y que los ciudadanos NINA CAIAZZA y SILVANA CAIAZZA no tienen facultades para ejercer sus representaciones, sino el liquidador respectivo que nombre el tribunal de la causa. Consta al folio 100 de la primera pieza, escrito de fecha 25 de enero de 2023, presentado por la ciudadana SILVANA CAIAZZA FOCARETA, en su carácter de parte codemandada miembro de la junta directiva con el cargo de vicepresidente de la sociedad mercantil HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES HECA y de igual forma actuando como director gerente de la sociedad mercantil INVERSIONES NISA, C.A., mediante la cual se da por citada en el presente juicio y presenta formal oposición de parte a la medida cautelar innominada. Consta al folio 101 de la primera pieza, diligencia de fecha 30 de enero de 2023, suscrita por la abogada MARIA A. MATA, apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita a ese despacho informe al Tribunal Primero de Primera Instancia, de la medida cautelar innominada con la copia de dicho oficio, dirigido al registro mercantil, por cuanto dicho tribunal fue quien efectuó las decisiones emanadas en las asambleas extraordinarias de accionistas de fecha 21 de febrero de 2022, cuya nulidad se tramita en ese expediente y cuyas actuaciones constan en el expediente 45.029. Consta al folio 103 de la primera pieza, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora mediante el cual entre otros alega que la ciudadana SILVANA CAIAZZA consignó escrito el 25-01-2023, donde se atribuye el carácter de vicepresidente de la sociedad de comercio HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES C.A. HECA, a sabiendas que convino en la disolución y a la liquidación de la antes nombrada compañía. DE LAS PRUEBAS. DE LA PARTE ACTORA Consta a los folios del 105 al 106 escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual promovió lo siguiente: • En el capítulo Primero reprodujo el mérito favorable de los autos. • En el capítulo Segundo como prueba documental promovió el contenido de la sentencia interlocutoria con carácter de definitiva, inserta a los folios del 8 al 11 de la segunda pieza, donde consta que se declara DISUELTA la sociedad mercantil HECA. DE LA PARTE DEMANDADA Consta al folio 108 al 115 de la primera pieza, escrito de fecha 03 de febrero de 2023, presentado por la ciudadana SILVANA CAIAZZA FOCARETA, actuando en su carácter de parte codemandada, miembro de la Junta Directiva de HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES C.A., este escrito fue desestimado en la decisión de fecha 13 de febrero de 2023. Riela a los folios del 235 al 236 de la primera pieza escrito de fecha 06 de febrero de 2023, presentado por la abogada MARIA TERESA MUÑOZ apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual alega entre otros que la oposición a la medida cautelar no fue fundamentada además fue opuesta fuera de lapso, sin cumplir lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Pruebas de la parte actora. Consta al folio 239 escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual promovió lo siguiente: • En el capítulo I, invocó el principio de la comunidad de la prueba • En el capítulo II, promovió el criterio de la sentencia de fecha 5-11-2001 de la Sala de Casación Civil. • En el capítulo III promovió el acta de fecha 03-02-2023, donde compareció al nombramiento del liquidador. • En el Capítulo IV promovió escrito consignado ante el Juez de la causa de la liquidación, donde ratifican esa oposición (como ocurrió en el escrito de fecha 03-02-2023). Cursa al folio del 254 al 257 de la primera pieza, auto de fecha 03 de febrero de 2023, mediante el cual tuvo lugar el acto de nombramiento de liquidador. Riela al folio 258 al 261 de la primera pieza, escrito de fecha 06 de febrero de 2023, presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual alega la dudosa imparcialidad del tribunal, ya que en innumerables escritos han realizado denuncias ante ese despacho u no han obtenido pronunciamiento con respecto a las medidas cautelares solicitadas en la presente causa. Cursa al folio 262 de la primera pieza, diligencia de fecha 06 de febrero de 2023, suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual consigna denuncia ante la Inspectoría General de Tribunal contra el abogado JUAN CARLOS TACOA, donde sigue con el remate de los bienes de la empresa, dicha denuncia cursa a los folios 263 y 264. Consta al folio 2 de la segunda pieza auto de fecha 07 de febrero de 2023, mediante el cual el Tribunal admite las pruebas promovidas en los capítulos II, III y IV, promovidas por la parte actora y argumenta que la promovida en el capítulo I no es un medio de pruebas. Riela al folio 03 de la segunda pieza diligencia de fecha 08 de febrero de 2023, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual solicita al tribunal de conformidad con el artículo 49, numeral 8 se corrija el error en el auto ya que en el capítulo I del escrito de pruebas, no se refiere al mérito favorable de los autos que expresamente se tutela la invocación del principio de la comunidad de pruebas. Dicho capítulo I del escrito de pruebas de la parte actora fue admitido por auto de fecha 09 de febrero de 2023, tal como consta al folio 5 de la tercera pieza. Consta al folio del 10 al 15 de la segunda pieza, escrito de pruebas presentado por la ciudadana SILVANA CAIAZZA FOCARETA, asistida por el abogado ROBERT HERNANDEZ, y consignó recaudos que van desde el folio 16 al 331 de la segunda pieza, mediante el cual promovió lo siguiente: • En el capítulo Primero alegó las consideraciones previas • En el capítulo II, alegó las pruebas del Periculum In Mora • En el capítulo III alegó las pruebas del Fumus Bonis Iuris • En el capítulo IV alegó las pruebas del Periculum In Damni • En el Capítulo V alegó las pruebas que desvirtúan las aportadas por el demandante para el decreto de la medida. De estas pruebas promovidas por la parte demandada, el Tribunal por auto de fecha 09 de febrero de 2023, solo admitió la prueba contenida en el capítulo V del escrito presentado por la parte demandada. Consta al folio 2 de la tercera pieza, diligencia suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicita el desglose del escrito de fecha 31 de enero de 2023, por cuanto por error involuntario fue presentado en esta pieza principal, lo cual fue ordenado por auto de fecha 13 de febrero de 2023, tal como consta al folio 10 de la tercera pieza. Cursa al folio 3 y 4 de la tercera pieza, escrito de fecha 09 de febrero de 2023, presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual alega que las pruebas presentadas que acompañaron el escrito presentado por la ciudadana SILVANA CAIAZZA en fecha 08-02-2023 son ilegales e impertinentes porque no se relacionan con el decreto cautelar, la prueba contenida en el expediente 20.478 al igual que los anexos que se acompañan, son inconducentes ya que la exponente no le facilitó al juez su labor por lo que solicita que las pruebas sean declaradas ilegales e impertinentes, e inconducentes. Consta al folio 11, escrito de fecha 31 de enero de 2023, presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual alega las razones y fundamentos a los fines de que se desestime la oposición formulada por la ciudadana SILVANA CAIAZZA, por cuanto a pesar de ser intempestiva la oposición expresó los fundamentos a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, situación que impide formularle a su representado el derecho de la defensa y solicita se desestime la mal llamada oposición. Corre inserto del folio 12 al 18, sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declara CON LUGAR LA OPOSICION EN LA INCIDENCIA ejercida por los representante judicial de la parte demandada, REVOCA la medida cautelar innominada decretada por ese mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2023, donde se acordó la suspensión preventiva de los efectos de la asamblea celebrada el 21 de febrero de 2022 y abstenerse de inscribir nuevas asambleas que tengan por objeto asuntos iguales o similares al contenido de la señalada asamblea, o que se pretendan convalidar vicios insubsanables de orden público, que ocurran nulidad absoluta del acto, o que tengan relación o pretendan tratar aspectos derivados de los efectos de los actos cuya nulidad se discute. Y se ordena librar oficio al registrador. Consta al folio 20 de la tercera pieza, diligencia de fecha 14 de febrero de 2023, suscrita por la abogada MARIA A. MATA apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la sentencia de fecha 13 de febrero de 2023. Diligencia esta que fue ratificada en fecha 15 de febrero de 2023, tal como consta al folio 26 de la tercera pieza. Cursa al folio 22 de la tercera pieza, diligencia de fecha 14 de febrero de 2023, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual RECUSA a la secretaria del Tribunal ADREINA ROSALES, la cual fue ratificada en fecha 17 de febrero de 2023, tal como consta al folio 35 de la tercera pieza. Riela a los folios del 27 al 28 de la tercera pieza, escrito de fecha 15 de febrero de 2023, presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual alega entre otros que la sentencia de la Sala Constitucional 20-01-2004 exp.03-0032 S. N° 0005, establece que la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decretó la medida lo cual solo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes. Dicho escrito fue ratificado mediante diligencias de fechas 16 y 17 de febrero de 2023, tal como consta al folio 29 y 30 de la tercera pieza. Consta al folio 36 de la tercera pieza escrito de fecha 22 de febrero de 2023, presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual ratifica la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, y alega que la ciudadana Juez se fue al fondo de la controversia planteada opinando sobre la transacción judicial que allí se discute en la nulidad absoluta de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 21-02-2022, por el conflicto de intereses planteado (dolo) y dejando a su representado en estado de indefensión por completo, tomando en consideración asuntos personales de su representado y dejando sin efecto su propia sentencia lo cual es contrario a la ley y al orden público procesal, ya que un juez solo puede revocar su propia sentencia cuando es violatoria a las normas constitucionales. Cursa a los folios del 44 al 46 decisión de fecha 22 de febrero de 2023, mediante el cual se declara SIN LUGAR la recusación propuesta en fecha 14 de febrero de 2022, por la abogada MARIA A. MATA apoderada judicial de la parte actora. Consta al folio 52 de la tercera pieza, auto de fecha 23 de febrero de 2023, mediante el cual se oye en un solo efecto la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte actora. Consta al folio 54 de la tercera pieza, inhibición planteada por la abogada MAYE ANDREINA CARVAJAL, dicha inhibición fue declarada CON LUGAR mediante sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023, tal como consta en el cuaderno de inhibición abierto al efecto. En fecha 06 de marzo de 2023, folio 69 de la tercera pieza se nombró como jueza accidental de la presente causa a la abogada SORAYA CHARBONE, quien prestó juramento de Ley en fecha 27 de octubre de 2021, tal como consta al folio 71 de la tercera pieza. Consta al folio 72 de la tercera pieza, auto de fecha 27 de julio de 2023, mediante el cual se constituye el Tribunal Accidental y se ordena notificar a las partes. Cursa al folio 98 de la tercera pieza, diligencia de fecha 05 de febrero de 2024, suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual consigna copia certificada del libelo de la demanda donde consta en la particular citación y por cuanto fue conformada por todos los accionistas, es suficiente con la citación de la sociedad mercantil de la cual emanan las asambleas impugnadas, recaudos que cursan del folio 99 al 115 de la tercera pieza. Riela al folio 119 de la tercera pieza, diligencia del Alguacil del Tribunal de fecha 19 de marzo de 2024, mediante el cual consigna boleta de citación firmada por la ciudadana NINA CAIAZZA, folio 120 de la tercera pieza. Actuaciones celebradas en Alzada Consta al folio 121 al 122 escrito de pruebas presentado en fecha 01 de abril de 2024, por la apoderada judicial de la parte actora, con recaudos que cursan del folio 123 al 174, mediante el cual promovió lo siguiente. Este escrito fue ratificado en fecha ‘8 de abril de 2024, por la apoderada judicial de la parte actora, así consta al folio 177. - En el Capítulo I promovió el mérito favorable - En el capítulo II promovió el derecho de acceder a las pruebas - En el Capítulo III promovió la prueba de la violación al artículo 602 de la ley adjetiva. - En el Capítulo IV promovió el silencio de pruebas - En el Capítulo V promovió la admisión de las pruebas Consta al folio 158 al escrito de informes presentado en fecha 01 de abril de 2024, por la apoderada judicial de la parte actora. Con recaudos anexos del folio 162 al 174, dicho escrito fue ratificado mediante escrito presentado en esta alzada en fechas 08-04-2024 Y 10 de abril de 2024, mediante diligencia que cursa al folio 179. Cursa al folio 180 diligencia de fecha 15 de abril de 2024, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se aplique la sentencia de la sala de casación civil de fecha 22 de marzo del año 2024, en virtud que la ciudadana juez de Primera Instancia cometió un exceso ya que fundamentó su decisión con el objeto principal del presente juicio, adelantando opinión y dejando por adelantado su criterio en el juicio principal, y en consecuencia infringió los artículos 12, 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva, la sentencia consignada cursa del folio 181 al 202 de la tercera pieza de este expediente Consta al folio 203 de la tercera pieza, escrito presentado por la ciudadana NINA CAIAZZA FOCARETA asistida por el abogado Roberto Hernández y consignó recaudos anexos que van del folio 204 al 213 de la tercera pieza del expediente. Cursa al folio 214 de la tercera pieza, diligencia de fecha 23 de abril de 2024, suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se desestime el escrito presentado por cuanto esta fuera de los lapsos procesales. Consta a los folios del 215 al 216 de la tercera pieza, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediane la cual solicita se desestime el escrito presentado por la ciudadana NINA CAIAZZA FOCARETA. Cursa al folio 221 computo de los días correspondientes a la última notificación hasta el día 10 de abril de 2024, fecha en que se ordenó el cómputo, ambas fechas inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho. Consta a los folios del 224 al 226 de la tercera pieza, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual solicita se declare improcedente la reposición de la causa, por ser contraria a derecho. Consta al folio 234 auto de fecha 08 de julio de 2024, mediante el cual el abogado ALEXANDER RAFAEL GUEVARA, se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena notificar a las partes lo cual se cumplió con la actuación del Alguacil del Tribunal en fecha 27 de febrero de 2025, tal como consta al folio 263 de la tercera pieza de este expediente. CAPITULO II. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida en fecha 14/02/2023 (folio 20) de la tercera pieza, ratificada en fecha 15 de febrero de 2023, tal como consta al folio 26 de la tercera pieza, por la abogada MARIA ALEJANDRA MATA, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano FRANCISCO CORREALE, contra de la decisión de fecha 13/02/2023, inserta a los folios del 12 al 18, de la tercera pieza que declaró: “(…) PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICION EN LA INCIDENCIA ejercida por la representación judicial de la parte demandada (…) SEGUNDO: REVOCA medida cautelar Innominada decretada por este Tribunal de fecha 20 de enero de 2023, donde se acordó la suspensión preventiva de los efectos de la asamblea celebrada el 21 de febrero de año 2022, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 59, tomo 3-A REGMAERPRIBO en fecha 24 de febrero de 2022, exp. 878. Hidroeléctrica Construcciones C.A: HECA., y abstenerse de inscribir nuevas asambleas que tengan por objeto asuntos iguales o similares al contenido de la señalada asamblea, o que se pretendan convalidar vicios insubsanables de orden púbico, que ocurran nulidad absoluta del acto, o que tengan relación o pretendan tratar aspectos derivados de los efectos de los actos cuya nulidad se discute. TERCERO: Se ordena librar oficio al ciudadano Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. (…). En la presente causa se observa que la parte actora a través de su apoderada judicial abogada MARIA ALEJANDRA MATA, en escrito que cursa del folio 02 al 6 de la primera pieza, consigna escrito que denomina como “AMPLIACION DE LA SOLICITUD CAUTELAR”, y el objeto del referido escrito es ampliar la explicación explanada en el particular HABILITACION PARA LA MEDIDA CAUTELAR del libelo de la demanda, a los fines de que el tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada contenida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual solicitaron “que se decrete suspensión preventiva de los efectos de la asamblea celebrada el 21 de febrero del presente año 2022, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 59, tomo 3-A, REGMERPRIBO en fecha 24-1-2022, Exp. 878 Hidroeléctrica Construcciones C.A. HECA, hasta no sea decidido con sentencia definitivamente firme este juicio, es por ello que solicita se sirva remitir oficio a la señalada Oficina de Registro, para que se abstenga en inscribir nuevas asambleas que tengan por objeto asunto iguales o similares al contenido de la señalada asamblea, o que se pretendan convalidar vicios insubsanables de orden público, a tal efecto solicita que se acompañe con la notificación copia certificada del decreto, del libelo de la demanda y de su auto de admisión. Alega que se explicó en el libelo de la demanda los requisitos exigidos que se encuentran establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. alega que ya existen antecedentes para agravar más la situación del temor fundado de su representado perder por completo el 33% de su capital social, ya que existe una reducción del capital realizado por la Presidenta de la empresa sin su presencia, sumado a tal circunstancia, y debido a lo ocurrido en la asamblea que aquí se ha demandado han dejado a la empresa sin capital a favor de la misma presidenta y su cónyuge, que el hecho importante es que esa Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 21-02-2022 cuya nulidad su representado ha intentado por ese Despacho, fue registrada, encontrándose vigente una medida cautelar innominada, y que aún está vigente, y que pesa en el Registro Mercantil proveniente del expediente 21029. Que es por esa circunstancia, que explicados los requisitos que la norma establece en esta materia y debido que ya existe un antecedente de las violaciones de los derechos societarios de su representada FRANCESCO CORREALE MAINETTI establecidos en la SALA DE CASACION CIVIL solicita: Se sirva pronunciar sobre lo peticionado en el libelo de la demanda y sea decretada la medida cautelar innominada con lugar y solicitada en el particular HABILITACION PARA LA MEDIDA CAUTELAR, una vez analizadas las pruebas que se acompañaron con el libelo de a demanda, y que se acompañan con este escrito, como ampliación de los medios probatorios. Es así que el Tribunal de la causa en auto de fecha 20 de enero de 2022, decreta medida cautelar innominada acordando la suspensión preventiva de los efectos de la asamblea celebrada el 21 de febrero de 2022, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 59, tomo 3-A REGMAERPRIBO en fecha 24 de febrero de 2022, exp. 878. Hidroeléctrica Construcciones C.A: HECA., y abstenerse de inscribir nuevas asambleas que tengan por objeto asuntos iguales o similares al contenido de la señalada asamblea, o que se pretendan convalidar vicios insubsanables de orden púbico, que ocurran nulidad absoluta del acto, o que tengan relación o pretendan tratar aspectos derivados de los efectos de los actos cuya nulidad se discute. TERCERO: Se ordena librar oficio al ciudadano Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. (…). En fecha 25 de enero de 2023, al folio 100 de la primera pieza, la ciudadana SILVANA CAIAZZA FOCARETA asistida por el abogado ROBERT HERNANDEZ, en escrito presentado, en nombre de su representada se da por citada en el presente juicio y presenta formal oposición de parte a la medida cautelar innominada, cuyo fundamento y pruebas consignará en el lapso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En Informes presentados en esta alzada, la apoderada judicial de la parte actora, a los folios del 158 al 161 de la tercera pieza, alegó entre otros que el pronunciamiento del Juez sobre la medida cautelar, sentencia interlocutoria de fecha 13-02-2023, inserta en esta causa, no se circunscribió a los aspectos directamente vinculados con la cautela, requisitos de procedencia-. La misma se encuentra directa y vitalmente conectada al proceso principal, esta debe guardar la decisión que recaiga sobre el juicio principal, por tanto, el juez se ve impedido extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo, que deberá ventilar en el juicio principal. Sostener lo que aparece en la sentencia interlocutoria, significa atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar, el juez de la causa cuando decidió la oposición cautelar, subvirtió el orden procesal del juicio, conoció del fondo del asunto, ya que distorsiona los mecanismos procesales para el control de ambas decisiones que son independientes, lo cual perturba especialmente el trámite cautelar. En Informes presentados por la ciudadana NINA CAIAZZA FOCARETA en fecha 23 de abril de 2024, asistida por el abogado ROBERT HERNANDEZ, la misma se excepcionó alegando que solicita se notifique al liquidador designado abogado JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ BUSTAMENTE, ello en virtud de que el mismo día que fue juramentado el liquidador el 18 de marzo de 2024, quedo facultado para ejercer la representación legal en juicios de HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES C.A. HECA, y ese mismo día fue notificada como representante de la empresa, siendo el caso que ya había cesado su representación, en virtud de haber sido designado y juramentado en liquidador de la misma, y que efectúa la solicitud a fin de evitar reposiciones inútiles ya que como bien lo sabe la parte actora, ya era ni soy representante judicial de HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES C.A. HECA para el momento que fue notificada el 18-03-2023, por lo que los lapsos no pueden correr hasta tanto no se notifique al referido liquidador. Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa: • En referencia a la extemporaneidad alegada por la abogada MARIA TERESA MUÑOZ. Para este Tribunal es necesario aclarar a las partes, que conforme a la doctrina fijada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01091, de fecha cinco (5) de diciembre del año dos mil veintitrés (2023), reiteró la opinión de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nro. 1310, de fecha 9 de octubre de 2014, al referirse que cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para oponerse a una medida cautelar decretada, y aparezca en autos la voluntad de oponerse a la misma, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusión debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la oposición que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello. De esta manera se salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del afectado por la medida decretada o de los terceros interesados, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa. Por tanto, este Juzgador procederá al análisis de la oposición formulada. Y ASI SE DECIDE. • En referencia a la autonomía y contenido de las medidas cautelares. Por sentencias de vieja data, dictadas por la Sala Civil del Ex Corte Suprema de Justicia, desde el día 19 de diciembre de 1968, ratificada el 24 de febrero de 1994, mediante decisión Nº 48, expediente Nº 1992-87, caso: Banco de Lara, C.A., contra Agropecuaria La Ñapa, C.A., reiterada nuevamente mediante fallo N° RC-148 del 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-714, caso: Rubia Elena Núñez Sánchez viuda de Quintero, contra Oleida Rosa Hernández Delgado, en casación de oficio, en torno a la independencia de trámite del cuaderno de medidas y el juicio principal y en relación con las medidas preventivas se ha establecido que “…El decreto que acuerda dichas medidas y la oposición que eventualmente se fórmula contra ellas, constituirán incidencias autónomas…”. Dicho decreto y oposición correspondiente se sustancian y deciden en cuaderno separado; no suspenden el curso de la causa principal la articulación sobre dichas medidas; no influyen así mismo, sobre la cuestión de fondo a decidir, ya que allí lo discutido es una materia diferente a la del juicio principal. De tal que las sentencias dictadas en las oposiciones u otras incidencias sobre medidas preventivas, son interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencias definitivas, en cuanto al fundamento de la oposición misma. Esa autonomía no solo radica en su trámite, sino en su sustanciación y en la materia que se debate. De esta manera, dentro de estas incidencias, aunque influenciada por ciertos actos del cuaderno principal, NO PUEDEN DEBATIRSE ARGUMENTOS QUE CORRESPONDEN AL FONDO DE LA CONTROVERSIA, y las partes se encuentran limitadas exclusivamente a procurar demostrar e impugnar los elementos probatorios que sustentan los límites de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera, que cualquier otra afirmación fuera de esos límites no pueden ser resueltas incidentalmente. Y ASI SE DECIDE. Por su parte, la sentencia Nº 530, de la Sala de Casación Civil en fecha 31 de octubre 2.022, reiteró que los jueces deben respetar la independencia y autonomía cautelar y, cualquier decisión que afecte dicha independencia o autonomía, que no sea adoptada en el cuaderno de medidas, sino que por el contrario lo sea en la pieza principal y con ocasión de la decisión de fondo de la controversia, constituirá una infracción de los artículos 7, 15, 22, 206, 208, 245 y 604 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, en esas incidencias no pueden tocarse aspectos atinentes al fondo de la causa, significa que las sentencias dictadas en las oposiciones u otras incidencias sobre medidas preventivas, son interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencias definitivas, en cuanto al fundamento de la oposición misma, y en cuanto a la medida, por lo que no pueden trastocarse asuntos referidos al fondo de la controversia. • Límites para el decreto de las medidas cautelares. A fines de entrar a conocer el mérito de la presente incidencia, la cual versa sobre una Oposición a una Medida de Cautelar, corresponde evaluar varios aspectos atinentes a las medidas cautelares, para lo cual, debe primero efectivamente se cumplan los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, la presunción del Buen Derecho (Fumus Bonis Iuris), el Peligro de que quede ilusorio el fallo (Periculum In Mora), así como el periculum in damni, que disponen: Artículo 585 CPC. “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Del precepto antes transcrito, se deviene que el Juez solo puede decretar una medida cautelar de Secuestro una vez conste en el expediente el Periculum In Mora y el Fumus Bonis Iuris, tal como establece el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en decisión Nro. 332 de fecha 09/08/2022, Ponencia de la Magistrada Carmen Eneida Alves Navas, Caso: Luz Marielba Salas Parejo contra Paulo Antunes Ramos, al señalar: “(…) si bien el legislador le otorga al juez la potestad para decretar la procedencia de las medidas cautelares, el mismo está sometido al deber de verificar que se cumpla con los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para su decreto. (…) (…) Al respecto, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 169, de fecha 9 de junio de 2021 (caso Federico Guillermo Loynaz Lara y María Auxiliadora García Jiménez) estableció: “…El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Cfr. Sentencia N° RC-266 de fecha 7 de julio de 2010, caso: Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra Andina, C.A. y otras, Exp. N° 2009-590). En tal sentido, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (…)” [Subrayado y Negritas de la Sala] Conforme a la jurisprudencia antes citada, el Juez no solo tiene la potestad para dictar medidas cautelares, sino que está sujeto a decretarla tras un análisis extensivo de los requisitos de procedencia de las medidas conforme al artículo 585 eiusdem. Por su parte el insigne maestro Rafael Ortiz Ortiz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, Caracas – Venezuela, 1997, páginas 819 al 824, donde expresa “… LAS MEDIDAS INNOMINADAS Las medidas innominadas son aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad. Así el legislador ha diseñado un conjunto de disposiciones preventivas que pueden tener como finalidad la tutela de un derecho, o la tutela del proceso y la ejecución del fallo. Cuando estamos en presencia de estas últimas podemos válidamente hablar de medidas cautelares. Estas medidas cautelares pueden recaer exclusivamente sobre bienes en cuyo caso el legislador establece el contenido y alcance de la medida, mientras que en otros casos puede recaer sobre conductas. El primer supuesto constituye la esencia de las medidas cautelares típicas, (medidas de carácter patrimonial que aseguran bienes suficientes para la futura ejecución del fallo principal); el segundo -en cambio- atiende a evitar que dentro de un proceso una de las partes pueda desplegar una conducta activa u omisiva en perjuicio de los derechos de la otra, en este caso estamos en presencia de las medidas cautelares innominadas, y ello es así dada la imposibilidad práctica de enumerar en el texto de la Ley las múltiples maneras y posibilidades que puede asumir las conductas de las partes. De allí que se llamen innominadas y ello justifica que la Ley disponga que para evitar el daño el Juez o Tribunal pueda autorizar o prohibir la conducta de la cual se trate, o alguna acción o abstención en orden a evitar el daño o evitar su continuación. • Requisitos procesales para su admisión. Abordando uno de los aspectos que resuelve las manifestaciones existenciales de las medidas innominadas, el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos, requiere: a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y b) que se evidencia de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad. Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como 'peligro en el retardo' ('periculum in mora), 'apariencia de buen derecho' (fumus boni inris), y por último, el 'peligro inminente de daño o de lesión' (periculum in damni); la apreciación de estos requisitos tienen que ser probados al menos sumariamente, y podrían admitirse cualquier medio de prueba que serán controladas por la otra parte, tres días más tarde de la ejecución, en la respectiva articulación probatoria que a tales efectos se abra de conformidad con el artículo 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso. • No obstante, lo más importante para el decreto de la medida, es la motivación del Decreto que acuerda o suspende la medida. La reflexión que hagamos sobre la motivación del Decreto que acuerda la medida es común a todas las medidas preventivas o cautelares establecidas en el texto procesal. En efecto, cuando el artículo 585 señala que 'las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando...', y luego en el 588 establece que 'Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar' (lo cual también debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del Juez de tales pruebas, ello implica que el juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida. Además, no puede olvidarse que este Decreto es provisional que debe ser confirmado o revocado por la sentencia que habrá dictarse dentro de los dos días siguientes de vencida la articulación probatoria prevista en el artículo 602, de modo que habrá un debate probatorio y la parte afectada debe preparar su defensa, una inmotivación o motivación exigua del Decreto podría ser violatoria de la garantía del derecho a la defensa que tiene en nuestro Derecho rango constitucional. • La 'discrecionalidad dirigida' del juez. Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los tribunales del país, y es a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente el Parágrafo Primero dice que el Tribunal o Juez puede o podrá' de donde podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio' tal como lo establece el artículo 23 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. La discrecionalidad en este aspecto no implica que el juez puede actuar de oficio sino sólo evaluar la pertinencia, extensión, y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazado de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida, recordemos que el artículo 588 en su parágrafo primero del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, utiliza la expresión «...cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves...», de modo que debe intervenir el Juez para hacer este cálculo de probabilidad. Esta discrecionalidad pues no es absoluta sino enmarcada dentro de unos límites fundamentales establecidos en la propia ley. Con base en estas disquisiciones podemos afirmar concretamente: En ese mismo sentido, el Código de Procedimiento Civil 585 establece: “…las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame…”. Asimismo, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece: “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1o El embargo de bienes muebles; 2o El secuestro de bienes determinados; 3o La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”. Al respecto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto que lo jueces tienen discrecionalidad para dictar las medidas cautelares nominadas e innominadas, también es cierto que los mismas deben ir motivadas y sustentadas en las pruebas que lleven las partes al proceso, ello en cumplimiento precisamente de lo exigido y establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil supra transcritos, pues de la misma norma se evidencia cuando dice que el juez o el tribunal puede o podrá, lo que se entiende que la Ley lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio. • Límites de esta Superioridad en referencia a valorar la discrecionalidad del Juez A Quo. De acuerdo a ello pudiéramos considerar ¿que las medidas cautelares pudieran ser decretadas al prudente arbitrio del juez? Si analizamos las citadas normas, observamos que una habla de su prudente arbitrio pero el parágrafo primero del artículo 588 expresa “…con estricta sujeción a los requisitos previstos…” con ello evidenciamos que ese arbitrio tiene límites y exigencias. Lo que significa que, con respecto a la valoración de las pruebas que sustentan las medidas, el juez es absolutamente soberano y libre en la apreciación, pues, tiene la facultad para valorar las situaciones fácticas que hace procedente o no las medidas, cuando a su libre arbitrio, porque además de ser una función o labor que le es propia y excluyente, es soberano sobre esa apreciación y su determinación final es una cuestión subjetiva. Lo expuesto no permite el control de la actividad del juez de la recurrida al examinar las situaciones fácticas que le impulsaron a tomar la decisión y a valorar posteriormente una contraposición. Solo esto sucedería si violenta normas de orden público, en el decreto de medida o en su suspensión, lo cual debe ser denunciado en esos términos. Significa que la violación a normas legales hacen procedente el recurso, sin ello, no puede la Superioridad suplir valoraciones que corresponden al Juez de Instancia. Y ASI SE DECIDE. Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589. Ahora bien, de la revisión del presente expediente, este sentenciador observa que el Tribunal de la causa al momento de dictar su sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, argumentó que la decisión de la asamblea cuyos efectos se suspendieron cautelarmente se refiere a una autorización para celebrar una transacción judicial que la asamblea de HIDROELECTRICA CONSTRUCCIONES C.A. HECA, otorgó al ciudadano Egder Cardozo, dicha transacción debía celebrarse ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de esta Jurisdicción donde cursa el expediente 45.029, donde se ventila una demanda por cobro de un pagaré que la demandante de este proceso afirma que esta prescrito. Sigue argumentando la recurrida, que entre el material probatorio aportado por la solicitante de la medida aparece que dicha transacción ya fue homologada y que como consecuencia de un incumplimiento de Hidroeléctrica Construcciones C.A. HECA, se decretó el embargo ejecutivo de unas parcelas ubicadas en: 1.- en el parcelamiento Industrial Matanza 502-00-32; 2.- El Parcelamiento Industrial Matanza 502-00-33; 3.- El Parcelamiento Industrial Matanza 502-00-34; 4.- El Parcelamiento Industrial Matanza 502-00-77; que para esa sentenciadora la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la autorización para transigir carece de eficacia porque sus efectos se produjeron y se agotaron. La transacción se hizo y fue homologada procediéndose al decreto de ejecución voluntaria y posteriormente al embargo ejecutivo de bienes de la demandada. Que la decisión tomada en asamblea se ejecutó y surtió sus efectos los cuales se agotaron con la homologación de la transacción. Sigue argumentando la recurrida, que una decisión judicial no puede suspender lo que ya se consumó. La medida cautelar decretada en este juicio no puede invalidar la transacción, su homologación y los actos de ejecución hasta ahora practicados. Que ese órgano jurisdiccional no es superior del Tribunal que homologó la transacción en el juicio contenido en el expediente N° 45.029, de manera que la medida cautelar no puede invalidar la transacción ni su homologación; tampoco puede interrumpir su ejecución ya que esta procede por los motivos previstos en el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil (pago y prescripción de la ejecutoria), hipótesis que deben ser planteadas y examinadas por el juez de la ejecución, salvo estas causales de interrupción de la ejecución procede por una decisión de un tribunal superior y excepcionalmente por otro juez de la misma categoría en los casos en que una norma legal lo prevé como, por ejemplo, en el supuesto del artículo 942 del Código de Comercio. Sigue argumentando la recurrida que considera que uno de los requisitos concurrentes de toda medida preventiva innominada, el fumus periculum in damni, es decir, el fundado temor de que una de las partes ´pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, no se cumple porque el embargo ejecutivo y eventual remate de las parcelas propiedad de la demandada son el efecto inmediato de una transacción pactada entre las partes de un juicio llevado ante otro tribunal que ya fue homologada lo que supone que la decisión de la asamblea se ejecutó y se agotaron sus efectos que no pueden ser borrados por una cautela. En ese sentido pasa este sentenciador al análisis de las pruebas promovidas por las partes, de las cuales tenemos La parte actora en su escrito de promoción de pruebas que cursa al folio del 04 al 05 de la segunda pieza, promovió en su capítulo primero la invocación del principio de la comunidad de pruebas. En relación a esta prueba así producida, se observa lo siguiente: El principio de comunidad de la prueba, también conocido como principio de adquisición procesal, establece que una vez que una prueba es introducida legalmente al proceso, esta pertenece al proceso mismo y no a la parte que la aportó. Esto significa que todas las partes del proceso pueden beneficiarse de esa prueba, independientemente de quién la haya presentado, y que el juez puede utilizarla para formar su convicción, incluso si favorece a la parte contraria. En su capítulo Segundo promovió la sentencia de fecha 05 de noviembre de 2001 de la Sala Civil, la cual riela al folio del 238 al 253 de la primera pieza, la cual este Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil, dicha sentencia declaró sin lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada con la sentencia dictada el 03 de febrero de 2021 por el Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en dicha decisión argumentó la sala que al ciudadano FRANCESCO PASCUALE CORREALE le asistía el derecho de demandar la nulidad de un acta que contenía – a su entender- una declaración falsa relativa a su presencia en dicho acto, más allá de la discusión del orden del día, pues, tal como se explicó con anterioridad esa yerro por parte de la presidenta de la compañía se traduce en una ruptura del ánimo “societatis”. Y ASÍ SE DECIDE. En el capítulo Tercero promovió y Cuarto, promovió la prueba del trámite del nombramiento del liquidador y la oposición al nombramiento del liquidador, dicha prueba cursa a los folios del 254 al 261 de la primera pieza del expediente, y la misma es demostrativa que en fecha 03 de febrero de 2023, tuvo lugar el acto de nombramiento de liquidador en el presente juicio, donde la abogada MARIA ALEJANDRA MATA se opuso a que sea la misma junta directiva la que escoja el liquidador en la presente causa, por lo que el Tribunal dio por concluido el acto y que se pronunciaría por auto separado, las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. Promovió en el capitulo II del escrito de pruebas que riela al folio 5, escrito de oposición del nombramiento de los expertos el cual cursa al folio del 258 al 261 de la primera pieza de este expediente, el cual fue recibido por el tribunal en fecha 06 de febrero de 2023, donde ratifican la oposición ejercida en fecha 03 de febrero de 2023, dichos escritos fueron admitidos por el Tribunal en fecha 07 de febrero de 2023. De esta actuación no se observa que el tribunal haya proveído la misma. Asimismo, la parte demandada al momento de promover pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 03 de febrero de 2023, en escrito que cursa del folio 108 al 115 de la primera pieza, el Tribunal desestimó la promoción de pruebas en la sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, por cuanto dicho escrito de fundamentación fue presentado después que habían transcurrido los tres (3) días señalados en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, argumentando el a-quo que el escrito de marras fue presentado durante la articulación probatoria en la que únicamente se admite la promoción y evacuación de los medios probatorios que quieran hacer valer las partes. Y ASÍ SE DECIDE. Igualmente, la parte demandada en escrito de pruebas que riela a los folios del 10 al 15 de la segunda pieza, dichas pruebas fueron admitidas en fecha 09 de febrero de 2023, tal como consta al folio 8 de la tercera pieza, mediante el cual solo se admitieron las pruebas documentales. Se observa que la demandada consignó como pruebas documentales las que se mencionan: - Inspección Extrajudicial efectuada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial, la cual riela a los folios del 16 al 68, hace plena prueba que dicha asamblea de accionistas, cuya suspensión de efectos fue decretada si cumplió prima facie con todos los extremos legales, la cual este tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. - Sentencia de fecha 08 de abril de 2022, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito Judicial, la cual homologa la transacción, no constituyen prueba del periculum in mora, esta prueba cursa a los folios 69 y el mismo se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. - Marcado C y D, documento mediante el cual el demandante manifiesta que todo su patrimonio se lo traspaso a su menor hija, este documento riela al folio 71 al 78 de la segunda pieza, el cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. y es demostrativo de la cesión realizada la cual fue protocolizada según documento de fecha 26 de noviembre de 2019, por lo que a decir de la demandada, no tiene ningún riesgo de ser afectado en su patrimonio. Y ASÍ SE DECIDE. - Marcado E, F, G, H y que riela del folio 79 al 118, sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró sin lugar el fraude procesal anunciado por FRANCESCO CORREALE, sentencia emitida por el Tribunal Superior Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar el fraude procesal anunciado por el ciudadano FRANCISCO CORREALE y sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial que declaró sin lugar el fraude procesal anunciado por el ciudadano FRANCESCO CORREALE y sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia de fecha 30 de marzo de 2022 que declara el sobreseimiento de la denuncia interpuesta por el demandado FERNANDO CORREALE, todas estas documentales, este Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE. - Marcado I, J, K, L, M, N documentales que rielan del folio del 119 al 163, contentivos de Conclusiones de Fiscalía que sobreseyó la denuncia interpuesta por el ciudadano FRANCESCO CORREALE, Sentencia del Juzgado superior Civil de esta Circunscripción Judicial que homologa el desistimiento del fraude procesal anunciado por el ciudadano FRANCESCO CORREALE, Sentencia del Segundo Fraude Procesal anunciado por el ciudadano FRANCESCO CORREALE que curso ante el Juzgado Superior Civil de esta Circunscripción Judicial , Sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial que declaró sin lugar el fraude procesal, sentencia de amparo intentado por el ciudadano FRANCESCO CORREALE contra el Juez JUAN CARLOS TACOA declarado inadmisible, todas estas documentales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE. - Marcados con las letras O, P, Q, R, S, T, que rielan a los folios del 164 al 207, documentales contentivos de Recusaciones interpuestas por el ciudadano FRANCESCO CORREALE, las cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio por ser documentos públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE. - Marcados con las letras U que riela al folio del 208 al 216, que trata de denuncia contra el Registrador Mercantil de Puerto Ordaz, interpuesta ante el Director del SAREN, la cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE - Marcado con la letra V que riela al folio 217 al 251 Sentencia que revoca la medida cautelar , semejante, e idéntica a la aquí decretada y que desvirtúa la prueba del periculum in damni siendo el caso que la sentencia allí consignada revocó la medida que se originó en el juicio que anulo el acta del 15 de junio de 2016, estas documentales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE. - Marcado con la letra W, que riela al folio 252 al 263 prueba de inspección judicial que interrumpió la prescripción del pagaré, lo cual evidencia que efectivamente en fecha 09 de febrero de 2018, el Juzgado Cuarto de Municipio se trasladó a las Oficina de la Sociedad Mercantil HECA, y el tribunal dejo constancia de la entrega de los tres (3) pagares cuyo pago se reclama, este Tribunal le da valor probatorio a esta documental de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE. - Marcado con la letra Y, que riela del folio 264 al folio 271 Sentencia de la Corte de Apelación Penal. Sobre esta prueba este Tribunal la desestima por cuanto la misma se encuentra incompleta. Y ASÍ SE DECIDE. - Marcado con la letra Z, que riela del folio 272 al 311 de la segunda pieza, copia de sentencia del tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 2022, mediante el cual se declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por el demandante FRANCESCO CORREALE contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de este Circuito y Circunscripción Judicial, esta documental este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE. Analizado como ha sido el material probatorio traído a los autos, este Tribunal considera que ciertamente además de los requisitos exigidos en la referida norma, hay que analizar los demás supuestos que debe contener una medida, para ello este juzgador considera necesario mencionar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el juez, solo exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” Ahora bien, Con vista a los recaudos consignados y por las razones antes expuestas, observa este Juzgador que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento. En así, que este sentenciador considera propicio traer a colación lo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2005, Exp. AA20-C-2004-000805, establece: Para decidir, la Sala observa: Esta norma es acorde con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone, entre otras cuestiones, que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico. Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva). (Ver, entre otras, Sent. 11/4/96, caso: Rolando José Piñango c/ Banco Unión, S.A.C.A.). Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia). Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación: “...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado de sentencia). Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto. Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador. Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in damni). Las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente: “(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción. El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido…” En consideración a todo lo expuesto, este Tribunal considera que el Juzgado de la causa, estuvo ajustado a derecho al declarar CON LUGAR la oposición ejercida por la representación de la parte demandada, por lo tanto es concluyente para quien aquí sentencia que la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, ciudadano FRANCESCO CORREALE, debe declarar SIN LUGAR como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, quedando CONFIRMADA la decisión de fecha 13 de febrero de 2023. Y ASÍ SE DECIDE. CAPITULO III. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO, MARÍTIMO Y AERONAUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en el presente juicio. SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión de fecha 13 de febrero de 2023, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR. TERCERO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte demandante recurrente por haber sido vencida totalmente en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Por cuanto la presente decisión salió fuera de su lapso legal, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, Firmada y Sellada en la Sala del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, Marítimo y Aeronáutico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil veinticinco (2025). Años: 215º de la Independencia y 166º de la Federación. El Juez Provisorio, ALEXANDER RAFAEL GUEVARA MARCIEL La secretaria, YNGRID GUEVARA La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley, siendo las tres y veintidós minutos de la tarde (03:22 pm). Conste. La secretaria, YNGRID GUEVARA ARGM/yg/ Exp. Nro. 23-5995